楚天一笑

 编译者按：

目前国内法理学教学的内容非常陈旧，基本的体系和框架没有跳出法律的本体论、价值论、社会论、运行论、历史论、法治论这六大板块。通常的思路是：本体论对应分析法学，价值论对应自然法学，社会论和运行论对应法社会学，历史论对应历史法学，法治论对应自由主义法学。然而，目前的法理学教科书远没有吸收消化西方各大法学流派的理论主张。分析法学与法社会学、法社会学与自然法学、历史法学与自然法学是几个相互对立的范畴，很难融合在一个理论体系之中。结果法理学教科书变成一个大杂烩。西方一旦出来什么新的理论就往里面塞，比如“法律与文学”、“法律与语言”、“法律与性别”等西方前沿的理论也纷纷写进了我国的法理学教科书，而对这些理论的定位以及它们与已有理论的关系却置若罔闻。相比而言，西方法理学的教学内容却是有章可循。英美法理学者基本上围绕着法理学的基本问题展开教学活动，而对问题的讲授又是通过研讨法理学的经典文献实现的。这种教学方式既能让学生了解法理学的基本问题，又能提高学生精读法理学经典文献的能力，还能训练学生的思维能力。现将英美法理学界几位知名学者的法理学讲义编译出来，供各位法理学同仁参阅。

尼科斯·斯塔罗普洛斯（Nicos Stavropoulos）是牛津大学讲授法律理论的讲师（Lecturer）。他曾获得雅典大学的法律学位、伦敦大学的硕士学位（LL.M）和牛津大学的博士学位（PhD），他的博士论文是德沃金指导的。斯塔罗普洛斯是德沃金法律理论的主要捍卫者之一。

资料来源：http://users.ox.ac.uk/~lawf0068/fhs.html

斯塔罗普洛斯的法理学讲义

    第一讲    法律的命令理论

必读文献：

约翰·奥斯丁：《法理学范围之限定》（第1和第6讲，以及哈特的导论）

杰里米·边沁：《法律总论》（第1和第2章）

哈特：《法律的概念》（第二版，第1-4章）

进一步阅读文献：

哈特：《论边沁》导论及第5章

哈特：“法律实证主义与法律和道德的分离”

罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，导论

研讨问题：

1、为什么我不应驶入牛津玉米市场街（cornmarket），奥斯丁将如何解释？

2、奥斯丁能够区分开法律与抢匪的命令吗？他需要这样做吗？哈特能区分 开来吗？

3、说法律理论必须解释法律的规范意味着什么？

4、谁是英国的主权者？在美国呢？

5、可以把合同法描述为命令吗？

第二讲    规则与原则

必读文献：

第一部分  哈特论作为实践的规则与作为规则体系的法律

哈特：《法律的概念》第5和第6章

哈特：《论边沁》，143-147页，153-161页。

第二部分   德沃金论原则

德沃金：《认真对待权利》第2、3章

第三部分    对哈特实践规则观的批评

拉兹：《实践理性与规范》，第50-58，124-126，146-148页

德沃金：《认真对待权利》，第3章

进一步阅读文献：

拉兹：《法律的权威》第8章，特别是153-157页

德沃金：《法律帝国》第1章

德沃金：“哈特身后的回应”，未出版手稿

研讨问题：

规则与实践部分

1、社会规则是什么？规则的实践理论是什么？存在道德规则吗？如果有道德规则，实践理论如何解释它们？

2、规则的“内在方面”是什么？它在哈特的法律理论中发挥了什么作用？

3、德沃金为什么认为哈特的规则的实践理论有瑕疵？为什么拉兹认为它有瑕疵？

第二部分  承认规则

1、在哈特看来，什么使得议会的决定成为法律？

2、在哈特看来，什么是理由？

第三部分   原则

法律不仅包括规则还包括原则，德沃金是这样认为吗？

我们能够列举法院应该依赖的所有原则吗？如果不是这样，为什么不是？

第三讲    价值与惯习

第一部分    刚性实证主义：自由裁量权

必读文献：

哈特：《法律的概念》第7章

拉兹：“法律原则与法律的限度”

德沃金：《认真对待权利》第4章

麦基：“第三种法律理论”

进一步阅读文献：

德沃金：《原则问题》第5章

拉兹：《法律的权威》，第68-77页，第10章

斯塔罗普洛斯：“哈特的语义学”，88-98页。

第二部分    柔性实证主义：惯习性包容

必读文献：

哈特：《法律的概念》，后记

科尔曼：“包容论、惯习和实践差异论题”，载科尔曼编：《哈特的后记》，第114-133页

德沃金：“三十年来”，《哈佛法律评论》

研讨问题：

1、在哈特看来，法官在裁决疑难案件时做出什么类型的选择？哈特的看法与德沃金的看法有什么不同吗？如果不同，差异在哪？

2、哈特为什么认为法律必然具有开放结构？他认为疑难案件该如何裁判？

3、什么使得汽车成为“车辆”一词明显的适用对象？

4、如果承认规则仅仅识别法律材料，实证主义者如何决定法律的要求？

5、在法官行驶自由裁量权的过程中，关于法律条款适用的争议的作用是什么？

6、简易案件的存在证明它们是以惯习为根据做出的吗？

7、德沃金怎么看待法官在疑难案件中的所作所为？他认为他们应该做什么？据以得出正确答案的材料是什么？这些材料不用于简易案件和疑难案件中的法律材料吗？

8、法官试图证明他们在疑难案件中做出的判决以原则为基础吗？这对简易案件与疑难案件的区分有何启示？

9、法律人需要根据与其他简易案件的相似性来证明他们手头的简易案件的合理性吗？

10、德沃金认为道德填补了法律的漏洞吗？

11、德沃金的理论是关于疑难案件的理论吗？他认为实证主义是一种关于简易案件的理论吗？

12、道德的争议性如何影响德沃金的正确答案论题？

13、在柔性实证主义者看来，使得价值成为法律的组成部分的是什么？

14、为什么拉兹认为柔性实证主义站不住脚？为什么德沃金认为它站不住脚？

第四讲   价值和解释

必读文献：

德沃金：《法律帝国》，第2、3、4、7章

德沃金：《原则问题》，第7章，第2章的第34-57页

拉兹：“链条上的新环节”，《加州法律评论》第74期

进一步阅读文献：

德沃金：“重提自然法”，1982年

菲尼斯：“自然法与法律推理”，载乔治编：《自然法理论》

德沃金：“罗伊判决的危机”，载《自由的法》

研讨问题：

1、理论争议是什么？它如何区别于其他类型的争议？它关于什么？

2、理论争议如何与概念与观念的区分相关？想想后一种区分的例子。

3、比较典范在哈特和德沃金的理论中的功能。

4、德沃金的适合（fit）的要求是什么？德沃金需要提供充分适合的标准吗？

5、实践如何约束解释？实践的要旨依赖于实践参与者关于要旨的思考吗？要旨相同吗？

6、德沃金是如何运用惯习共识与确信共识的区分的？

7、价值如何进入德沃金的解释视野的？为什么他认为法律无法与道德相分离？他认为它们相同吗？如果不同，他如何区分它们？

8、德沃金的“最佳关照”的要求是什么？试举一例。

9、德沃金认为，根据他的正确答案论题，法律不能与道德相分离，德沃金这一观点的影响是什么？

10、          整体性在德沃金的主题中的作用是什么？

第五讲    价值和权威

第一部分    刚性实证主义：权威

必读文献：

拉兹：“权威、法律与道德”，载《公共领域的伦理》

拉兹：“法律推理的自主性”，载《公共领域的伦理》

德沃金：“三十年来”，《哈佛法律评论》，2002年

进一步阅读文献：

沃尔德伦：《法律与分歧》，第6章

第二部分   自然法

必读文献：

菲尼斯：《自然法与自然权利》，第2、9、12章以及，第281-290页

菲尼斯：《阿奎那》，第1、8章，特别是第8章第3节

进一步阅读文献：

菲尼斯：“法律实证主义中的真”，载乔治编：《法律自主性》

菲尼斯：“自然法与法律推理”，载乔治编：《自然法理论》

拉兹：《实践理性与规范》，第162-170页

乔治：“自然法与实证法”，载乔治编：《法律自主性》

研讨问题：

1、什么使得某人拥有权威？

2、法律仅仅主张权威吗？或者它也拥有权威？

3、法律主张权威吗？我们必须认为法律是某人关于他人必须如何行为的看法吗？

4、如果主体为了识别权威的存在而必须借助于道德推理，那么它挫败了权威的目标吗？

5、关于自然法的自然是什么？

6、自然法理论如何区分于作为整体性的法律？

7、自然法理论中正义和善的作用是什么？它们界定了法律的特性吗？它们是与法律解释和法律适用相关的材料吗？

8、自然法学家认为不公正的法律不是法律吗？

9、自然法理论依赖于客观的道德真吗？

10、          不可通约性是什么？它在菲尼斯的自然法理论中充当了什么角色？自然法理论承认人类善的不可通约性吗？

11、          “归属”是什么？行使归属的立法者如何受到约束？通过“归属”的行使而创立的法律的效力基础是什么？

12、          不公正的法律是有效的吗？它们具有约束力吗？

第六讲    政治义务

必读文献：

史密斯：“存在守法的初始义务吗？”，《耶鲁法律期刊》，1973年第82期

德沃金：《法律帝国》，第108-113，第190-224页

德沃金：《认真对待权利》，第7、8章

拉兹：《法律的权威》，第12-15章

菲尼斯：《自然法与自然权利》，第231-233，297-330，354-362

罗尔斯：《正义论》，第363-391页

进一步阅读文献：

沃尔德伦：“特定束缚与自然义务”，《哲学与公共事务》，1993年第1期

拉兹：《公共领域的伦理》，第15章

德沃金：《原则问题》，第4章

研讨问题：

1、违法权与良心自由权如何相关？

2、公民不服从与良心拒绝的区别是什么？

3、政治联盟概念与守法义务如何相关？

4、社会有权让它的法律得到遵守吗？如果不是这样，起火了的房子不能以言论自由权为根据得到保护这一事实说明了什么？

5、德沃金为什么说守法的义务是不连贯的？

6、对于公民不服从是否可以容忍这个问题，存在一个一般性的答案吗？

7、公民不服从问题如何与法律要求什么的问题相关？

第七讲    法律理论的品性

必读文献：

德沃金：《法律帝国》，第31-48，114-117

德沃金：“法律理论与涵义问题”，载加维森编：《当代法哲学问题》

哈特：《法律的概念》，序言，1-6，13-17，239-244

菲尼斯：《自然法与自然权利》，第1章

德沃金：“哈特的后记与政治哲学的品性”

拉兹：“两种关于法律性质的观点”，载科尔曼编：《哈特的后记》

进一步阅读文献：

德沃金：“哈特身后的回应”

斯塔罗普洛斯：“哈特的语义学”，载科尔曼编：《哈特的后记》

德沃金：“客观性与真：你最好相信它”，《哲学与公共事务》

研讨问题：

1、哈特是在描述“义务”、“法律”或“法律义务”等表述的使用方式吗？

2、在哈特看来，对“法律”这类术语定义错在哪里？哈特自己的方法如何区分于定义的方法？

3、法律的描述理论描述的是什么？什么使得它的主张为真？

4、我们能够通过阐释法律的概念来解释法律的性质吗？

5、法律理论可以是描述的吗？法律理论可以是规范性的吗？

第八讲    自由主义与社群

必读文献：

德沃金：“我们拥有色情权吗”

德沃金：“自由的社群”，《加州法律评论》，1989年第77期

拉兹：《自由的道德》，第15章

拉兹：“自主性、容忍与伤害原则”，载加维森编：《当代法哲学问题》

进一步阅读文献：

密尔：《论自由》，第1、4、5章

哈特：《法律、自由与道德》，第1-2章

哈特：《法理学与哲学论文集》，第11章

德夫林：《道德的强制》，第1章

德沃金：《自由的法》，第8、9、10章

研讨问题：

1、伤害原则是什么？伤害何解？这条原则给与自由足够的保护吗？

2、隐私权是什么？

3、如何区分基于目标的策略与基于权利的策略？

4、言论自由权与憎恨言论立法不相容吗？

5、我们所属的社群赋予我们的生命以价值和意义吗？如果的确如此，那意味着社群必定具有道德同质性吗？