少数民族习惯法与法的流失

——选自《法流失论——法运行的经济学考察》

龙城飞将

一、我国少数民族存在的习惯法

建国50多年来，我国法学界普遍认为，法只出于国家，法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系，并且认为此种观点是正统的马克思主义的观点。

但是，这种观点并不是马克思主义关于法的本质的全部内容。首先，马克思恩格斯并不否认习惯法：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[1]。其次，从中国社会的实际情况来看，在中国历史的各阶段，包括现在，存在着各种类型的习惯法，它的效力不亚于国家制定法，对一定区域和一定社会团体成员有极强的约束力。最后，习惯法的存在，与国家产生过程中各民族的融合及成为统治者的民族对其它民族的控制与同化程度有关。成为统治者的民族一般会把自己民族中统治阶级的意志，或本民族人数较少而被汉族同化从而把本民族统治阶级和汉族有产阶级的意志上升为国家的意志，而统治政权鞭长莫及的地方，仍盛行原少数民族的习惯法。

古今中外的许多学者都对习惯法有过研究，在现代和当代的法社会学者和法人类学者看来，习惯法属于“非国家的法”、“活的法律”、“社会的内在秩序”，“身边的法”，“与国家执行的法律相对立的社会实行的法律”[2]。

我国的学界一般不把习惯法作为国家法相对立的部分，但又不能漠视它的存在，所以常把它纳入国家法的范畴。官方学者对习惯法定义是：“反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。”[3]“经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”[4]。当代中国学者一般只在讨论法律的创制、法律渊源时才讨论习惯法。

实际上，习惯法是与国家法并行的，由习惯法存在的区域或团体的权力保证实施的行为规则。这些规则不一定与国家的法律相吻合，有时甚至是差距很大，也不一定是国家承认或认可，并以国家强制力保证实施。在很多情况下，这种习惯法的存在，表现出一种国家对这些区域和团体存在习惯法的无奈，无法以国家法对这些区域和团体实施的实际控制。

民族习惯法是民族的重要组成部分，是民族地区的传统。传统作为一个社会、群体的文化遗产，是人类过去所创造的种种制度、信仰、价值观念和行为方式等构成的表意象征，给人类生存带来了秩序和意义[5]。传统不可能轻易退出历史舞台。因此，习惯法在当代中国的少数民族地区仍具有深厚的影响，各少数民族在观念、行为、制度各个方面都可以发现古老习惯法的痕迹。

二、中国少数民族习惯法的现实表现

（一）以家族为“习惯法共同体”：

以彝族为例，习惯法主要体现在家支即家族内。川、滇大小凉山彝族的家支是一种父系氏族组织，在长期历史发展中，凉山彝族社会从未形成过较稳定的统一的政权组织，家支这个联合体就组成了彝族社会的基本社会组织，并在一定程度上起着地方性政权组织的作用。中华人民共和国建立前,占凉山地区总人口6.9%的黑彝奴隶主能够对占总人口93.1%的奴隶白彝、阿加、呷西实行野蛮统治,就是依靠家支制度。白彝家支分属于黑彝家支，一个黑彝家支就是一个地方小王国。

解放后，彝族地区奴隶制及其等级制度被彻底废除。虽然解放后有了人民政府，但家支的意识及其作用尚未完全消失，仍在社会的各个方面起着作用。近些年，彝族社会的家支习惯法观念有强化的趋势，四川凉山地区的美姑、昭觉等地的家支的生命力还相当顽强，“寻根认同”、联宗续谱的活动相当频繁。不少家支整顿“家规支法”，加强血缘纽带凝聚力。

（二）乡规民约：习惯法的“立法”

习惯法在当今少数民族地区影响，表现在团结公约、乡规民约、村规民约等方面。瑶族的石牌制度、苗族的议榔等通过特定的“立法”形式在现实社会中仍发挥着重要作用。

广西大瑶山瑶族的石牌制度，作为一种以地缘关系为基础的习惯法，长期维持着这一地区瑶族人民的生产和社会秩序。石牌制度在瑶族社会中沿袭了几百年，它所具有的原始民主色彩一直影响到现在。瑶族一直自觉地以石牌条规这一习惯法来规范自己的行为。1951年广西金秀瑶族自治县沿用石牌形式，订立了《大瑶山团结公约》和《大瑶山团结公约补充规定》，解决了长期困扰瑶族地区长毛瑶和过山瑶紧张的租佃关系，增进了民族团结，促进了生产发展和社会的稳定[6]。

这些“乡规民约”、“村规民约”的内容、制定过程、执行诸方面均存在习惯法的痕迹。1990年订阅的《瓦窑屯村规民约》规定：“乱搞男女关系的罚双方四个三十：30斤米、30斤肉、30斤酒、30块钱，办给全村人吃”[7]。

彝族的家支习惯法是家支内部成员人皆须遵守的家规支约，对每个家支成员都有约束作用。它的内容涉及到彝族社会政治、生活的各个方面，在维护家支个体家庭的私有财产，保护家支安定，建立公共道德，选择配偶通婚等等方面发生着独特作用。凉山彝族家支习惯法主要包括以下几方面：人身占有与保护法；土地、财产所有与继承法；租佃、买卖、典当、债务法；抢劫、盗窃及侵犯人身法；以及婚姻、家庭与家支法。这五个方面的习惯法主要体现了贵族奴隶主阶层的意志。

总的看来，中国少数民族习惯法的内容十分丰富，涉及社会生活的各个领域、各个方面。简单来说，可以归为三类：其一，关于政治领域的法。此类法相当于现代法律体系中的政权组织，基本权利规定的法，主要包括社会组织与头领习惯法、婚姻习惯法、家庭及继承习惯法、丧葬习惯法、宗教信仰及社会交往习惯法等。其二，关于经济领域的法。此类法相当于现代法律体系中的民法、经济法、商法，甚至包含劳动法的因素。主要包括生产和分配习惯法、所有权习惯法、债权习惯法等。其三，纠纷调解机制的法。包括刑事习惯法、调解处理审理习惯法等。上述彝族五个方面的习惯法也可以归并为这三个方面。

与国家制定法相比，这些习惯法有其积极的一面，也有消极的一面。

（三）头人：彝族社会的首领、“法官”

家支在彝族社会中占据着非常重要的地位，彝族道：“猴子靠树林，彝人靠家支。”“少不得羊子，缺不得粮食，离不得家支。”每个家支都有数目不等的头人，彝语称为“德古”、“苏易”。这些头人不是来自选举和任命，也不世袭，而是由于他们“能言善辩”，娴于习惯法，在日常生活中善于权衡各阶级和家支力量，有排解纠纷的经验，办事相对公道而为社会和家支公众认可。办事、排解纠纷出现“偏袒不公”，则会失去其头人地位。

（四）家支的“司法”：

在当今的彝族地区，人们主要由家支，按照习惯法调解纷争，处理案件，方式主要有家支调解和家支神判。据昭觉县核乡伙罗村统计，1983年该村民事纠纷的70-80%是由家支出面调解的，其余20-30%由基层政权调解。凉山自治州司法局统计，1983年原老凉山9个县法院全年受理案件672件，而实际发生的纠纷远比这个数字大得多，仅美姑县三个区的案件就超过该县法院全年受理的案件数量[8]。

彝族的家支调解和神判家支调解有头人调解和家支会议裁判两种层次。

家支头人德古、苏易调解纠纷，解决一般性案件，只要当事双方同意头人裁决即算结案。

较大的纠纷案件非头人所能独断，往往要召开名为吉尔吉兹的头人会，最后再召开家支大会解决。在彝族社会还保留了一些古老的信仰调解方式，如有的案件纠纷，头人们难辨是非，按习惯便由毕摩组织“神明裁判”。这是一种迷信仲裁手段。神判方式一般有：捧铧、嚼生米、抓蛋、赌角、捞油锅、漂灯草、摸石头、折断棍子等不同方法，但基本上都是上述三种神判的变异。一切神判多行于同一等级不同家支的人之间[9]。

对家支成员的惩罚，一般是依据习惯法对违反抗逆的家支成员实行制裁，主要有三个方面：

1．对人命案件的处理。如八代以内发生刀枪凶杀致死事件，凶手必须抵命。若不抵命而逃跑，就要被开除家支，所遗娃子、土地、牛羊等财产全部没收，交与死者家属及亲房处理。

2．对伤残案件的处理。只要发生在同一家支内部，行凶者应从重赔偿，如把对方耳朵打坏或打缺，要赔牛一头。

3．对偷窃案件的处理。发生在家支内部要加重赔偿。按规定，偷公羊一只赔十只，并由窃者打猪、羊招待失者，赠围绸子的马一匹作为赔礼；偷家门前的粮食与家人衣物最卑鄙，按规定应处死，或被开除家支，亲生子女和窃者断绝关系。

以上制裁是彝族历史上长期以来的传统规定，巨额的赔偿以至处死或开除家支标志着家支内部团结的基本原则不容破坏，对违者的制裁是严厉的。但可以因亲疏程度的不同及案件发生的具体情节不同而作不同的处理。

三、少数民族习惯法现实存在的原因

（一）自然环境恶劣、生产力水平低下、自然经济、人际交往少

少数民族大多生活在边远地区，山峦起伏，地形复杂，巍峨高山，湍湍大河、莽莽森林、幽幽山谷使各少数民族地区处于相对封闭状态。他们世世代代在狭小的天地中惩处生息繁衍。越是封闭的地区、村寨，民族习惯法的影响也越大。

绝大多数少数民族地区的生产力水平相当低，生产方式原始、粗放，刀耕火种在一些地区还存在。农具十分落后，有的地方木质鹤嘴锄、大木锄仍是普通使用的农具，还有人使用木砍刀砍鱼，以石纺轮捻线，用两块木料压油，用石磨碾磨米面，这些生产工具与出土的新石器时代的生产工具别无二致。

由于生产力水平低，用来交换的剩余产品少，加上地形复杂，人口稀少，交往不便，因而产品商品率特别低，人们之间商品交换及人际之间交往少。

（二）习惯法观念广泛存在

尽管解放建国50多年来，我国的政治经济发生了翻天覆地的变化，但少数民族传统的农业社会得以延续的基础没有发生根本性的变化，因此，传统的习惯法观念在深层结构仍是坚如磐石。不少民族群众对习惯法的依赖远远大于对国家制定法的依赖。即便使国家干部，有时也不得不服从习惯法。1996年，贵州从江县人大副主任石庭坚因为一同事治癌症摘了几枝树枝，最后出钱包一场电影供全村人观看才算了事[10]。

（三）国家司法、执法力量相对薄弱

少数民族一般居住分散，国家的司法、执法机关适用和执行国家法律的难度非常大。管辖范围大，力量不足，通讯、交通设备落后，在一定程序上影响到国家法律的实施[11]。

国家制定法的实施效果也会影响到国家法律的权威。如在云南大理地区，白族群众早婚、早育现象严重，国家有关部门却没有很好地解决这一问题。再比如，《土地法》、《野生动物保护法》、《文物保护法》、《水法》等法律的执行情况更糟，人们不把这些国家制定法当一回事[12]。

四、我国少数民族习惯法积极因素

我国少数民族的习惯法有其积极的因素。各民族的习惯法体现了深厚的集体主义色彩，强调集体利益高于一切，民族和家族利益高于一切，服从和维护共同利益是每个民族成员的最高义务和神圣职责。习惯法在肯定鼓励团结友爱、一人有难八方扶助的互助方面非常突出。习惯法提倡尊老爱幼，礼貌谦虚，热心公益。

习惯法与国家制定法有许多相同或相似的要求。习惯法严格禁止偷窃，对偷窃者予以严厉的惩罚，因而在这些地区可以做到夜不闭户，路不拾遗。习惯法保护农业生产，规定了良好的父母子女关系，也国家制定法等的要求也是一致的。

五、少数民族习惯法存在问题

（一）少数民族习惯法存在不少问题

其一、这些习惯法表现出封闭、排外倾向，超越本民族范围就失去效力，因而出现民族内部和外部双重标准，从而引起民族之间的纠纷。其二、强调集体利益多，忽视团体成员的个人利益、要求和需要。其三、绝对平均主义的分配原则，阻碍了民族成员生产积极性的提高，阻碍了技术进步。其四、小农经济导致重乡守土、安贫知足、因循守旧、墨守成规、听天由命等观念，鄙视工业与商业。

（二）立法与司法落后

少数民族习惯法内容简单，规范笼统，立法技术粗糙，不重视程序，执行的任意性比较大，因人而定的情况较为普通，且处罚往往过重。

（三）与国家制定法的冲突

少数民族习惯法与现行的国家制定法的规定不一致，甚至存在某种对立。由于少数民族习惯法赖以存在的基础、目的、作用、执行实施等与国家制定法有异，作为两种不同类型的社会规范，其冲突和不一致是显而易见的。

民事方面：

民事主体：少数民族习惯法基本以家族、家庭乃至村寨为财产所有权的主体，国家现行的宪法、民法、继承法等则规定财产所有权的主既有国家、集体，更主要的是个人。

婚姻家庭继承：习惯法规定了早婚、抢婚、买卖婚、包办婚、转房、“公房”、共夫共妻制等内容，大多剥夺妇女继承权，赋予家长广泛的权力，男尊女卑、父母包办、无视个人意志，这些都与国家制定法相违背的。

债权债务：对欠债不还者，习惯法规定可以任意以债务人的牲畜、财务乃至土地和房屋清偿，甚至可以拉债务人子女做奴隶，拉债务人夫妻服劳役，“父债子还”，强调责任的无限性。国家制定法对欠债不还者的处理却绝对不涉及人身权利，且债务的清偿以本人财产为限[13]。

刑事方面：

少数民族习惯法与国家制定法在刑事方面的冲突更为突出，少数民族习惯法视为正当的行为，国家制定法却规定其有社会危害性而为违法犯罪行为。

毁林开荒：“毁林开荒，刀耕火种”的原始生产方式至今仍在为数不少的少数民族中存在，这种行为往往导致毁林开荒、砍伐森林、放火烧荒。根据国家刑法，这是犯了盗伐滥伐林木罪、放火罪等，习惯法却视为正当合理行为[14]。

人身权利，包括生命权：西双版纳的勐海县的哈尼族的习惯法规定，孪生子女出生后，要当场用灶灰堵住其鼻孔和嘴巴，窒息而死。如果让其生存，其父母乃至村寨的宗教头人至今仍要受到习惯法的惩罚。傣族习惯法有驱逐琵琶鬼的内容，被指控“放鬼”者往往被抄家，逐出村寨，甚至被伤害致死。这类行为，可能触犯国家制定法而涉及非法拘禁、非法侵入他人住宅、毁坏财物、伤害、杀人等罪名。

对任意杀人的处罚：各民族都严禁杀人害命，对愿意杀人的更予以严厉的处罚。根据杀人的手段、后果、被害者的身份、杀人者的身份而给予处死、肉体刑、赔命价等不同制裁。壮族、苗族、蒙古族均对杀人者以命抵命，景颇族对杀人案件的处理一般不判偿命，而是由杀人者赔命价，但通奸者如被女方丈夫撞见，丈夫可当场杀死奸夫，习惯法不为罪，无需赔偿[15]。

婚姻家庭：少数民族习惯法规定的早婚、一夫多妻制、一妻多夫制、抢婚制、“公房”制，可能触犯国家制定法规定的强奸罪、奸淫幼女罪、重婚罪等。父母包办婚姻、姑舅表优先婚权可能触犯国家制定法的以暴力干涉他人婚姻自由罪、非法拘禁罪。

处罚方式：少数民族习惯法以罚款、罚物、开除村寨籍、肉刑、处死等为基本形式，表现出损害名誉、给予人身伤痛等特点，与国家制定法的处罚方式有一定距离。

六、国家制定法与少数民族习惯法

国家制定法与少数民族习惯法，如果把它们当作是并行的两个法的体系，少数民族习惯法无疑与国家制定法存在巨大的差异。但我们现实的状况是一个统一的中华人民共和国，一个统一的国家法的体系，这样看来，少数民族习惯法就是在大一统的国家法体系下的局部存在。

如果以国家制定法为法运动的起点，法的运动经过少数民族地区，就不能再完整地回到原点，因为这其中必然经过巨量的法的流失，而且这种状况是建国以来长期存在。这种状况，对于正统的国家制定法的学者学者和政府以及司法工作人员来说，都是巨大的理论与实践难题。

2008-3-17

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[1] [德]恩格斯：《论住宅问题》，《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第538-539页。

[2] Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. English edition. Cambrige:Harvard University Press,1936.1。转自高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第5页。

[3] 中国大百科全书编委会：《中国大百科全书.法学》，中国大百科全书出版社，1984年第1版，第87页。

[4] 孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987版第1版，第41页。此外，沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年第1版，第314－315页；葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年第1版，第355页等，均持此观点。

[5] 参见[美]E.希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社1991年第1版，第3页。

[6] 参见广西壮族自治区编辑组编：《广西瑶族社会历史调查》（第1册），广西民族出版社，1984年第1版，第18-21页。

[7] 参见黄海：《瑶麓婚碑的变迁》，贵州人民出版社，1998年第1版，第257-266页。

[8] 参见徐铭：《社会主义时期凉山彝族家支问题探索》，《西南民族学院学院》（哲学社会科学版），1986年第4期，第22-28页。

[9]捧铧，即手上垫小木棍数根，将烧红的铁犁铧置于手上，走几步，烫手者为输；嚼生米，即由毕摩挑出一些生米，两人在相同的时间内放入口中咀嚼，吐出后带血者为输；抓蛋，将蛋放入滚开的水锅或油锅中，各下手抓沉于锅底的鸡蛋，烫坏手者为输。

[10] 参见石开忠：《侗族习惯法的文本及其内容、语言特点》，《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版），2000年第1期，第21-24页。

[11] 参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的缺失》，《思想战线》，2001年第5期，第87-93页。

[12] 参见张云：《从大理地区白族群众的法意识看民族地方的法制建设》，《云南师范大学学报》（哲学社会科学版），2000年第3期，第21-25页。

[13] 参见俞荣根主编：《羌族习惯法》，重庆出版社，2000年第1版，第107页。

[14] 参见编写组：《云南少数发放罪犯研究》，中国公安大学出版社，1990年第1版，第24-27页。

[15] 参见蔡志纯等《蒙古族文化》，中国社会科学出版社，1993年第1版，第372-373页；云南省编辑组：《景颇族社会历史调查》（三），云南人民出版社，1986年第1版，第15页。

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2008-03-20