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来源：《云南大学学报》（法学版）2008年第2期

2001年九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》，对1992年《工会法》的内容作了44项修改，修改后的《工会法》突出了工会的维护职工合法权益的职能，顺应了我国加入WTO的要求^[1]，其历史进步意义不言而喻。但是，6年来新工会法的实施成效不尽如人意。这里既有执法问题，也有立法上的制度安排缺陷。本文拟从社会法的角度来审视工会法相关制度安排的科学性与合理性，希望籍此推动工会立法的进一步理性选择。

一、工会法的社会法属性

社会法以社会利益为本位，追求实质公平而非民法上的形式平等。在劳动法律体系中，最能体现社会法属性的首推工会法，概因工会法所赋予的集体权利是劳动者个体权利的后盾和保障。“工会是以维护和改善雇工的劳动条件、提高雇工的经济地位为主要目的，由雇工自愿组织起来的团体或联合团体”^[2]历史上，国家立法对工会的规定大致经过了绝对禁止、相对禁止和完全承认三个阶段。英国是最早的工业革命国家，17世纪末、18世纪初，面对恶劣的工作条件，劳动者开始了集会结社运动。英国于1868年召开了第一个工会会议（Trade Union Congress，TUC）。1871年通过了第一部工会法，这是世界上第一部承认工会为合法组织的法律。^[3]自此，工会组织的登场成为超越一对一市场交易的一种框正。它代表一部分雇员的利益，成为集中职工的博弈力量向雇主争取最大可能利益的一个社团。工会法作为劳动法的一个重要构成，其社会法属性表现在以下几个方面：

（一）增进劳动者群体的福祉,维护社会安全。劳动力市场一对一的交易模式，必然使力量薄弱的劳工处于被剥夺的地位。没若有团结的力量来保障和维护他们应有的权益，当他们受到侵害时，很可能跌落到接近一无所有的状态。这是危害社会的边际成本几乎为零的状态，是整个社会濒于危险的状态。因此，为了防止阶级冲突导致社会振荡,发达国家都颁布有相应的“工会法”及“劳资关系调节法”等法律使工会的活动合法化并赋予工会组织维护其成员利益的必需权利。

（二）增强劳资双方的合作协调能力，实现双赢的社会理想。米尔斯认为面对世界范围内劳资冲突的加剧，不应该停留在对劳资对立、对抗的刻画上，而应该注重对劳资双方的合作与双赢战略方面的研究。^[4]西方学者很早就提出以集体交涉即工会代表工人利益的方式取代个人交涉可以促进劳资双方更好地合作。集体谈判是市场经济发达国家协调劳资矛盾、建立合作型劳资关系的主要方式，它以集体交涉取代个人交涉。集体谈判是劳资双方进行沟通的理性过程，它把激烈的对抗转向在斗争中寻找利益均衡点。

（三）平衡社会力量，促进社会的均衡发展。达·芬奇说过:“力量在制约中产生,在自由中消亡。”^[5]对于社会阶层中的“弱势群体”如劳工、农业劳动者、消费者、妇女、未成年人、老人、中小企业等等社会资源占有相对稀少的社会群体予以特别关注和特别保护,有助于促进社会结构的均衡化。通过这些保护弱者的法律，可以平衡社会力量，从机制上保证在社会上尽可能不发生某一阶层可以为所欲为地侵害另一阶层的利益的事件。

工会法的社会法属性要求工会既要同资方斗争，又要同资方合作。但斗争与合作的前提是工会的立场是否鲜明，工会法律关系主体的权利义务是否明晰，法律责任是否严明。我国劳动法律法规体系日臻完善，权利的设置也基本上能保证劳动者的生存与发展。尽管劳动力供大于求的市场格局对劳动权构成了很大的冲击，但是笔者认为劳动法得不到有效贯彻的原因主要在于工会在处理劳资关系时未能充分发挥其应有的作用。撇开执法司法层面的关系不谈，仅仅从立法角度来看，我国现行工会法对工会的定位，对工会法律关系主体权利义务的配置，对工会法有效实施的强制性赋予在很大程度上不能满足社会利益的内在要求。

二、工会法对工会立场的设定问题

社会法上的工会至少跟资方界限分明，其作用的发挥才具有了基础和可能性。现就我国工会法的相关规定拭做分析。

（一）关于工会法总则[1]部分

    下面两方面的问题有很多学者作了相关的探讨，笔者在此简而言之。

1．工会法第3条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。” 这里把“以工资收入为主要生活来源”作为界定工会会员资格的唯一标志。这就意味着用人单位除雇主之外的“以工资收入为主要生活来源”的管理层人员都具备工会会员的资格。但是，这个群体的切身利益基于其特殊的职务身份而与雇主密切相联，是雇主的代表或代理人。当雇主与雇员之间发生冲突时，他们是不可能真正站在雇员的立场上为维护雇员的利益而与雇主抗争的 ^[6]。

2．工会法第6条规定：“ 维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。”强调工会的维权职能是工会法修改的一大亮点。但是“工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益”这样的描述无形中又给工会的职能蒙上了一层模糊的色彩。“人民”是个政治概念，未被剥夺政治权利的中华人民共和国公民概属人民，这其中自然就包括了企业主阶层。维护全国人民总体利益是站在全局高度，仔细衡量各方利益的政府的主要职能。很明显，这条规定一是给工会戴上了一顶“官帽”，使工会取代了政府的部分职能。二是使很多工会干部产生了“工会的职能应是双保护，而不是单单保护职工的利益，企业主的利益也应保护”这样的错觉。

总之，工会法对会员资格的泛化界定和工会职能的模糊定位使工会在劳资搏弈中不能截然地以劳方代表的身份坚定自己的立场，难免地位微妙。而且，上述规定也不契合民法上当事人地位平等的精神。

（二）关于工会组织制度

1．工会法第9条规定：“ 各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。”那么企事业单位主要负责人本人是否具备这样的资格呢？企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选，可否具备会员资格加入工会呢？根据“法无明文不禁”的原则，这两个问题的答案是肯定，也是为实践所印证的，如我国国有企业中就普遍存在工会主席由企业副职负责人兼任的现象。另外,国内企事业单位行政和党委职务经常是相互兼任, 行政和党委负责人都是企业主要负责人。那么第九条的规定是否包括党委负责人的近亲属？ 2006年7月6日中华全国总工会第十四届执行委员会第九次主席团全体会议审议通过的<<企业工会工作条例（试行）>>第24条规定, “企业行政负责人、合伙人及其近亲属不得作为本企业工会委员会成员的人选。”这条规定将企业负责人限定为行政负责人，并明确提出党组织负责人可以担任工会主席。^[2] 但是党组织负责人当任工会主席未必就一定能站在职工的立场和管理层谈判。江浙一带大量二线干部出任私企党委书记，企业衡量书记人选最基本的标准是“人缘好，会办事，市里各部门关系熟”，^[7]一句话道尽了其中的奥妙。

2．工会法第11条规定：“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。”关于工会组建程序的这条规定不够具体。建立工会的法定主体是谁不得而知，即由什么人或什么组织有资格将拟组建工会的申请报上一级工会批准。工会的性质决定了申请成立工会的法定主体应该是企业的劳动者。鉴于中国劳动者主体意识薄弱的国情，中华全国总工会提出了三种申请方式：（1）在已经建立党组织的企业，由党组织提出工会筹备组的组成人选，报上一级工会批准；（2）由职工选出自己的代表，向上一级工会提出建会申请；（3）由上一级工会组织与职工和企业代表共同协商，成立工会筹备小组，由工会筹备组提出建会申请。从总工会的建议来看，第一类申请主体为党组织；第二类主体为劳动者群体；常凯先生认为第三类主体为上级工会组织^[8]。笔者认为不妥。因为由“上一级工会组织”向“上一级工会组织”申请建会，运动员与裁判合二为一，逻辑不通。但是，理解为由上一级工会与职工和企业代表共同协商成立的工会筹备小组行使其主体权利向上一级工会申请建会，似乎上一级工会也有自我申请的嫌疑。制度上的不严谨导致在实际操作中诞生了这样的一幕荒诞剧：向上级工会申请建会维护劳动者权益的主体居然是与职工处于利益对立面的各企事业组织。这种现象绝非个别，已经形成了约定俗成的普遍做法。各地区组建工会的基本程序为“机关、事业单位成立和企业开业投产后，应按《工会法》的规定，主动与上级工会联系，并向上一级工会报送《关于申请筹建工会的请示》。经上一级工会同意后，即可按照《中国工会章程》的规定，建立工会筹建领导小组。”^[9]下面是南宁市总工会下发的申请成立工会请示范本 ^[10]：

×××（单位：企业、事业单位、机关等）关于成立工会组织的请示 南宁市总工会： 我单位（公司、事业单位、机关等）为……。根据《中国工会章程》和《工会法》的规定，为维护职工合法权益，现申请成立工会。工会筹备领导小组由×××、×××、×××等×位……同志组成，组长为×××同志。 以上请示妥否，请批示。 ×××单位 ×年×月×日

这种做法明显不妥，而且很自然地成为了外资企业抵抗建立工会的借口。沃尔玛、柯达等没有建立工会的外资企业的解释是至今没有员工申请建立工会，而且如果员工提出组建工会的申请，应该是向上级工会组织申请而不是企业管理层提出。今年7月21日，30名沃尔玛晋江店员工联名向泉州市总工会递交了报告，要求组建工会。无论如何，这也是中国工会制度建设的一大进步。

3．工会法第17条规定：“工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。”第18条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”第41条规定：“ 企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付。社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。”2003年1月9日最高人民法院审判委员会通过了《关于在民事审判工作中适用〈工会法〉若干问题的解释》，加大了对工会工会人员合同期限延长的保护力度。今年7月份颁布的《企业工会工作条例（试行）》第24条进一步规定，“国有、集体及其控股企业……工会主席按企业党政同级副职级条件配备，是共产党员的应进入同级党组织领导班子。专职工会副主席按不低于企业中层正职配备。私营企业、外商投资企业、港澳台商投资企业……工会主席享受企业行政副职待遇。”这些规定彰显出一个明显的意图——加强保护工会工作人员的权利与利益，替他们撑腰，促使他们放心地去维护职工的权利。但是在在工会依赖政府与企业才能生存的制度下，这些规定恐怕除了让工会干部享受来自企业和国家更多的好处从而加深他们的依赖外收效不大。

（三）关于工会的经费来源制度

工会法第42条第2款规定建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费”，这笔经费是全国工会(包括全国总工会、省市县总工会、产业工会在内)系统的主要经费来源。可以说这就是“老板工会”称呼之来源的社会交换学解释[3]。有学者称不能将企业拨缴的工会经费看做是企业给工会的钱，“因为这部分钱是税前列支，打入成本，而不是企业的利润，所以并不是企业的钱。就性质而言，这部分钱是工资成本，是劳动者工资中的社会组织费用。在市场经济条件下，这部分费用应该发给工人，再由工人交给工会。作为一种历史沿袭下来的制度，我们直接由企业交给工会。这并没有改变工会经费的性质，即这是工人自己的钱，不是企业的钱。”^[11]但这种说法不能让企业主们信服的矛盾之处在于:(1)既然企业行政拨缴的工会经费原本是劳动者工资的一部分，是不是工会会员无需另外再缴纳会费？(2)税前列支的款项打入成本，不是企业的利润，那么如果企业不拨交工会经费，是不是意味着企业的利润增加了？这两个问题的答案无疑是肯定的。无论如何，这样一种拨缴方式，实际上割裂了工人与工会之间的经济联系，形成了工会与企业之间的利益纠葛。根据民法“你给我什么我就给你什么”的对价原则，雇主和工会之间的交换在所难免。聪明的雇主往往支持成立这样的工会，因为这种工会即使组织起来进行工资谈判也是底气不足。

三、工会法对工会法律关系主体权利、义务与法律责任的设定问题

如果一个实体的权利、义务和法律责任都不明确、不强势，则这个实体难免限于“名”与“实”相脱离的尴尬境地。

（一）工会的法定权利边缘化严重。工会就其法律属性来说，其基本权利无疑是代表弱势劳工行使“劳动基本权”，即自由结社权、集体谈判权和罢工权。现行劳动法和工会法没有明确规定罢工权；团结权由于工会法第三条会员资格和第六条维护对象的规定而流于形式；第二十条第二款关于集体谈判的规定也由于工会团结权的虚化而有名无实。细细看工会法第三章列举的工会权利，基本上都是由“劳动基本权”衍生或保障的边缘性权利。如第28条“工会参加企业的劳动争议调解工作”；第21条“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”等等。甚至这些“提出意见”、“要求重新处理”的权利也因为对方不履行义务的法律后果的缺失而失去意义。

（二）工会的法定权利缺乏有力的诉权保障。工会法对工会诉权的授予模糊而有限。关于集体合同的是第二十条第四款“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”；关于工会经费和财产的是第五十四条“侵占工会经费和财产拒不返还的，工会可以向人民法院提起诉讼，要求返还，并赔偿损失。”而当工会法所赋予工会的其他权利受侵犯时，工会只能行使对企业的要求权和对政府的请求处理权。如第二十二条规定，“企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理。”如果当地人民政府不依法作出处理，工会怎么办？提起行政诉讼吗？如何操作？相关法律法规对此都没有明确规定，实践中也很少有工会代表职工请求政府处理，更不用说提起行政诉讼了。如果立法直接赋予工会代表职工诉讼权，工会就可以作为原告直接起诉，而且像第21条第3款“职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助”这样空洞的规定就无存在的必要。

（三）工会的法定义务近于虚无化。作为劳动者利益的代表和工会法律关系的主体，工会必须承担起对会员的义务，对企业的义务和对国家的义务，其中，对会员的义务是工会的主要义务，对企业的义务主要体现在对集体合同的履行，对国家的义务主要体现在教育和督促会员维护政治稳定和社会稳定。然而，我们发现，《工会法》为工会设定的提供法律服务、协助企事业单位做好集体福利、组织开展文化娱乐和体育活动、做好评选先进工作等义务（第29条至第32条），只不过是工会对企业和国家的非主要义务或称边缘性义务，即使严格履行了，也不是对工会的本质要求，决定不了劳动关系是否和谐的主要方面。而对会员的义务，《工会法》仅仅规定县级以上各级总工会可以为所属工会和职工提供法律服务，严格从立法技术的角度上分析，此中的“可以”一词表达的意思应该是法律服务可以提供也可以不提供，是权利而不是义务。从法理上说，根据工会法对工会经费来源的规定，工会有权要求会员承担交纳会费的义务，这是工会会员在工会组织内享受权利的物质基础。从法理上说，会员负有交纳会费的义务，他们就必须享受相应的权利。要求工会的保护是劳动者加入工会的理由和期待。比如，当企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，侵犯职工劳动权益的时候，他们是否有权要求工会代表他们与企业、事业单位交涉；在工会会员受到企业、事业单位处分的时候，他们是否有权要求工会代表他们向单位行政提出意见；当发生劳动争议的时候，他们是否有权要求工会及时调解、仲裁，是否有权要求工会代表他们提起诉讼；在集体协商和集体合同的签定中，他们是否有参与权和知情权；尤其是，当工会会员要求保护而工会不作为的时候，他们是否有权起诉工会等等。然而，我国工会法一直以来缺乏工会会员权利的明确规定，仅仅在中国工会章程中作了相关描述。工会会员对工会的权利非法律上的权利，其所表示的不可侵犯、不可阻碍性没有来自于国家的确认。也就是说，工会不用对会员承担任何法律上的义务。我国《工会法》实际上使工会变成了只享受权利而不承担义务的主体。^[12]

（三）关于违反工会法的法律责任

1、工会违反工会法的法律责任

我国工会法一方面赋予工会不完整的权利使工会不能真正独立发挥作用，另一方面又没有对工会的滥用权利行为和不作为施加应有的责任而对其予以过度的保护。首先，工会法第五十五条规定，工会工作人员违反本法规定，损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从字面上看，这条规定设定的只是工会工作人员的个人责任，包括其中的赔偿责任也是由侵权个人来承担，作为法人的工会组织却不用承担任何法律责任。其次，在工会与用人单位之间的集体劳动关系中，我国工会法仅仅规定了用人单位不履行集体合同工会可以起诉，而工会不履行集体合同规定的义务则不承担法律责任。无约束无责任，我国集体合同流于形式的现状也就在所难免了。最后，工会对国家和社会不用承担任何法律责任，在《工会法》的法律责任部分没有任何关于此方面的规定。

2、用人单位违法工会法的法律责任

首先，用人单位违反工会法规定的某些义务并没有相应的制裁措施。如对企业不为工会提供办公、活动场所和设备的不作为违法行为，《工会法》的法律责任中没有任何追究的条款。

其次，偏重行政责任，程序简单抽象，可操作性不强。如《工会法》第50条规定阻挠职工依法参加和组织工会的, 由劳动行政部门责令改正; 拒不改正的,由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理。这条规定存在诸多问题: 第一, 关于提请劳动部门处理的申请人, 未明确规定由谁提请处理, 工会还是职工？特别是职工依法组织工会受到阻挠, 工会还未成立, 职工能否推举代表提请处理; 第二, 关于申请期限, 申请人在多长时间内提请处理, 是否可以与申请劳动争议仲裁的期限相一致; 第三, 关于劳动行政部门的处理期限和方式, 劳动行政部门应在多长时间内作出责令改正的决定, 决定的形式是以书面形式还是口头形式;第四, 对拒不改正的由劳动行政部门提请政府处理,未规定劳动行政部门在多长期限内提请, 由政府的哪一个部门处理, 在多长时间内处理, 如何处理等^[13]。程序性规定的简单化势必导致法律责任的落空。

最后，行政部门追究责任的方式缺乏力度。如《工会法》第51条规定对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位，进行打击报复的，由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿。对责令后仍不改正的怎么处理及损失赔偿的范围，工会法都没有规定, 这很难达到制裁用人单位的目的。

3、国家机关违反《工会法》的法律责任

《工会法》第33的规定，国家机关在组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的法律、法规、规章时，应当听取工会意见。县级以上各级人民政府制定国民经济和社会发展计划，对涉及职工利益的重大问题，应当听取同级工会的意见。县级以上各级人民政府及其有关部门研究制定劳动就业、工资、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的政策、措施时，应当吸收同级工会参加研究，听取工会意见。第34条规定，县级以上地方各级人民政府可以召开会议或者采取适当方式，向同级工会通报政府的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。这两条规定被安置在“工会的权利和义务”部分，理所当然地被认为是工会法给组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的法律、法规、规章的国家机关、人民政府、劳动行政部门和其它有关部门设定的职责，但是起码在《工会法》上，上述机关没有任何滥用职权或不作为应承担的法律后果。在《劳动法》及劳动法律体系的其它法律如《劳动合同法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《就业促进法》等的法律责任设计中，至少有一条规定相关政府部门的刑事责任或行政责任，唯独《工会法》只字未提。一旦国家在一部法上没有了任何法律责任，这部法离摆设就不远了。

结论

“法律的终极目标是实现正义”^[14]。我国《工会法》第二条明确宣称工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织并代表和维护职工的利益，但是因为制度安排上的上述缺陷导致了工会法的法律效益过低。笔者认为，问题的主要症结在于工会的行政依附性和在经济上的不独立。在市场配置资源的情境下，经济利益对人的行为的导向作用是无法否认的。当工会还在经济上依赖着企业的时候，我们再怎么热切地探讨工会维权的各种途径（诸如工会主席直选，工会干部的社会化专职化及行业工会等等），探讨完善劳动基准、集体协商、三方协商机制、劳动合同签定率、民主管理、劳动监察、劳动争议处理等等制度，都恐怕是治标不治本之举。当然，在处于社会主义初级阶段的特殊国情下，工会的维权也有个适度的问题。向西方国家的劳动标准和劳工福利看齐在目前的历史阶段来说不切实际，还需有个过程。但是，至少我们应该有一个能在工会法的规范之下挺起腰杆为会员而呼的工会。如何能使劳动者享受到劳动法已经赋予他们的基本劳动权才是我们目前要做的最迫切的事情。因此，所有以社会利益为重的学者和各界精英都应该致力于寻找工会在经济上独立于企业和国家的有效途径，推动工会法的进一步理性修改，置工会法的社会法属性于真实之中。

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