法家梁剑兵

按语:在王胜俊先生担任最高法院院长以来,一反过去强调司法独立、程序正义、精英司法、以法律事实代替客观事实等等高调原则为核心目标的10年司法改革的进路,提出了新口号和新思路。

王胜俊先生以人民满意、“案结事了”等等作为新近司法改革的进路和方向，对肖扬大法官的十年司法改革作出了否定性的评价。这引起了正统的法律人之普遍不解，乃至忧心忡忡，我则认为大可不必怀疑，也没有必要杞人忧天。其实，这只不过是吾国司法系统主动回归法律本土资源、查找适合中国社会现实的司法改革之路的一种新改革或者新尝试罢了。我认为，随着这种司法改革思路的逐渐落实，吾国司法改革的发展可能经历一个“软着陆”的过程。在这个过程中，实现“民间法”向国家法的转化——乃至于出现大量的、本土法治资源意义上的“软法”现象（比如，我国目前大量出现的“审判指导”等软法律现象等等）乃是必然的发展方向。这恰恰需要研究法律的学者予以关注和研究。

“乘风破浪会有时，直挂云帆济沧海。”如果说，转型时期中国社会的前期和中期是属于经济学家的时代，那么，我也敢于果断地判断，转型时期中国社会的后期将是一个属于法学家的时代。恰如狄更斯先生在《双城记》里所说的“这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代”。面对这个光明和黑暗交错、传统与现代交接、黄钟和瓦釜俱鸣的时代，当我们无法判断最近的司法改革的新动向究竟是好是坏的时候，我们中国法学必须不断地拷问自己：你做好自己的准备了吗？或者说,当一个真正的"民间法"开始盛行\"软法"大量进入司法审判领域的时代到来的时候,我们这些研究法律的学者们都做好应对和研究的准备了吗?!

社会大众对司法的不满为什么日益增长？

——在中国·无锡“法治建设”论坛上的发言

辽宁师范大学法学院梁剑兵

2006年9月7日上午，我在中国·无锡“法制建设”论坛的“司法公正”专题研讨会议上做即席发言，引起了在场代表的关注、回应甚至“学术性批判”。现在，根据我的记忆，将我发言的主要要点记述在下面，请各位批评指正：

一、近年来社会大众对司法工作的不满是否呈现增长的态势？

我的基本判断是：起码从现象学的意义上观察，中国社会大众对于整体上司法工作的不满情绪是逐年增长的。我之所以得出这个判断，主要的支撑性论证有五个方面：

首先，从2004年到2006年，根据国家信访机关的统计和预测，在中央一级的人民信访和上访事件中，涉及到司法审判的上访比例逐年增高，2004年大约占信访总数的40%~42%左右，2005年大约占47%，预计2006年可能接近50%，并且有可能突破社会大众对行政执法的不满程度，成为占上访比例最高的上访因素。

其次，在2006年3月的全国人民代表大会会议上，在对最高人民法院工作报告进行投票表决的时候，反对票与弃权票的票数将近620票，达到历史最高。

第三，从各种报道和法官的会议发言中，可以明显感觉到法官们对于自己所从事的工作自我评价不高，起码是没有基本的职业自豪感。

第四，近年来，在我国的民事与经济案件审判中，伪证现象日益突出乃至甚嚣尘上，同时，尤其在基层法院中，办案不严格依照法定程序进行审判的现象日益突出并且普遍化。

第五，为防止司法不公和司法腐败，最高人民法院所采取的各种办法和措施不但收效甚微（社会不满司法程度的增强就是表症），甚至有些紧张过度导致的“制度过敏症”，比如：一方面想尽办法地将法官和当事人隔离开来，禁止法官与当事人在工作时间和工作场所之外的任何非正式接触，另一方面又号召法官和当事人交朋友、做耐心细致的思想说服工作、实行马锡五审判方式。一方面强调办理案件要坚持调查研究，另一方面又规定和严厉限制法院不经当事人申请主动调查取证，这样做的结果，往往法官无所适从，社会大众和新闻舆论也觉得莫名其妙。

总之，我认为，以上这些现象的出现，基本上是能够支持社会大众对司法改革的不满意程度逐渐增加这一基本判断的。

第二，造成人民大众对司法不满的根本原因是什么？

首先，宏观上，我认为，从客观描述的角度来看，借助法理学的分析工具，中国的司法改革，在目前的生态环境可以概括为四句话：在指导理论上是社会主义法系；在实体法上是大陆法系；在程序法上是英美法系；而法院和法官所追求的审判效果却是典型的中华法系。总之，当今司法改革的局面，有点象一道东北名菜——乱炖，无论是猪肉还是粉条、白菜、血肠，都一锅熬了。这种客观状态，既表明了我国司法改革的浮躁和盲目，更体现了几年来中国司法改革的六神无主和缺乏科学的、严肃认真的理论指导，由此所导致的混沌或者混乱则是必然的。记得有一次，在《民事诉讼证据规则》颁布并实施后不久，我听最高人民法院《民事诉讼证据规则》起草小组负责人的理论报告，该负责人在历数了《民事诉讼证据规则》经历了如何长时间的酝酿、调研、讨论、比较、修改、审议的繁重工作之后，又说道，在经过半年多的实施和反馈后，看来，即使这样一个经过长期准备的规则依然是有重大缺陷的，必须尽快设法修改云云。说实在的，听到这样的报告，“直教人将栏杆拍遍！”

其次，微观上，在民事和经济审判的过程中，根据我近年来办案的经历，法院和法官们总以为自己才是当事人和他们的律师代理人的上帝，对案件具有绝对控制和绝对命令的权力，把自己当成司法主体而把当事人当成受他们管理和控制的客体。他们经常有意无意地在主观上将原本与当事人利害攸关的案件转认为是与法官自身利益攸关的案件，抱着“为当事人做主”甚至是以“我的案件我做主、我说了算”的态度对待自己手中的审判工作，甚至有个别法官公然对律师叫嚣道：“别忘记你们律师的饭碗是端在我法官手里的，听我的话你赢官司，不听我的你就输官司”。这就严重地混淆了法官的职业定位和基本功能，好比是一个交通警察，非要强行决定汽车司机装载什么货物和把货物运送到什么地方一样。

按照一般的社会心理，在这样的一种单方面的意志强迫过程中，即使法院或者法官的裁判是合乎程序法规定或者实体法规定的，往往也会引起当事人或者社会舆论的不满。如果一个社会没有基本政治认同的话，一切看似正确的司法改革理论或政策都有可能失去其应有的效能。而在我国的司法改革进程中，一直以来没有解决好的一个指导性的理论问题就是：在民事和经济司法审判中，当事人起诉到法院的案件，归根结底，到底是“法官的案件”还是“当事人自己的案件”。

换一句话说，法院和法官，到底是民事审判的“交通警察”，还是民事审判的“交警、司机、货主”三位一体的“官司终结者”？这确实是个值得思考的问题。如果是前者，在法院和社会间尚有建立政治认同或者社会共识，如果是后者，那么民众对司法信任的丧失甚至排斥“形式上合理”的司法裁断都是难免的。

相对于同样负责处理民事与经济案件的仲裁制度而言，我们可以发现，我国仲裁制度的社会美誉度是远远超过司法审判制度的。根据我了解的情况，不但近年来越来越多的自然人和法人喜欢通过仲裁委员会解决纠纷，同时，仲裁委员会的裁决因为申请人的不服而被起诉到法院的比率相对于司法案件二审率也是非常低的，被法院撤消或者裁定不予执行的仲裁裁决更是微乎其微。

那么，我们就必须思考一下，为什么同样是民事纠纷解决制度，向来神圣庄严的司法审判遭到社会的广泛诟病，而平凡且“柔软”的仲裁却不但在社会中鲜闻诟病之词，反到具有高于司法审判制度的社会美誉？

这是我国司法改革的设计者和组织实施者必须予以严肃思考和回答的两个基本问题。

三、相关的结论和建议

大约从1998年开始的审判方式改革，是现今的司法改革的前身。从那时开始，以程序正义为基础，以法律事实而不是以客观事实为根据，构成了中国司法改革的主旋律，这本身没有错，绝对具有理论上某方面的正当性与合理性。

但是，很遗憾，这种主旋律是在理想主义和绝对主观能动主义的片面思维情景下唱响的，在遭遇了中国古代封建社会的“官主民客”、与“得人重于建制”的封建文化传统的阻击和强势渗透后，程序正义往往被异化为法官恣意妄为的凶器，而所谓的“法律事实重于客观事实”在诚信缺位的社会中也转变为民事与经济审判中伪证泛滥、法院司法不公的最大借口！

记得在1998年最高人民法院举办的某次审判方式改革研讨会上，我在会场发言中，就对这种建立在理想主义和绝对主观能动主义基础之上的“程序正义”和“法律事实”公开而明确地表示了自己的忧虑和担心。遗憾的是，我不无悲哀和忧愁地看到，我的忧虑和担心在十年后的今天已经被证实。

需要说明的是，即使是现在，我也并不反对“程序正义”和“法律事实”。我十年前和现在所一直反对的是那种“不打地基就盖房子”的幼稚的司法改革。当我们竭力称道和鼓吹的＂程序正义＂实际上已经被中国强大的人治力量所冲毁，而中国传统的司法审判追求实体正义的优良传统却已经被近年来的司法改革所彻底抛弃时候。我实在无法设想，在理想主义冲动下拆了旧房子，又连地基都没有打好就开始建造西式洋房的中国司法改革，怎么可能走向成功与辉煌？

面对目前司法改革的浮躁和无奈，我最主要的建议是：首先，对于自1998年以来的司法改革，需要进行深刻的反思。其次，民事与经济审判的法官们，必须时刻把自己想象成交通警察而不是司机和货主；民事与经济审判，应当也必须借鉴仲裁制度中的积极的和有益的因素；最后，法学家和人民大众以及社会舆论都应该积极关注和热情支持中国的司法改革事业。尤其是中国的法学家们，应该走出书斋和象牙塔，尽量少空谈些亚里士多德和希腊罗马，迈开双脚，深入基层和实践，多研究些具有普遍法学研究价值的法律现象和法律问题。因为，如果我们说，转型时期中国社会的前期和中期是属于经济学家的时代，那么，我也敢于果断地判断，转型时期中国社会的后期将是一个属于法学家的时代。也是社会大众、新闻媒体、政府官员、法官和法学家一起动手，建造理想主义和现实主义相结合的神圣法庭的伟大时代！

（写于2006年9月8日）

最新论据：

2008年人大，对最高人民法院工作报告的赞成票为2287票，反对525票，弃权120票，否定性投票合计675票，这一结果再次刷新了对司法系统不满的历史记录！

这表明：

有20%以上的人大代表——请注意：全国人大代表的身份中的绝大部分是执政党党员和政府官员，竟然也不按照官官相护的潜规则维护最高人民法院的、起码是表面的和虚假的“尊严”了，这本身就十分值得深思啊！——对肖扬先生所实施的西方化的司法改革进路极其不满(也可能是执政党对西方化司法改革的不满)!

这充分说明了从1998年以来的司法改革已经遭遇空前的质疑了。

    我发现:这种质疑来自两个最强大的方面:首先是中国百姓的质疑与不满;然后是来自执政党方面的质疑与不满.

    所以,我觉得,我有一定的理由怀疑:肖扬所倡导与提倡的的"西方化"的司法改革蓝图和实践已经趋向失败或者破产.

————这一点的主要原因，不是司法退步，而主要是“部分代表”进步。

这只能表明：法院在替政府腐败、社会腐败背黑锅，是政党腐败、行政腐败的替罪羊。这是司法不独立的结果，这是司法改革无法彻底进行的结果。这也同时表明了当下司法的权责不统一：让法院承担定分止争、解决社会纠纷的责任（司法乃解决社会纠纷的最后一道防线），却不赋予其相应的独立的权力。恕吾直言，你的文章反映了你思维逻辑的混乱。
 

阁下显然对仲裁并不了解.

我已经担任了多年仲裁员了,我自然知道仲裁制度为什么比法院审判少遇到"诟病".

首先是因为:申请人和被申请人都有权各自挑选一名"自己喜欢的"仲裁员,这一点非常重要_____大家都可以挑选"自己喜欢的"人(熟人)做裁断者!这和法院诉讼过程中你不知道什么人可以做你的法官(陌生人)完全不同!

其次,仲裁实行彻底的少数服从多数的合议制度,两票否决制度非常坚决和彻底,这和法院的官僚判案制度(长官说了算!)也完全不同!____只有在两个仲裁员的观点尖锐矛盾的时候,首席仲裁员的意见才有决定性意义,但是,首席仲裁员的意见往往要综合两个仲裁员的意见,严格按照法律提出裁决,必须获得其他仲裁员的副署,方能被仲裁委员会发出.假如没有其他仲裁员(至少一人)的副署,裁决就无法形成!

第三,任何仲裁庭,审理案件的实际上都是学者或者律师,他们具有良好的法律素养和职业操守(这是他们不被诟病的主要资本!)所以,他们就比较公正.

当然,还有其他机制保障仲裁的公开性\协商性\合法性\公正性等等.

总之,说理的\民间化的\柔软的\依法的\仲裁制度比那些所谓的"精英司法",不顾事实真相的所谓"法律事实"更能为社会组织和公众所信服与接受,这是不争的事实!

总之,我国的仲裁制度更贴近社会现实.而肖扬的司法改革只是少数书呆子指导下的一相情愿,背离社会现实,背离基本法律原理!背离法学研究的社会历史发展规律

这样的司法改革,说轻一点是书生意气,说重一点是违背社会规律、违背事实和法律原理的.这种建立在错误理论基础上的司法改革实际上是画饼充饥,也是沙漠行船、空中楼阁……

这样的西方化司法改革，不失败才怪!