干勾

法哲学*

［美］肯尼斯·E. 希玛** 著  于庆生*** 译

法哲学以法律与法律制度的一般性哲学分析为主要内容。从范围上看，法哲学的题域既包括法律与法律制度之性质的抽象概念性问题，也包括法律与道德之间的关系、不同法律制度之证成的规范性问题。与政治哲学和应用伦理学中的相关主题相比较，法哲学主题往往是更为抽象的。例如，关于如何正确解释美国宪法的问题，政治哲学认为其属于民主理论，而法哲学则关注于法律解释的分析。同样，关于死刑的问题，探讨死刑是否在道德上被允许的是应用伦理学，而探讨刑罚制度是否能够被证成的则是法哲学。法哲学中的论题大致可分为三种类型：分析法学（analytic jurisprudence）、规范法学（normative jurisprudence）和法律批判理论（critical theories of law）。

一、分析法学

传统上，分析法学的主要目标一直是为作为一种规范体系的法律，如何区别于其它规范——例如道德规范——体系，提供一种解释。正如约翰•奥斯丁（John Austin）所言，分析法学探究的是，“所有名副其实的法律之共同的本质或性质”。[1]因此，分析法学关注的是，为与任何可能领域的非法律相区别的法律之存在提供必要的和充分的条件。

虽然这一任务通常被解释为分析法律和法律制度之概念的尝试，但是关于法哲学中概念分析的价值和特性，确实存在着某些混淆。正如布莱恩•莱特（Brian Leiter）所指出的，法哲学是少数将概念分析作为其主要关注点的哲学学科之一；大多数其它的哲学领域已经转向了自然主义，并将科学的工具和方法包含在内。[2]为了澄清概念分析在法律中的作用，布莱恩•比克斯（Brian Bix）对概念主张所能服务的一些不同目的进行了区分：（1）追踪语言学的用法；（2）规定意义；（3）关于一类客体，解释什么是重要的或本质的；以及（4）为概念词建立一项评价标准（an evaluative test）。比克斯认为，法律中的概念分析主要关注（3）和（4）。[3]

无论如何富有争议，法律的概念分析在当代法律理论中都仍然是重要的。法律的概念理论可以被划分为两个主要的题项：那些坚称在法律和道德之间存在概念联系的，以及那些否认存在这种联系的。不过，罗纳德•德沃金（Ronald Dworkin）的观点往往被认为是第三种理论，这在一定程度上是因为，关于法律与道德之间是否存在概念联系的问题，他的立场是不太清楚的。

（一）自然法理论

所有的自然法理论形式都赞同叠合命题（the Overlap Thesis），该命题坚持，在法律与道德的概念之间存在着必然的联系。因此，根据这一观点，未能在一定程度上参考道德观念的话，法律的概念是无法充分阐明的。虽然看上去叠合命题似乎是清晰明确的，但是该命题却存在着多种不同的解释方式。

叠合命题的最强形式是以阿奎那（Aquinas）和布莱克斯通（Blackstone）的古典自然主义为基础的。布莱克斯通如此描述该命题，“这种与人类同在并由上帝亲自规定的自然法，理所当然地高于其它一切义务。它对整个世界都具有约束力，无论在哪个国家，什么时代：人类的法律若是与之抵触则归于无效；人法之所以有效，其所有的力量，所有的权威,不管是直接或者间接，都来自于这一源头”。[4]在这段话里，布莱克斯通阐明了构成古典自然主义理论核心的两项主张：（1）不存在与自然法相抵触的法律有效性标准；以及（2）所有有效的法律，其力量和权威都来自于自然法。关于这一观点，套用奥古斯丁（Augustine）的话说，不正义的法律根本不是法律。

与布莱克斯通的古典自然主义密切关联的，是约翰•菲尼斯（John Finnis）的新自然主义。菲尼斯认为，阿奎那和布莱克斯通的自然主义不应被理解为法律之存在条件的概念性阐述。按照菲尼斯的观点，古典自然主义者并不关注为法律有效性提供一种概念性阐述；毋宁说，他们关心的乃是解释法律的道德力量：“自然法原则解释了实在法的义务约束力（在‘义务”之最完全意义上），即使当那些法律难以从那些原则中推导出来时，亦是如此”。[5]按照菲尼斯的叠合命题观点，法律的主要功能便是为国家强制提供正当性。因此，一项不正义的法律可能在法律上是有效的，但不能为国家强制力的使用提供充足的正当性，因而不具有最完全意义上的义务性；因此，一项不正义的法律未能实现隐含在法律概念中的道德理想。按照这种观点，不正义的法律具有法律的约束力，但不是完全意义上的法律。

朗•富勒（Lon Fuller）否认了法律的内容上存在着必要的道德限制的观念。按照富勒的观点，法律必然以由八项原则构成的程序道德为条件：（1）规则必须表现一般性条款；（2）规则必须被公开颁布；（3）规则在效力上必须可预期；（4）规则必须可以理解；（5）规则必须彼此相符；（6）规则不应要求当事人做出不可能做到的行为；（7）规则不应改变的如此频繁，以至于人们难以依赖；以及（8）规则必须以与其措辞相一致的方式来施行。

按照富勒的观点，未能在最低限度上满足这些合法性原则的规则体系，难以完成法律通过指导行为的规则之运用，实现社会秩序的根本目标。例如，一项未能满足（2）或（4）的规则体系，不能对行为进行指导，因为人们将无法确定规则要求的是什么。因此，富勒得出结论，鉴于它们能够构成法律的存在条件，这八项原则是“内在于”法律的：“这八个方向中任何一个的全面失败，都不仅仅会导致一种糟糕的法律制度；它所导致的是一种根本不能被恰当地称为法律制度的东西”（1964，第39页）。[6]

（二）法律实证主义

与所有自然主义形式相对的是法律实证主义，这大致是由三项理论命题构成的：社会事实命题（the Social Fact Thesis）、惯习命题（the Conventionality Thesis）和分离命题（the Separability Thesis）。社会事实命题［也称为谱系命题（the Pedigree Thesis）］坚持，法律有效性归根结蒂是某些类型的社会事实的功能，这是必然的真理。惯习命题强调法律的惯习性质，认为引起了法律有效性的社会事实凭借某种类型的社会惯习而获得了权威性。在最为一般的层面上，分离命题只是否认自然主义的叠合命题；根据分离命题，在法律与道德的概念之间并不存在任何概念上的叠合。

1．惯习命题。

根据惯习命题，法律有效性最终可以通过一种借助于社会惯习的权威性标准来加以解释，这乃是概念上的真理。因此，例如H.L.A. 哈特（H.L.A. Hart）认为，法律有效性的标准包含在承认规则当中，承认规则为法律的创立、变更和审判提出了规则。[7]按照哈特的观点，承认规则的权威性是凭借官员们将其标准作为其行为指导的惯习而获得的。虽然约瑟夫•拉兹（Joseph Raz）似乎并不赞同哈特关于包含着有效性标准的承认规则，但他也认为，有效性标准的权威性只有凭借官员当中的惯习才能获得。

2．社会事实命题。

社会事实命题坚称，法律有效性是某些社会事实的功能。约翰•奥斯丁从杰里米•边沁（Jeremy Bentham）那里借用了大量观点，他认为，法律制度的主要特色在于一个主权者的存在，该主权者习惯上受到社会中大多数人的服从，却不习惯服从于任何更具优势者。[8]按照奥斯丁的观点，一项规则R在社会S中有效（即是法律），当且仅当R是S中的主权者的命令，并以制裁的威胁为后盾。根据奥斯丁的观点，赋予有效性的相关社会事实，是由想要对不服从者施加制裁的主权者发布的。

哈特采用了不同的社会事实命题观念。哈特认为，奥斯丁的理论最多适用于一种规则：要求或禁止某种行为的初始规则（primary rules）。在哈特看来，奥斯丁忽视了赋予公民创建、修改和取消其他人的权利和义务之初始规则的存在。正如哈特所指出的，调整契约和遗嘱之订立的规则，并不能令人信服地描述为以制裁威胁为后盾的对自由的限制。

不过，最为重要的是，哈特认为奥斯丁忽视了二次元规则（secondary meta-rules）的存在，这种规则将初始规则自身作为它们的对象，并对完全成熟的法律体系与原始的法律体系进行了区分：

［第二性规则］与初始规则完全处于不同的层面上，它们是这些初始规则的规则；在这个意义上，初始规则涉及个体必须做或不做某行为，而第二性规则却是与初始规则本身相联系的。它们限定了初始规则获得决定性的确定、引入、取消、改变的方式，它们终局地决定了规则是否被违反。[9]

哈特区分了三种标志着从法律的原始形式向完全成熟的法律体系过渡的第二性规则的类型：（1）承认规则，它“确定某个或某些特征，如果一个规则具有这些或这个特征，人们就会终局性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，由社会施加的压力加以支持”；[10]（2）改变规则，它使得社会能够增加、移除和改变有效规则；以及（3）审判规则，它提供了一套判定有效的规则是否被违反的机制。因此，在哈特看来，每种有着完全成熟的法律体系的社会，都必然拥有一项承认规则，它阐明了包含着法律制定、修改和审判之规定的法律有效性的标准。用哈特的名言说，法律便是“初始规则和第二性规则之结合”。[11]

因此，按照哈特的社会事实命题观点，命题P在社会S中具有法律有效性，当且仅当它满足了包含在S内有约束力的承认规则中的有效性标准。正如我们已经看到的，惯习命题意味着，承认规则在S中有约束力，当且仅当在官员中存在着将其视为官员行为之限定标准的社会惯习。因此，在哈特看来，“确定法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须是为该社会的官员所有效接受的指导官员行为的共同的公共标准”（哈特，1994，第113页）。[12]

3．分离命题。

构成法律实证主义之基础的最后一项命题是分离命题。按其最为一般的形式，分离命题坚持，法律与道德在概念上是有区别的。这一抽象的说法可以从许多角度进行解释。例如，克劳斯•福贝（Klaus Füber）将其解释为一种元层面的主张，即法律的定义必须完全独立于道德观念。[13]这一解释意味着，在界定相关的法律、法律有效性和法律体系的概念时，对于道德考量的任何参考都是与分离命题不相符的。

更为常见的是，分离命题被解释为仅仅是关于法律有效性存在的一种对象层面的主张。正如哈特所言，分离命题不过是“尽管实际上法律常常复制或满足道德的特定要求，但这决不是一个必然的真理这样一个简单的论点”。[14]就分离命题拒斥法律效力必然包含着道德约束这一对象层面解释来说，它意味法律效力不受道德约束的法律体系存在的可能性。

尽管所有的实证主义者都认同法律效力不受道德约束的法律体系存在的可能性，他们在受到道德约束的法律体系是否存在这个问题上却出现了分歧。按照包容性实证主义［（inclusive positivism），也称作结合主义（incorporationism）或柔性实证主义（soft positivism）］的观点，一项社会承认规则包含对法律内容的道德限制是可能的。著名的包容性实证主义者包括朱尔斯•科尔曼（Jules Coleman）和哈特，他们坚持，“承认规则可以将与道德原则或实在价值相符合的法律有效性标准纳入进来……例如美国宪法尊重宗教建立的第十六修正案，或限制投票权的第十九修正案”。[15]

与此相反，排他性实证主义［（exclusive positivism），也称为硬性实证主义（hard positivism）］否认法律体系能够纳入法律有效性的道德限制。类似拉兹（1979）这样的排他性实证主义者赞同渊源命题（the Source Thesis），根据这种命题，法律的存在和内容总是通过诉诸于其渊源，而不是诉诸于道德论断来确定。[16]按照这种观点，法律的渊源既包括其颁布的情势，也包括相关的解释性材料，例如可以建议利用的法院案例。

（三）罗纳德•德沃金的第三种理论

罗纳德•德沃金拒绝了实证主义的社会事实命题，其理由是，存在着某些不能根据社会事实来解释的法律标准的权威性。例如，在疑难案件中，法官往往援引道德原则，德沃金认为，这些道德原则的法律权威性并不能从包含在承认规则里的合法性社会标准中推导出来。[17]尽管如此，由于法官在相关之时必须考虑这些原则，所以它们必须被定性为法律。因此，德沃金得出结论，“如果我们把原则当作法律的话，我们必须拒绝实证主义者的第一个信条，即一个共同体的法律可以依靠某种根本尺度的测试而与其它社会标准相分离”。[18]

德沃金认为，裁决是且应当是解释性的：“法官通过解释共同体的政治结构来对疑难案件做出判决时，应当依照下面这种或许不无特殊的方式进行：基于这一结构的整体性，从最深刻的宪法规则与私法——比如侵权法或合同法的的细则中，尝试着寻找政治道德的原则之间的最佳证立”。[19]因此，存在着两项成功解释的要素。其一，只有当一个解释证立了该社会中的某种实践，这一解释才是成功的。这一解释必须在这种意义上符合这一社会的某种实践——它与现有的定义法律实践的材料相融贯。其二，由于某一解释为那些实践提供了一种道德上的证立，它必须尽可能满足最好的道德观点。因此，德沃金认为，法官应该努力大致以下列方式来解释案件：

有思想的法官可能会为他自己设定——例如——一种任何对材料的解释都需要达到的大致的“限度”，设定这样的限度可以令该当解释在符合社会实践这个层面上是“可接受”的。继而，假设对法律中某一部分内容的多个解释全部符合这个限度，那么在这多种假设之间进行的取舍，并非基于法官在这个层面上对这些解释进行更为深入地探究和更加精确地比较，而是选择一种在“实质上”更好的解释——也就是更好地促进法官所认为正确的政治理想。[20]

因此，在德沃金看来，一项有约束力的原则的法律权威性源自于这样一种贡献，这种贡献为被看成是一个整体的法律实践提供了最佳的道德证立。因此，当且仅当满足以下两个条件时，特定法律原则就为这种道德证立作出了最大的贡献：（1）这一原则与现存的法律材料相融贯；（2）这一原则要在满足原则（1）的条件下取得最大化道德上的吸引力。正确的法律原则就是那些可以实现最佳道德的。

在后来的著作中，德沃金拓展了他的“建构主义”观点的范围，不仅仅探讨法律判决，而且囊括了法律理论的整个领域。德沃金将对话性解释（conversational interpretation）从艺术／创造性解释（artistic/creative interpretation）中区分开来，并认为，解释社会实践的任务是更类似于艺术性解释的：

我们对解释最熟悉得情况是对话。我们对另一个人的声音或符号进行解释，以便判断他说了些什么。但是艺术性解释则是另一码事：文艺批评家解释诗歌、戏剧与图画，为的是捍卫他们关于这些作品涵义、主题和观点的解读。而我们研究社会实践的解释活动也是以类似于艺术性解释的这种形式进行的：这两种解释的旨趣都在于解释人们创造的某些独立于他们自身的实体，而非解释他们在对话中表达了什么。[21]

与司法解释相类似，艺术性解释也受制于解释的妥帖程度和论点证立的程度：“建构性解释是一项这样的活动，它把目的加之于一个对象或实践之上，为的是让这个对象和实践成为它将要归属的那个形式和类别中的可能的范例”（德沃金，1986，第52页）。[22]

在德沃金看来，法的一般理论的目的就是解释一系列相当复杂的社会实践，这些社会实践是“人们创造的某些独立于他们自身的实体”；正是基于这个理由，德沃金坚信建立一种法的一般理论的课题，乃是内在地建构性的：

法的一般理论必定是抽象的，因为它的目标是解释法律实践的主要目的及结构，而不是法律实践的某个特定部分或部门。法的一般理论除了具有抽象性之外，还必须是一种建构性的解释：它们应当最佳地展示作为整体的法律实践，在实际的法律实践和最佳的证立之间寻求平衡。做到这些的话，法学与法庭判决和法律实践的其它方面就不存在清晰和生硬的界限了。[23]

德沃金眼中的法学和判决之间的联系是如此紧密，以致于法学沦落为判决理论的主要部分；正是如此，德沃金才做出了以下概括：“任何法官的意见，就其本身来说即是法哲学的一部分”。[24]

由是，德沃金不但拒绝了实证主义者的事实论，也同时拒绝了实证主义者关于法律理论的基本假设。哈特区分了两种对待法律实践的观点，一种是法律实践的“内在”观点，持这种观点的人将法律实践作为为行动提供的正当指示加以接受；而另一种是“外在”观点，持这种观点的观察者试图理解法律实践，但是他不把法律实践作为权威的、正当的行为指示。

哈特认为他的法律理论是描述性的。同时，就其提供了所有法律体系的共同特征这一点上又是一般的，而这恰好就是一种对所有法律体系的外在观点。正是如此，哈特承认他的这个课题是“一种完全不同于德沃金的‘法律理论’（或是他常用的‘法学’概念）的事业，因为德沃金的法律理论在某些方面是评价性、正当化的，而且是作为‘献给特定的法文化’的——这是理论家自身所处的，对德沃金来说就是英美法系的——一种理论”（哈特，1994，第240页）。[25]

这段评论表明，哈特坚信德沃金的理论对象同实证主义存在着根本的区别，作为分析法学的实证主义，它总是着力于概念分析。就这一点来说，德沃金也把他的工作看成是概念性的，只不过他与哈特对“概念性”的理解大相径庭：

我们全部——至少是全部的法律家——共享着法律和法律权利的概念，同时，我们为了这个概念的不同观念相互辩难。实证主义者捍卫着一种观念，而我试图捍卫另一种观念。我们互不认可法律权利是什么，很大程度上，就如同我们这些哲学家，为了正义为何而争吵不休一样。我倾心于我所熟识的特定法律体系，并不是为了表明实证主义对这个法律体系的解释有多蹩脚，我只是想说明实证主义提供了很蹩脚的“法律权利”的观念。[26]

哈特与德沃金之间的差别引起了很多法哲学家——最晚近的就是比克斯[27]——怀疑他们俩并非真的站在截然不同的立场上。这里还有一个问题存而未决，就是德沃金的著作可否被归入分析法学这个传统。

二、规范法学

（一）自由与正统法（Legitimate Law）的限制

法律通过限制自由来约束人们的自主权。例如，刑法通过监禁以及某些情况下的死刑，来将某些行为从一系列行为选择中排除出去。同样，民法要求人们采取某些措施，来防止对他人的妨害，并履行自己的合同。鉴于人们的自主权毋庸置疑地获得了道德的尊重，一个问题便产生了，即什么是国家的合法权威对于其公民之自由所施加的限制的限度呢？

约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill）以伤害原则（the harm principle）的形式提供了经典的自由主义回答：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉，唯一的目的就是自我保护。权力能够违背文明共同体成员的意志而对他进行正当干预的唯一目的，在于防止他对他人的伤害。若说为了他自己的利益，不论是物质上的或者道德上的利益，都不能成为充分的理由。对他自己，对他自己的肉体和精神，他便是主权者”。[28]虽然密尔未能充分阐明伤害的概念所指，但他往往仅用来指称肉体的伤害，在更为极端的时候，才指精神上的伤害。

虽然密尔的观点——或者类似的观点——在大众中极为流行，但它在法律哲学家和政治哲学家中引起了相当多的争议。许多哲学家认为，密尔声称法律可以用来执行道德，用来保护个人免受自身伤害，在某些情况下保护个人免受攻击行为，但是他低估了合法的国家权威对于个人施加的限制。

1．法律道德主义（Legal Moralism）。

法律道德主义的观点是，法律能够合法地用来禁止与社会的集体道德判断相冲突的行为，即使那些行为并没有对他人造成肉体的或精神的伤害。按照这种观点，只是因为它与社会的集体道德相冲突，一个人的自由便可以被合法地限制；因此，法律道德主义意味着，允许国家为了执行社会的集体道德而使用其强制力。

最为著名的法律道德主义者是帕特里克·德富林（Patrick Devlin），他认为，共同道德（a shared morality）对于社会之存在是不可或缺的：

如果男人和女人试图建立一个不存在关于善恶之基本共识的社会，他们将不会成功；如果已经以基本共识为基础建立了它，而该共识被搁置不用，社会也将会瓦解。因为社会并不是自然地结合；它是由共识的无形纽带加以维持的。如果纽带太过宽松，成员们便会渐行渐远。一项共同道德是束缚的组成部分。束缚则是社会成本的一部分；需要社会的人类必须付出此代价。[29]

按照德富林的观点，因为人类不能成为外在于社会的有意义的存在，所以法律可以被用来维护作为维护社会本身之手段的共同道德。

哈特指出，德富林夸大了共同道德的维护对于社会之持续存在的不可或缺性。德富林试图从社会共同道德的必要性中得出结论，国家用立法规定性道德（特别是用立法禁止同性性关系）是可允许的；但是哈特认为，将“即使私人成人偏离公认的性道德的行为，都被视为类似叛国一样对社会之存在的威胁”，[30]这是令人难以置信的。虽然执行某种保护生命、安全和财产的社会规范可能对社会之存在是不可或缺的，但是，正如美国围绕堕胎和同性恋所进行的争论所证明的，只有存在多个领域道德关怀的行为之多样性，社会才能存续下去。

2．法律家长主义（Legal Paternalism）。

法律家长主义的观点是，当为了防止个人对自身造成肉体或严重情感伤害而必需时，国家可以通过立法来禁止密尔所谓的自我关涉的行为（self-regarding actions）。正如杰拉尔德·德沃金（Gerald Dworkin）所言，家长主义的干涉是“被专门归属于被强迫的人的福利、善、幸福、需要、利益或价值的理由所证明的，对于个人行为自由的干涉”。[31]因此，举例来说，一项要求骑摩托车时戴好头盔的法律，便是一种家长主义的干预，因为它是被对骑手之安全的关怀所证明了的。

杰拉尔德·德沃金认为，密尔所谓一个人“不能因对他更好而理所当然受到强迫或禁止”的观点，将完全理性的个人将会赞同的家长主义立法排除在外了。按照杰拉尔德·德沃金的观点，存在着任何理性人想要为他自身的利益——无论该利益是否被设想——所追求的善，例如健康和教育。因此，杰拉尔德·德沃金得出结论，这些基本善的实现可以在某些情况下通过国家强制力的适用而合法地被促成。

为了证明其有限的法律家长主义，杰拉尔德·德沃金提出了一项假设的同意。他认为，存在着一些不同的情况，其中完全理性的成年人会同意对自由所施加的家长主义的限制。例如，他认为，一个完全理性的成年人会同意为了保护他以免做出“影响深远、具有潜在的和不可逆转的危险的”决定，而施加的家长主义限制。[32]不过，他认为，对于合法的家长主义也存在着限制：（1）国家必须表明，拟定的制约所调整的行为涉及到理性人想要避免的那种伤害；（2）根据完全理性的人的计算，潜在的伤害要远远大于相关行为带来的利益；以及（3）拟定的制约对于防止伤害是最具有限制性的选择。

3．冒犯原则（the Offense Principle）。

乔尔·费因伯格（Joel Feinberg）认为，伤害原则并不能对防范他人的不法行为提供充分的保护，因为它与我们理所当然认为合理的许多刑事禁令并不符合。如果国家强制力的唯一合法使用是保护人们免受他人所造成的伤害，那么禁止公共场所性行为（public sex）的法规便是不可接受的，因为公共场所的性行为可能对他人造成了冒犯，但并没有对他人造成（密尔所谓的）伤害。

因此，费因伯格认为，伤害原则必须通过冒犯原则来扩充；他是这样界定冒犯原则的：“它始终是支持可能作为防止对他人而不是对行为人所造成的严重冒犯（与侵害或伤害相对）之有效方式，可能是达成该目的之必要手段的刑事禁令的很好的理由”。[33]费因伯格的“冒犯”一词，既包含了主观的因素，也包含了客观的因素：主观因素在于不快心理状态（例如，羞耻、厌恶、焦虑、尴尬）的存在；客观因素则在于造成这种心理状态的不法行为的存在。

（二）守法义务

实证主义的自然法批判者经常抱怨说，如果实证主义是正确的，那么，遵守作为法律的法律的义务便是不可能存在的。正如费因伯格所指出的：

法律实证主义对于法律有效性的阐述，是很难与如此有效的法律——无论其内容——值得我们尊重和一般忠诚的主张相调和的。即使有效的法律是恶法，我们也负有遵守的义务，这只是因为它是法律。但是，如果法律的有效性与其内容毫无关系，这又如何可能呢？[34]

该观点是：如果法律之不可或缺的只是存在制定法律的特定方式，那么，就不可能存在遵守一项仅仅因为它是法律的规则的道德义务。

在大多数情况下，当代实证主义者接受了这一观点，即实证主义是与遵守作为法律的法律的义务不相符合的，但是他们认为，单单作为法律的规范的地位，并不能产生任何遵守该规范的道德义务。虽然因为其道德内容（例如，禁止杀人的法律），或者因为它解决了一个协调的难题（例如，要求人们靠右行驶的法律），可能存在着遵守特定法律的道德义务，但是，仅仅一项规则是法律的事实，并不能为做法律所要求的提供道德的理由。

实际上，对于即使是表面的守法义务（即一项不能被其它相竞争的义务超过的义务）之存在的论证，基本上也是不成功的。支持守法义务的论证大致可以分为四种类型：（1）感恩论证（arguments from gratitude）；（2）公平竞争论证（arguments from fair play）；（3）默示同意论证（arguments from implied consent）；以及（4）一般功利论证（arguments from general utility）。

感恩论证是以这一看法开始的，即所有人，即使是那些最坏的人，都从国家对于法律的执行中获得了利益。按照这种观点，一个接受了从他人处获得利益的人，因而承担了对施惠者感恩的义务。履行这一对政府之义务的唯一可行方式便是遵守其法律。不过，正如M.B.E. 史密斯所指出的，“如果某人在未能考虑到我是否需要它们的情况下对我施惠，如果他这样做只是为了促成某个目的，而不是增进我的个别福利，那么，我便不负有对他感恩的义务”。[35]鉴于国家对此项利益，并没有赋予公民选择的权利，所以仅仅享受它们并不能引起感恩的义务。

约翰·罗尔斯（John Rawls，1964）认为，在一个存在互惠和社会合作的社会中，有一项遵守作为法律的法律的义务。[36]在这种社会中，导致遵守作为法律之法律的道德义务出现的是公平竞争的义务：公平要求想要接受社会中互惠合作所造成的利益的人遵守法律。在这里存在着两个问题。其一，罗尔斯的论证并未确立一项守法之独立于内容的义务（a content-independent obligation）的存在；义务只能出现在那些将公正的社会合作制度化的社会中。其二，即使在这样的社会中，公民也没有被赋予一项拒绝此利益的真正的选择权。例如，我不能避免接受保护空气质量的法律带来的利益。但是，接受不能避免的利益并不能产生公平竞争的义务。

同意论证将守法义务的基础奠定于某种模式的承诺之上。显而易见，我们可以自愿地承担同意它们或作出承诺的义务。当然，大多数公民并没有明确承诺或同意遵守法律；为此，这一论证的支持者试图从类似持续居住和从国家那里接受利益这些考量中推断出同意。不过，像公平竞争或感恩的义务一样，难以拒绝的利益之接受也并不意味着守法的同意。此外，移民之费用高昂的困难也阻碍了从持续居住中推断出同意。

最后，一般功利论证是以普遍反抗的后果作为守法义务之基础的。因为按照这一论证，一般违反的后果会是灾难性的，任何人不遵守法律都是错误的；因为如果所有人都不能违反法律，那便没有人可以违反法律。对此，史密斯指出，这一论证的策略导致了谬论的出现：“我们将不得不坚持，例如，存在不在五点吃晚饭的表面义务，因为如果每个人都这样做，某种基本的公共服务将无法维持”（史密斯，1973，第966页）。[37]

（三）惩罚的理由

在对承受者造成不适的推定的合法行为中，惩罚是极为独特的；难以造成一个人最低限度的不适感的行为，不能被定性为惩罚。在大多数情况下，一项为造成不适之目的而进行的行为，在道德上是成问题的，因为它与酷刑极为相似。为此原因，制度性的惩罚需要足以将它与其它故意对他人造成不适的实践区分开来的道德理由。

惩罚的理由通常有五种形式：（1）报复；（2）威慑；（3）预防；（4）复归；（5）复原。按照报复证明（the retributive justification），惩罚一个人的理由是，他犯下了应该予以惩罚的罪行。按照这种观点，一个做出了不法行为的人应该根据其罪行的严重性，受到成比例的惩罚，这在道德上是适当的。然而，问题是，某个人应受惩罚的纯粹事实并不意味着国家对他执行惩罚在道德上是可允许的；对我来说，它可能是错误的，例如，惩罚别人的孩子，即使该孩子的行为可能应受惩罚。

与报复主义者的理论——回溯一个人先前的不法行为，并将之作为惩罚的理由——相反，功利主义理论期待的是惩罚一个人所带来的有益结果。在功利主义推理中，存在着三个主要的进路。按照威慑证明（the deterrence justification），对违法者的惩罚是通过它对其他人所造成的社会有益结果证明的。按照这种观点，威慑使得那些否则就会做出不法行为的人断了犯罪的念头。威慑理论的难题是，惩罚一个人对他人所造成的影响的力度。这种观点——故意对一个人造成不适，因为这样做可以对他人的行为产生有益的影响——似乎是与康德主义的原则（将一个人仅仅作为手段，这是错误的）不相符合的。

预防证明（the preventive justification）认为，因不法行为而监禁一个人是合理的，因为它防止了该人在监禁期间做出对抗社会的不法行为。复归证明（the rehabilitative justification）认为，惩罚是合理的，因为它对罪犯的道德品质产生了影响。这些证明的每一个都有同样的缺陷：无需构成惩罚的故意造成的不适，预防犯罪和罪犯复归的目的也可以实现。例如，预防犯罪可能需要拘留罪犯，但不需要将罪犯拘留在像监狱中常见的那种不舒适的环境中。

复原证明（the restitutionary justification）将重点放在罪犯不法行为对受害者的影响上。其它的惩罚理论将不法行为概念化为一种对社会的冒犯行为；复原理论则将不法行为视为对受害者的冒犯行为。因此，根据这种观点，惩罚的主要目的必然是使得受害者可以在完全意义上得到复原：“焦点并不在于罪犯应当受到惩罚，毋宁说，受害者应该得到补偿”。[38]因此，不法行为的刑事判决应该按照受害者的损失判定罪犯赔偿其受害者。复原理论的问题是，它未能在赔偿和惩罚之间作出区分。赔偿目的集中于受害者，而惩罚目的则着眼于罪犯。

三、法律批判理论

（一）法律现实主义

法律现实主义运动是由约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）和奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendall Holmes）开创的，并通过卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）、杰罗米·弗兰克（Jerome Frank）和菲利克斯·科恩（Felix Cohen）的努力，在二十世纪二三十年代达到了顶峰。现实主义者回避了实证主义者和自然主义者的概念化进路，而代之以探求表明实践法官如何真正判决案件的经验性分析。[39]现实主义者对司法立法难以存在这一优势观念深表怀疑。虽然没有完全拒绝法官可能受到规则限制的观念，但现实主义者坚持，法官通过立法裁量权的行使来制定法律，要比一般想象到的多得多。在他们看来，对比实证主义和自然主义所承认的理论，司法判决更为经常地受到关于案件事实的政治和道德直觉（而不是法律规则）的指引。

作为一个历史事件，法律现实主义是因回应法律形式主义而出现的，后者是将法律推理等同于三段论推理的特定法律推理模式。按照形式主义模式，法律后果（即结论）在逻辑上是从法律规则（大前提）和相关事实的说明（小前提）推导出来的。现实主义者认为，形式主义低估了司法立法的能力，因为它将法律后果视为完全是由适用规则和事实逻辑地引起的。如果法律后果在逻辑上为约束法官的命题所包含，那么法官便缺乏达致相冲突的结果的法律权威。

法律现实主义的观点大致可以分为以下几种：（1）在大多值得上诉审理的案件中，可获得的法律材料类型是不足以在逻辑上包含一项独特的法律结果的［局部不确定性命题（the Local Indeterminacy Thesis）］；（2）在这种案件中，法官通过立法裁量权的行使，在裁决法律纠纷中制订了新的法律［裁量权命题（the Discretion Thesis）］；以及（3）不确定案件中的司法判决受到法官的政治和道德信念，而不是法律考量的影响。虽然（3）在逻辑上独立于（1）和（2），但（1）似乎包含了（2）：因为法官判决的是法律上不确定的案件，所以他们必须创制新的法律。

值得一提的是法律现实主义、形式主义和实证主义之间的关系。虽然形式主义往往被认为是为实证主义所需要的，但是事实证明，法律现实主义不仅仅符合实证主义，而且以实证主义的三项核心命题为前提。事实上，现实主义者承认，法律实质上是官方活动的产物，但是他们认为，司法立法要比通常所认为的发生地更为频繁。但是，法律在实质上是官方活动之产物的观点，是以实证主义的惯习、社会事实和分离命题为前提的。虽然现实主义者所关注的是经验（即，试图找出影响司法决策的心理和社会因素），但是他们隐含的概念性信念，在趋向上无疑是实证主义的。

（二）批判法律研究

批判法律研究（CLS）运动试图将法律现实主义的激进方面扩展为马克思主义对主流自由主义法学的批判。CLS理论家认为，现实主义者低估了不确定性的程度；鉴于现实主义者认为不确定性是局部的，即它仅限于某一种案件类型，CLS理论家主张，法律在根本上（或全部地）是不确定的，即可获得的法律材料几乎不能逻辑地、因果地包含一项特定的结果。

CLS理论家强调了在塑造法律内容过程中，意识形态的作用。按照这种观点，自由民主制度中的法律的内容，必然反映了“社会各派相互竞争的正义、善良的观念，以及受到损害、限缩、失效和校正的社会政治生活的意识形态斗争”。[40]按照这种观点，该斗争的必然结果是渗透法律之最深层的显著的相互矛盾。正是这种普遍存在的相互矛盾，引起了法律中极端的不确定性。因为法律是相互矛盾的，所以法官能够证明任何一种相互冲突的结果。

CLS对自由主义法学批判的核心是，极端不确定性是与自由主义的合法性概念不相符合的。根据这种传统的自由主义概念，法官的职权范围是解释，而不是制定法律。按照这种观点，民主理想意味着，立法必须留给那些对选民负责的立法者，而不是被任命的法官。但是，如果法律是极端不确定的，那么法官几乎总是通过制定新法来判决案件，这是与自由主义立法权威的合法来源的概念不相符合的。

（三）法与经济学

法与经济学运动主张，不论对于描述法院和立法者是如何行为而言，还是对于描述这些官员应当如何行为而言，法律中的经济学分析都是大有裨益的。在理查德·波斯纳（Richard Posner）的带领下，法律经济学家主张，许多普通法领域的内容都能够根据其最大化偏好（maximize preferences）的趋向来解释：

许多法律领域，特别是财产法、侵权法、刑法和合同法这些重要的普通法领域，都含有经济学推理的印记。只有少数司法意见明确提及了经济学概念，这并不是一项反驳。往往判决的真正基础是隐秘的，而不是通过司法意见的独特修辞来阐明的。事实上，法律教育主要是由学习透过修辞表面，发现那些基础所构成的，其中许多可能被证明含有经济学的特征。[41]

比波斯纳的描述性主张更具有影响力的是他的规范性观点，即法律应该努力将财富最大化。按照波斯纳的观点，成文法和普通法的适当目标是，促进财富的最大化，它能够通过促进自由市场机制而最佳地被实现。波斯纳的规范性观点结合了带有康德自主权意味的功利主义分析。在功利主义方面，市场往往将财富最大化，并满足了偏好。在不受第三方影响的市场交易方面，财富获得了增值，因为所有各方都会通过交易而获得改善（否则将不会存在进行交易的动力），而不会有人变得更为窘迫。

在康德主义的方面，法律应当促进市场交易，因为市场交易最能反映个人关于偏好价值的自主判断。至少在观念上，个人通过相互协商一致的市场交易表达和实现了他们的偏好。因此，市场交易在观念上趋向于既是有效的（因为它们往往将财富最大化，而未对第三方造成坏的影响），又是公正的（因为所有各方都同意）。

（四）边缘法学（Outsider Jurisprudence）

所谓边缘法学，是指提供了这样一种分析方法的法学，即法律被构造来促进白人男性的利益，并将女性和有色人种排除在外。例如，女性主义法学（feminist jurisprudence）的主要目的之一是表明，家长制假设是如何在各种领域——财产法、合同法、刑法、宪法和公民权利法——中被塑造成法律的内容的。此外，女性主义学者挑战了传统的司法决策的理想——根据这种理想，法官是通过以公正的和客观的方式适用中立规则来裁判法律纠纷的。当然，女性主义曾经质疑，法官实现一种客观公正的观念是否可能，但是现在，质疑的则是传统的模式实际上是否可取。

批判种族理论（critical race theory）也同样关注这一点，即白人至上性的假设已经以有色人种为代价塑造了法律的内容。此外，批判种族理论家表明，有色人种的经验、关怀、价值和观点是如何从执业律师、法官和立法者的主流话语中被体系性地排除出去的。最后，这种理论试图表明，关于种族的假设是如何被内置于最为自由主义的法律理论中的。