中国法学为什么落后？

2009-11-16

中国法学为什么落后？（初稿）

——《法学方法论讲义》自序

这个问题困惑了我许多年，最近，我才开始有了一点属于自己的答案——因为我们还没有习惯于把法学当作科学来对待。

英国科学技术史专家李约瑟在其皇皇巨著《中国科学技术史》中提出：“为什么近代科学没有发生在中国？”他认为，近代科学之所以没有在中国产生，一是中国没有具备宜于科学成长的自然观；二是中国人太讲究实用，一些发现停留在了经验阶段；三是中国的科举制度扼杀了知识分子对自然规律探索的兴趣，知识分子学习八股文的目的是“学而优则仕”，进入官僚阶级，思想被束缚在古书和名利上，扼杀了科学技术与方法在征服自然过程中的应用。

那么，自1840年以来，在中国普通民众的心目中，所谓科学，究竟是什么呢？了望时代周刊对此问题给出了一个较好的答复：

“先说科学。中国人真正弄明白科学，来自于对西方坚船利炮的忧患。此正如今天，人们访问美国的硅谷或德国的鲁尔工业区，仍能感受到的同样心情。科学还使中国人体味到了陌生化，因为它表达的是逻辑理性，而不是个人意志；它崇尚的是自然规律，而不是人际关系。但越是陌生，越是可怕，则越要去克服。从红旗渠的人定胜天到万吨水压机的精工演绎，从磁浮列车的创世纪传奇到巨型计算机的跨越式突破，无不循此脉络，中国人顽强地超越自我设限。到了今天，科学意味着缜密的计划或者规划，意味着建构一种在可行性基础上的未来，从而摆脱命定与随意。”[①]

我注意到，在这段不长的文字中，有几个重要的关键词是与中国法学的落后与进步息息相关的，它们分别是“陌生化”、“逻辑理性”、“超越自我设限”和“计划可行性”。其中后三个词汇所想要表明的意思，恰恰是中国近现代法学之所以落后的主要病根之所在。

自然科学改造人类的客观世界，社会科学改造人类的主观世界。在人类的一切科学活动中，从希腊发源而来的西方社会科学具有超越西方自然科学与技术的伟大价值和意义。但是，在中国，尤其是1979年之后的中国，源自西方的社会科学基本上被中国的知识分子们扭曲、解构、毁坏了。这不仅仅对中国社会的社会结构、秩序的正确发展道路造成了前所未有的屏障与壁垒，而且直接导致了中国民众对包括中国法学在内的整个社会科学的陌生化。

在马克思那里，知识分子担负着双重的功能，即认识世界和改造世界。很显然，改造世界是以认识世界为前提的。如果说，自然科学与技术的研究对象是客观存在的自然界，那么，人类社会的客观存在则构成了社会科学所要面对、认识和改造的另外一个世界，这个人类世界是一切社会科学研究者、包括法学研究者所要认识和改造的客观对象。但是，很长时间以来，中国的社会科学研究者连自己的真正研究对象只能是中国特定的人类社会、中国人的基本物质生活方式都无法把握，更谈不上去掌握了解和掌握认识中国社会的社会科学方法和手段。我们并没有掌握一些真正的、建立在有效的社会科学方法与计划可行性基础之上的法学研究方法，这恰恰是中国法学落后的主要原因之所在。诚如李约瑟先生所言，“太讲究实用，一些发现停留在了经验阶段”。

在西方的法学理论中，有很多概念性的东西（民主、自由、正义、公平、宪法、民法、权利、权力）都是西方的法学家在研究西方社会的人类活动过程中，通过思辨、观察、实验、统计与分析等方法提取出来的。现在中国学者把西方学者用来解释西方社会人类活动的概念，机械地应用到了中国。他们只会简单地套用西方人的法学概念，却不会象西方人那样提炼属于中国社会内生的法学概念。他们主张“民主”，却不是中国百姓需要的民主而是美国人、法国人希望的民主；他们嘲讽“国情”，写文章从来不从国情出发，只从自己的情绪或者个人私利出发，以为自己的个人理想就是中国全体公众的目标追求。

没有方法，没有数据，没有事实，更没有观察和分析，哪里来的提炼？很多学者只知道搬用西方概念，而忘记了去考察这些概念从何而来。例如经济学，中国的学者们一方面大叫现存西方经济学解释不了中国的经济发展，但另一方面则继续不加思考地把西方经济学强加给中国学生身上。犹如把解释苹果（西方）的理论套到木头橛子头上，结果是不伦不类。再如法学，中国的法学知识分子们长期搞不懂如何从中国社会中提炼法的概念、分析法的特征，更不会研究中国社会中如何让法律实现其效力。众多的法学家，只知道躲在卧室里“对着台灯猛抽烟”（周旺生，2005）地研究和设计法律毛坯，然后让官僚们去涂抹、切割、扭曲文字，写出、制造出一篇又一篇自从颁布之日起就被扔进历史尘埃的“软法”，却沾沾自喜地大喊什么：我们已经做到了有法可依。问题在于，既然我们已经是“有法可依”了，中国的社会公众们为什么还不停地呼吁要制定新的法律法规呢？

“现在各种由西方进口的主义充塞中国社会科学研究。很多人都爱讲这个主义、那个主义，但他们实际上学到的只是形式和概念，而没有学到西方社会科学的本质。可以毫不夸张地说，现在的国际社会科学理论中没有一个概念是和中国相关的，更不要说是理论了。今天人们所看到的大多数社会科学家和思想家，都是欧洲转型的产物。就是说，他们的学说和知识产生于对欧洲转型的观察和研究。中国的转型是人类历史上最为巨大的，但到现在为止，没有产生一个和中国转型相关的社会科学理论。中国的社会科学研究者如果光简单地接受西方理论，就永远建立不起能够解释中国社会现象的科学，或者中国社会科学。”（郑永年，2009）

回归科学，要的是尊重事实；要的是客观理性；要的是价值中立；要的是尊重“国情”；要的是“研究中国特色”；要的就是“临渊羡鱼，退而结网”的。我认为，我们中国的法学研究，一定要设法学会使用西方的社会科学方法去了解中国社会、认识中国独有的国情与特色，研究本国人类社会中存在的各种立法、执法、司法乃至违法犯罪现象背后所透射出来的变量关系、因果与概率、普遍与特殊，找到符合中国本土法治资源的法律制度，要转化、提炼属于中国法学界自己的社会科学概念、术语、范畴、假设、命题和判断或者将西方法学的基本概念诸如民主、自由、人权、公平、正义、权利和义务等进行本土化改造，以使其适应我国社会主义法制建设与法治发展的需要。我们中国法学的学术目的不应该是要去打碎一个旧世界并建立一个所谓的新世界，我们的目的应该是追寻中国社会各种法律现象背后的客观规律与发展路径，为法律和法治的独立价值实现提供一种必须的、连续的和稳定的科学研究尺度与法学评价标准。这也是法学方法论的基本使命与责任，只有这样，我们才能最终摆脱中国法学的“命定与随意”，借助逻辑理性实现法学研究的计划可行性，最终使中国法学摆脱落后与“幼稚”的尴尬局面。

因为在我看来，所谓科学，其实在根本上就是一个动词而不是一个名词，是人类探索未知自然规律与未来社会规律的所有活动、手段、工具与其使用方法的总称。西方国家之所以强盛繁荣的主要条件是社会的稳定和有序，而稳定和有序的西方社会，首先是来源于其科学方法指导下的法制/法治的可预期特性，他们算是抓住了社会发展和运行的人类普遍规律——一个没有动乱和倒退的国家必定是走在其他国家前面的。因此，这个普遍规律也是完全适用于中国社会的。对照我们中国，无论从历史的角度看还是从现实的角度看，建制重于得人、法治本位而人治辅位、法主德辅无疑是中国社会现在和将来稳定繁荣的堂奥所在。虽然转型时期的中国，无序和紊乱似乎是普遍的社会表象，但是，面对一团乱麻一般混沌的法治实践，我们中国的理论法学研究者必须高屋建瓴、始终保持清醒的学术理智和独立的科学品格，用自由而设限的理念进行法学研究和教学活动，高举科学主义的大旗，弘扬法学研究中的理性主义与经验主义相结合的科学态度和方法，运用一切可以运用的研究方法进行真正独立自主的法学研究活动。

“中国的历史和现实为做学问的人准备了一个‘富矿’，但我们也面临着很大的困难；也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。……法学研究的方法也相当落后，从应然命题到应然命题，缺少对社会科学的其他学科的了解，缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容，缺乏对司法问题的综合性研究……甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。”[②]

苏力先生在他的著作《法治及其本土资源》中对中国法学界发出了一个值得思考的问题：什么是你的贡献？我的回答是：让中国法学走向科学，这就是中国法学研究者应有的贡献。正因为如此，我萌发了写作这本可能是粗陋的但是却是认真的小书的创作动机与最初想法。

需要说明的是，这本不成样子的小书脱胎于我的讲课稿，是我从我在辽宁师范大学法学院给法学理论研究生们讲授《法学方法论》课程的讲稿修改而来的，因此算是一个讲义型的作品。作为讲义或者教材，我不可避免地承袭和使用了许多中西学者的研究成果、著作与论文，我将在本书中予以注释和说明，以尊重这些学者的知识产权。这门课程我已经讲授第三次了，有关的内容也有相应的调整与修改。但是，因为我本人学术水平有限、又比较散漫和懒惰，而学习与阅读范围的狭窄更导致我个人的写作水平不高，都使得这本粗陋的小书必然存在各种各样的缺憾与不足，我诚恳地希望各位读者在阅读的过程中去伪存真、去粗存精，奇文共欣赏，疑义相与析，本着科学批判的精神指出我的错谬与不足，以便我在今后的讲课和修订时予以改进与修正。这是对我莫大的帮助与支持，谨此致以由衷的谢意在先！

我必须首先感谢辽宁师范大学法学院的院长于沛霖教授，是他以充分的信任和了解把讲授《法学方法论》这门课程的任务交给了我，把我这个疏懒之人放进了一个必须不断进行学习与提高自己的社会科学研究水平的环境之中。这就迫使我放弃散漫、懒惰的习性，去多方查找关于科学方法、法学方法方面的专著和书籍、论文和资料来充实自己贫瘠的大脑，以便完成自己的讲稿和课程，这为我写作这本小书提供了必要的、客观的、重要的压力和动力。没有这样一个环境，我是不可能写出这本小书来的。

我还要特别感谢我在北大法学院做高级访问学者期间的指导老师朱苏力教授，是他谆谆告诫我要用社会科学的科学眼光和方法多角度、多进路地看待和研究各种独属于中国社会的法律现象，用多学科的视角和方法研究并解答中国法学面临的问题，寻找将西方法学理论成果本土化的资源与“地方性知识”，使得我这本书能够设法学习并承袭朱苏力教授一以贯之的、精致的、科学的、发达的法学方法论的科学精华与知识谱系。我同时还要感谢北京大学法学院的周旺生教授、贺卫方教授、张骐教授、巩献田教授，清华大学的高其才教授，中国人民大学的马小红教授等，在他们的课堂和讲座中，我吸取了无尽的知识营养，使得我从他们的思想、理论和研究方法中获取了许多对讲课、写作本书十分有用的科学参照与评价标准乃至研究素材。

最后，我要感谢我的学生、辽宁师范大学法学院理论法学专业的研究生们，他们不但是我在课堂上的忠实听众，通过课堂提问、教学反馈等渠道使得我发现自己的不足和缺陷，更好地纠正原讲稿的谬误与缺陷，而且有些同学如陶菁、王晓涵、李萌、孙鹏、赵媛、马冬、傅麟、张士娟、娄文霞、王敬晶同学还分别承担了某些章节讲课录音的整理、打字工作，因此，这本小书里面也凝结了我的这些可爱的学生们的辛勤劳动和不懈努力。

梁剑兵

2009年11月16日凌晨于浪漫之都大连

[①] 了望时代周刊社评《四关键词影响中国百年:忧患-中国人座右铭》，见http://politics.people.com.cn/GB/1026/4004177.html，访问日期：2006年1月7日。

[②] 苏力：《法治及其本土资源（修订版）》，中国政法大学出版社，北京，2004，自序ⅳ~ⅴ。

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2009-11-17 09:20:09

法家梁剑兵评论：

手机用户17君：
阁下说的很是！法律人要脚踏实地，一步一个脚印地克服自己的科学素养不足与科学方法上的贫困。

虽然达到理想未来的路将是漫长的，但是，我们现在努力的方向——执著于对社会基本事实的洞察——不会错，这才是令人值得欣慰的一个根本理由。

2009-11-17 09:16:09

法家梁剑兵评论：

龙城飞将君：

对任何外来的食物都需要用我们自己的胃肠来消化。我们自己的胃肠就是国情，就是普罗大众的利益与中国社会的整体秩序与发展规律。在这方面，我们的研究家们做的还非常不够好。尤其是我们的法学研究，就充斥着从应然命题到应然命题的“惊险跳跃”，而完全忽略了从应然命题进入实然命题的路径与方法，这是法学研究的致命“小处”。

· 2009-11-17 龙城飞将回应：
法学方法论的内容能不能让我们分享？或者哪里可以买到这本书，我们学习一下。

2009-11-16 15:29:50

[未注册用户] 手机用户17 评论：

有一定的现实意义，学法律的人只知道学会是什么的现有的东西，而没有从中国的实际出发，没有从普通百姓生活切合实际的去挖掘新发律知识。做到发律维护公平谈何容易！

2009-11-16 09:28:00

龙城飞将评论：

讲得好，其实中国法学，远及至社会科学，许多概念与范畴多是来自西方，而且许多人还是食外不化

法家梁剑兵

法者天下之公器，变者天下之公理。

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