关于许霆案再答法盲人
龙城飞将
关于许霆案件，雅典学园网友法盲人对我的文章进行了一些评论。为此，我写了《朝花夕拾许霆案》[1]作答。法盲人对我的观点不完全赞同，仍以其论点为主线，回复我的一篇《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》。
一、 自动取款机代表银行，不能被骗
我们共同的观点是，自动取款机代表银行，不能被骗。进一步看，我们之间就有了分歧。我的观点是，机器出错，与银行出纳员出错就是同样的性质，所以ATM的英文本义就是自动出纳机。在这里，不是机器的特点向人的特点靠拢，而是机器与出纳员均是银行收款与付款的手段。
但法盲人认为，功能相同并不代表出错性质相同。出错性质是由他们属于不同的类决定的。人出错跟机器出错决然不同。人出错是人的意识一时的混乱，随后很容易恢复，并意识到自己的错误。而机器出错则是机器坏了，无法识别自己的行为。机器出错的“错”只是一种通俗的说法而已。实际性质决然不同。
在《也谈许霆案——兼为一审平反》一文中，法盲人对此论证说，严格地说，机器是不会有错误的……机器不具有意识，它只能依照人的指示从事工作。它一旦发生故障就丧失了正常工作的功能。只有经过人的修复才能恢复，否则不可能继续工作。
在这里，法盲人混淆了我们共同的概念。我们所讲的柜台的出纳员和机器出错，同样都是指错误的给付。即许霆作为取款人发出取款指令，本不应给他钱，因为他帐户上余额不足，但实际上给出了。这就是错误给付。在这个意义上，机器出错就是机器发生故障，没有正常工作。
二、 机器一旦出错了，就相当于是瘫痪，没有能力运行自己的功能
我们共同的观点是：机器一旦出错了，就相当于是瘫痪，没有能力运行自己的功能。
追究其中细节，我们又有不同观点。我认为在许霆案中，机器并非全部出错，而是部分出错。许霆正常插卡、输入密码、在银行摄像设施的监控下，进入自己的帐户进行操作，机器按照指令给付钱，这是其正常的部分。机器错误给付，是出错的部分。
若是机器出钞口破了一个大洞，或者许霆进入别人的帐户，性质就变了。所以，人们争议的焦点在于，这种情况下许霆的行为到底是不是盗窃。盗窃罪的本质在于“秘密窃取”。法盲人举例说，这好像一个人杀一只鸭子，或者把手伸向喝醉酒人的口袋，其实这种类推是不能成立的。第一，现在的刑法已经规定了不得类推。第二，是由于机器出错才给了许霆机会，但任何类推和比喻在刑事司法中都是十分蹩脚的、危险的。
法盲人的观点与我不同，他认为笔者只看到现象，忽略了本质。银行借客户的钱，付给客户利息。客户可以依据银行给予的凭证，通过约定的程序取回自己的钱款。这要求几个条件：第一，客户与银行需有协议，而银行卡便是协议的证明；第二，客户在银行需有款物，也就是说，取回的需是属于自己的钱；第三，客户取款必须是合法的，约定的程序。许霆的行为符合第一条件，但是第二、三条件不符合，许霆取回的钱明显超出了自己的存款。
现在我们就以法盲人的这三个条件来论。许霆符合第一条，第二条却有问题，他拿走了本不属于自己的钱。但是，“拿走了本不属于自己的钱”是不是可以和盗窃罪划等号？若可以，许霆的盗窃罪成立。若不可以，则他的盗窃罪不成立。建议法盲人读一下我的一篇短文：《许霆案件的九个“等号”》[2]。
关于第三个条件，法盲人认为，许霆的取款程序不合法。当取款机处于瘫痪的状态，他的行为就是不合法的。因为许霆所发出的要约，取款机无法做出正确的承诺。对此，我们还存在疑问：机器错误给付能不能与盗窃罪划等号？若可以划等号，许霆的盗窃罪成立。若不可以划等号，盗窃罪不成立。
法盲人指出，许霆是认识到机器出错而去错误地取款，因而是乘人之危，这就与他在《也谈许霆案——兼为一审平反》关于机器的观点相矛盾了。在那篇文章中，他的观点是机器不能被骗，在此文中却是强调许霆在机器出错时乘人之危。
三、 许霆的行为是否为秘密窃取？
许霆的行为是否为秘密窃取？这个问题也是众多不同观点争议的焦点。法盲人在上篇文章中举了两个例子作为与许霆案的比方，一个是鸭子的事情，还一个是醉酒人的事情。
笔者在《朝花夕拾许霆案》中指出他这是对秘密窃取的类推。在此，法盲人澄清道：他所做的比喻，是针对许霆行为的性质，而非对秘密窃取的解释。秘密窃取的解释并非我的权限，是法官的权限。
在这里，法盲人混淆了逻辑关系。
第一，若是将许霆行为定性为盗窃，必然要明确我国刑法关于何为“秘密窃取”。脱离开何为“秘密窃取”的解释，就不能给许霆的行为定性为盗窃。
第二，何为秘密窃取的解释并不是法官的权限，我国法律并没有赋予法官解释法律的权力。我国立法法只赋予全国人大和全国人大常委会有解释法律的权力。若权威机构没有出面进行解释，对“秘密窃取”的理解只能根据中国广大人民的共同的理解，只能到汉语辞典中去找。因为，人民的公意才是法律的最终源泉。
关于何为秘密窃取，并不是行为人自己的认识就可以决定其性质。我在博文中有论述，尤其是古代寓言掩耳盗铃的故事不能用来作为论证现代的判决的依据。
四、 关于法律原则与法律规范的关系
涉及到刑法中的法律具体规范和法律原则，我们应当分清楚两者之间的关系。一般说来，法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。原则更体现立法的目的，且它也有很强的操作性。比如罪刑法定、法无明文规定不为罪、在证据不确切或对事实认定存在争议时应当有利被告人。这是从保护人权、减少刑事司法侵权扩大化的需要出发制定的最基本的规定。在刑事司法实践中，首先要服从这些原则，然后才能适用具体的法律规范。这是我在上一篇文章中提到的观点。
法盲人认为，笔者的论述是正确的。但是我们讨论的不是它们的关系，而是讨论如何适用的问题，是先适用原则还是先适用规范的问题。显然，刑法的规范都是在刑法的基本原则指导下制定的，但是在司法适用时不能直接适用罪刑法定原则，而是通过对规范的适用体现该原则。而我认为对于许霆案是可以适用刑法第264条的，这本身就是符合罪刑法定原则的。
对此，笔者有不同看法。第一、刑法的原则也是表现为刑法的条文。第二、在适用具体规范时，不应当脱离刑法的基本原则。许霆案件就是这样，在适用具体规范时遇到争议，就只能以原则性的条文解决问题。第三、直接适用刑法第264条本身就存在问题，才引起那么多的争议。第四、从这个角度看，刑法的原则实际上也是一种具体的规范。：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”[3]，难道这样的规定还不清楚吗？许霆案件的事实是清楚的，在这一点上几乎没有争议，争议是存在于如何适用法律。当找不到合适的法律时，难道不应当遵从刑法第3条吗？
五、 关于许霆案案的社会效果问题
我同意法盲人的观点，认为许霆无罪使他逍遥法外，绝非民众的本意。国内大多数人只是认为其判处过重，而无法理解。因为大多数民众并没有系统地学过法律，不懂我国刑法的基本原则和具体规定。但这不表示司法机构要按这种民意进行判决，司法机关应当依据法律进行判决。民意到法律之间有一个路程。法律是固定化的民意，对尚未经过立法程序，尚未固定化的民意不能直接成为审理刑事案件的法律依据。
有人担心，若真判处许霆无罪，势必造成人们贪婪的心理，道德的泯灭。这话并不成立。因为反对许霆案件原一审判决的广大民众都不会支持许霆再次去做这个事，大部分人也不会去找这个麻烦。
法盲人对我提出反驳说，大部分人不会找麻烦，正体现了对许霆正法的刑罚效果或是司法效果。我认为这话不成立。实际上，公安机关找许霆，对他进行调查，这对他来说也是一种麻烦。家里人或同事同学邻居知道了这事，他脸上也不光彩，这对他也是一种麻烦。为什么一定是刑罚加身的麻烦才能减少大多数人在机器出错时出现的一时的贪念呢？
法盲人认为，如果是无罪，则表明告诉大家的是，以后这种事情发生，民众是可以去做的。因为司法作出了允许，至少是默示的允许。这也是不能成立。第一、即使判决许霆无罪，也不等于司法机关允许或者默示的允许。第二、不能为了达到某种社会效果，就不顾法律只依据某些专家学者们的法理对找不着合适的法律的案例进行有罪判决，这样做是对现代法治原则的践踏。
顺便提醒一下，法盲人在此用了一个词“正法”，是不是与你的本意相违背？
六、 关于民意审判
法盲人指出，他不赞同民意审判，至少是不赞成随舆论审判。因此他认为有必要为一审平反。他的观点就是，许霆案实质上依民意进行的审判。
我的观点则是，由于民意，使得许霆案得以发回重审，产生新的判决。原审一审判决之所以引起轩然大波不是由于民意不讲法，不讲理，而是由于判决没有守法。二审后仍然存在巨大争议仍然是由于判决没有依法进行，只是把刑期缩短。若许霆盗窃罪成立，必然是盗窃金融机构罪名成立，原一审判决就没有任何悬念。但在事实清楚的情况下作出的重审的判决却是与法律的规定相违背的。所以，民意在许霆案中的作用实质上使法官在违反法律规定下进行判决的路上不要走得太远，把判决拉得靠法律的规定近一点而已。
希望法盲人再读一些我的文章，仔细研究我的观点和主张，研究我的论据和论证过程，可能我们之间的分歧会少一些。
2009-12-21凌晨2:00
