法学研究的“葵花宝典”

法学研究的“葵花宝典”

——论法哲学作为法学研究的一般方法

梁剑兵

（辽宁师范大学法学院，辽宁大连 116029）

摘要：法律和法学研究是互相扭结在一起的两条河流。阐明法律命题的合理性和正当性是法学研究的任务，实现任务的方法是法哲学。法哲学是以人类共识为假设和验证标准的哲学推理与逻辑实证方法。法哲学对法律的阐明方法是首先在一定的立场上提问（包括对问题的哲学性拆分），然后通过沉思和互辩将事物与事物背后之理剥离开来，找到人类共识作为假设，最后在法律之河流中验证其假设的科学性与正确性。当代中国的法学研究必须以寻找和验证人类共识为最后目的。

关键词：法哲学人类共识哲学阐明合理性正当性

一、本文基本前提

（一）法学与法律

公设：法学是人类社会历史悠久的论说活动。自从人类最伟大的精神发明——法律出现之后，就产生了法学。

（二）法律的两个肇端

在私有制发生后，比别的人/部落占有较多食物与财产（主要是衣物和工具）的人/部落，需要确定其“多吃多占”的不容怀疑性，因为这不仅仅意味着对原始共产主义习惯规则的藐视，更会被占有较少食物与财产的另一方“怀疑”为对自己的危害。

依据自然本能，另一方的这种怀疑往往体现为对“多吃多占”者的暴力性抢夺，而最终在暴力争夺中获得胜利的一方就成为了“合法的”多吃多占者。

所谓“合法的”，在法律被发明前只是一个先在，却不是一个定在。因为，这种地位的得到与失去之转换是很蒙太奇的。

为了防止自己“合法的多吃多占者”地位的丧失，将先在凝固为定在。他/她或者他们/她们往往依靠暴力威慑方法建立保护自己私有财产的规则，“禁止你/你们抢夺或者危害我/我们”，这个人类最早的命题就是法律的肇端之一，它是依靠暴力存在的。更强大的暴力说了算。

但是，一个单独的人或者一个生产力先进但人数较少的部落，在进行暴力活动时的体力和能力总是相对有限的，难免在与比自己强大的人/部落的暴力争夺中失败。于是又设法雇佣他人保护自己的食物与财产——军队就是这样“炼”成的——而雇佣是人类早期最重要的几种交换行为之一，①其目的是扩张雇佣者的体力以便形成暴力上的比较优势，并在此优势上建立和推行对自己有利的规则。A对B说：我给你食物或财产，你当为我增加暴力——这个雇佣是依靠食物和财产而存在的，雇佣本身是个契约——这也是法律的一个肇端。拥有剩余的、可交换的食物和财产的一方说了算。

因果推演：在雇佣契约和扩大暴力方面，存在着手段和目的之间的因果关系，二者是处在同一个结构中的。它们都是法律的肇端。或者更准确地说，契约不仅仅是为了扩张暴力的，往往契约的制定并被遵守也取决于暴力（例如俘获他人为奴隶）。

在暴力与契约的交错中，隐含了正义与非正义的原始观念——A对B说：我给你食物，你当为我增加暴力，这是你的义；若你得了我的食物，反害我，就是不义。A转对C说：你不能害我，否则你就是不义，我的反害是义。A也可以对D说：我将给你食物，但服从我的要求是你的义。义是正当的。正义是纯粹形而上的。正义是永远无法实在显影的底片，或者虚空。

终于，暴力推导出规则制定者，规则制定者推导出规则本身，规则本身再推导出规则制定者自身暴力的“合法—正义”。法律，这种人类最伟大的精神发明就以一个等腰三角形的“法定暴力—法律制定者—法律规则”的要素结构体耸立着了。它的三个边是互为因果地循环着的，也是可视的；中间的虚空是正义，它不可视；虚空之外是非正义，它是被正义所规定的。

（三）法学活动的萌芽

当部落的酋长们征讨四方，“大刑用甲兵”[1]的时候，他们需要以语言和文字论说他们暴力的正当性，以便使被征讨者信仰、接受和服从他们所制定的法律，减少使用实际暴力“反复证明”的成本，这就是法学研究的萌芽。例如：《尚书·甘誓》中就有“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚”的话。[2]

而在部落内部，从事审判活动的法官和人群②要让被审判者相信他/她的被惩罚是符合神意或者天意的，就要向被惩罚者讲解判决的正当性，这也产生了最早的法学论说。汉字中“法”的发明及其解释便是个例证。

正当性规则如投入水中的石，其作用若水波向外传导。法律是一个存在，存在即合理。这个存在越被更多的人知道和服从，它就越合理。传导场域越大越合理。法学研究便要发现这种合理的存在。

例证：公元前536和513年，发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件：郑子产铸刑书，晋铸刑鼎，也就是颁布成文刑律，并且使用不可毁坏的铸造文字公开，意图使尽可能多的人知道和服从。有许多知识分子反对这个存在，晋国的叔向和鲁国的孔子便是代表。而当时的法学家拥护这个存在，并且论说了这个存在的合理性：“法莫如显……是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，不独满于堂。”[3]

甚至，即使那刑鼎上的法律是不正当的规则，在传导场域的渐次扩大中也获得了足够的合理性，例如“大辟”。这种事例在人类法律史中是不绝如缕的。

虽然合理不等于正当，但正当性与合理性是扭结的和互证的。正当性是本位。

（四）逻辑回归到本段之（一）

从那以后，人类的法律活动，就在法律规则和法学研究的交错下前行，如同两条彼此平行但是又经常扭结在一起的河流。法律规则是一条命题之河，暴力和契约是它的两岸。规则的河流，水系发达，波澜壮阔，奔腾不息。法学研究是一条论说之河，合理与正当是它的两岸。法学的河流，同样是流派纷呈，英才辈出，源远流长。

二、法学研究的方法

（一）法学活动的必要

法学活动的必要，在于论说与阐明法律规则与源自法律规则的具体法律决定（以上以下均合称法律）之合理性与正当性。

法律合理性与正当性的均布和推广，目的是使暴力递减达致法律边际效用的最大化，这种递减通过法律的“规训”占据人的动机和共识之后而完成。例如：商鞅先生和慎到先生等法家就先是发现了：“一兔走街,百人逐之,积兔于市,过者不顾”的法律现象——然后从中拈出了“定分止暴”的法学学说。[4]这一学说深邃而简洁地阐明了人类法律的普遍肇因和社会历史功能，是人类法学史上一座伟大的里程碑！

合理性只有被法学描述为公认事实的时候才是合理的；正当性只有被法学解释为不得怀疑的答案以后才是正当的。合理性是存在而正当性则是伦理。

逻辑回归：法律对合理性与正当性的需求决定法学活动的必要。合理性与正当性是法律的法学品格，或者说任何法律规则都从它们派生。

（二）法学的任务

从本文第二段（一）推演，法学的任务有三：描述法律事实、研究和解答法律问题、派生人类法律规则。

对上述任务，可以举一个浓缩的例证：

A说：一个婴儿，被他/她的母亲携带到一个不是他/她亲生父亲的男子家中，但那男子是他/她的父亲，这是一个法律命题，是对事实的一个法律解答。

B说：在事实上，那男子不是他/她的父亲，那么，为什么说这是一个对事实的解答？这个法律命题是正确的吗？

A说：在实际的社会语境中，人们共识那男子是他/她的父亲，这是一个客观的社会事实，这命题因附和共识而合理；而当那一家三人都附和这个共识时，对三人都好，反之则不好，人们也不怀疑这是好的，所以，这命题是正当的。

从命题派生人类法律规则：迄今为止的各国法律普遍将这个不是事实的法律事实规定为拟制血亲关系。

（三）为什么法律可以拟制？

照这么说，法律可以把不是规定成是，这不是违反科学的吗？

在自然科学里，法律拟制是错的；在社会科学里，法律拟制是合理的与正当的。人是不能从两个矛盾的方向踏进同一条河流的，但是人应该从最合理最正当的方向涉过他的的河流。

对法律事实的认定是一个命题。合理性与正当性其实都是对法律命题的哲学意义上的推理。“哲学推理的结果不是命题，而是对命题的阐明。”[5]如果该阐明是合乎人类共识的，并且是无反证的，那么，被阐明的主题就是为真的，并且是实在的——那男子是那婴儿的父亲，是不是血亲的“血亲”。（笔者注：为将他与婴儿的生身父亲区别，法律称该男子为婴儿的继父。但从符号学上说，继父是一个“能指”，它的所指依然是“父亲”。）

就人类生命延续的效率最大化而言，法律规定那男子是那婴儿的父亲，有利于该婴儿生命的成长和避免那男子和那女子的冲突。反之，就会不利那婴儿的生长，也对他们的夫妻关系有害，甚至导致暴力。而人总是趋利避害的。所以，该法律事实及其命题的存在是正当的

所以，论说法律命题的合理性与正当性的方法就是法哲学的方法，它是法学活动独有的。

小结：论说法律命题的合理性和正当性是法学研究的任务，实现任务的方法是法哲学。

三、法哲学是什么？

（一）什么是科学研究的一般方法？

一种科学研究方法，只有在自变量足够小而因变量足够大的情形下，方可成为超过其他方法的一般方法。

在论说古往今来法律的合理性与正当性的过程中，法学家可以运用人类所有的科学研究方法。这些方法大体呈现历史递进式的三层金字塔：哲学方法或者定性，表象为孤独思考、互辩寻道；传统方法或者定量，诸如逻辑、实证、数学、物理、化学；上述两者综合意义上的现代方法，诸如系统理论、耗散结构理论、传播理论、博弈与均衡、协同论、突变论、拓扑学等等。

在论说法律的诸种方法中，法哲学的自变量不论小于/大于或者等于其他研究方法，其因变量总是大于其他方法的，所以它是法学研究的一般方法。

论证：因为自然科学方法即使拿出它所有的自变量，也不能解释“拟制血亲”的合理性与正当性，因此它们在法律领域内的自变量是大于法哲学的，而因变量是小于法哲学的。——它可以成为法学研究的方法但是不是一般方法。

但是，法哲学不但不排斥包括自然科学方法在内的其他方法，反而是十分欢迎它们的。法哲学是他们在法学研究领域内的统帅。

（二）法哲学从何而来？

在长期的法学研究实践中，法学研究者逐渐形成了自己独特的一般研究方法体系，也就是法哲学体系。我把它姑且称之为法学研究的葵花宝典③。本文的写作，就是想要探寻这种独属于法学研究的古老而又极其具有现代价值的研究方法。

法哲学是一个古老的哲学分支。简单地说，法哲学就是哲学与法学相结合的产物，它是哲学的四个重要分支之一。早在人类法律的早期，随着法律的出现，就产生了研究法律的法律人。法律人在研究法律问题的时候，经常遇到一些困惑不解的问题，比如本文所提到过的为什么没有血缘关系的两个人可以在法律上和社会共识上成为父母子女关系的问题、儿子为什么不可以和他的母亲结婚的问题、什么是公平和正义的问题等等，于是便请教哲学家，而哲学家对法律人的回答就形成了法哲学。法律人再转而使用法哲学为方法去解释社会中发生的各种法律现象，尤其是解释作为社会客观存在的法律规则的合理性与正当性，或者是现实性，以达到法律理性。这样一来，法哲学就成为了法学研究的重要认识论与方法论工具，法律人使用这个伟大的工具，解释并创制了越来越多的法律规则与社会制度，其中许多“先前的”法律规则和社会制度基本上已经转化为人类的生活习惯方式，比如政府行政、合法报复、继父母子女关系、乱伦禁忌等等。

法哲学的运用，极大地开拓了法学的解释能力和创造能力。在几乎是人类史上所有哲学大师（凡是历史上有名的哲学家，基本上都涉足了法哲学领域）的帮助下，古代法学，尤其是古代西方法学，在长期的科学实践中形成了众多的法学学术流派，薪火相传，英才辈出，为社会贡献了大量的优质法学产品。④

（三）法哲学是什么？

简单地说，法哲学是以人类共识（也可以称为社会共识，前者往往在一般语境中使用，后者大多在国家或不同人类群体语境下使用，但两者的所指在实质上是一样的）为假设和验证标准的哲学推理与逻辑实证方法。

1、什么是人类共识？

人类共识是建立在经验基础上的归纳。例证：孔子死了；孟子死了；朋友也死；邻居也死……∞，在经验中，我们归纳出“凡人皆有死”的人类共识。

人类共识可以是客观的内心反照，例如：“大漠孤烟直，长河落日圆”。人类共识也可以是主观的自我判断，例如：“人有喜怒哀乐”。或者是二者结合归为一元论，例如“舍利”⑤之存在。但是，人类共识的本质是“识”。

人类共识是主观假设的，它在人类不对其提出足够多数的反证时成立。例如，虽然植物人是“人有喜怒哀乐”的反证，但是植物人的存在，相对正常人来说，不构成足够的多数，所以植物人的存在并不能否定这个人类共识。

人类共识是可以被验证的：婚姻是对爱情共识的验证；合同是对契约共识的验证；案件裁判是对正义的验证；选举是对人类集合体中共识的验证；消灭核武器是对人类延续共识的验证……∞，所以，“作为假设的共识”与“可被验证的共识”是处在同一结构中的。

人类共识是一个莫比乌斯圈，⑥它既是假设也是验证标准。

2、人类共识的发生

人类共识从人类主观世界发生。

但导致人类共识发生的刺激却是外在的。太阳升起是外在的，通过反复刺激人类的视觉器官和思维机制产生“太阳每天升起共识”。“合法暴力——立法者——法律规则文本”的三角结构是外在的，通过反复遏制暴力产生“人不可互相为害共识”；法院、审判程序、监狱和警察是外在的，通过反复审判与执行向社会传送作为虚空的“法律体现正义共识”。

外在的刺激可以是物体、可以是时间、可以是他人的行为、也可以是另外的精神，比如另外的爱、另外的恨、另外的快乐与忧伤……

人类共识是主观对外在的反照。

3、人类共识的基本属性

人类共识的基本属性是时间性与空间性。

不同的历史时期往往有不同的共识。“德本刑用”在唐代是共识；“依法治国”则是当代中国的共识。

不同的国家、社会和不同的人群往往也有不同的共识。如堕胎法规在当代中国是合理正当的；而在有些国家是合理却不正当的；在有些国家是既不正当也不合理的。

有些共识是穿越时间与空间的。如“人不可以互相为害”。

法律现实中，有n个共识在同一个时空场内冲突的现象。例如议会中对某法律的赞成意见与反对意见的冲突。

4、人类共识在法哲学中的功能

在形式逻辑中，建立在经验基础上的人类共识构成三段论的大前提。在法哲学中，人类共识是在对法律事实或者法律命题进行归纳后的法学假设，它构成立法、执法或者审判的大前提。

本段小结：法哲学一直与法律的合理性与正当性相连，它与其他研究方法的区别，不在于提供实在的法学结论或者具体的法律答案，而在于它以超越性的立场和姿态，提供具体的人类共识作为法学研究的基本假设和逻辑大前提，然后在与其他方法互相配合的情形下进行哲学推理和验证。因此，任何一位真正的法学家必须首先兼通法学和哲学两门学问，方可对法律命题进行那种着力于探寻其合理性与正当性的发现与证实。

四、法哲学推理的基本步骤

法哲学推理是通过对法律命题的阐明获得人类共识的论说活动。这种活动是探寻认识主体所面对的未知领域的，意在发现法律得以存在和运行的规律。这种活动是一种科学研究活动，它遵循一般科学研究的步骤，它也有自己的独特步骤。

无论是那种科学研究方法，都由四个基本的研究步骤所构成，分别是问题（研究对象）、研究方法、研究结论（知识）、对结论的验证。这也指导着法哲学阐明法律命题合理性与正当性的研究步骤：

（一）立场与问题

自然科学的研究对象是没有立场的，自然科学无国界；法学研究必须从立场出发寻找研究对象。法学总是地方性的、代表具体国家、集体和个人利益的。这是法哲学方法与自然科学方法最早的分岔之处。例如，是否应该在城市里禁止乞讨，如果成为法学研究对象，首先是来自立场的，它尖锐地反映了不同阶层与人群的利益冲突。

因此，任何一个法学家，在寻找和发现法律问题之前，必须首先认清自己的立场。立场倒向多数人，发现的就是多数人的问题，获得的就是多数人共识；反之，获得的就是少数人共识。

当立场问题解决之后，便进入观察。法学家站立在法律的河岸，以敏锐的洞察注视和发现阻挡法律前行的礁石或者其他障碍与疏漏。因此，法学总是在总体上维护现有法律制度的，它是保守的而不是革命的。

发现问题并不等于掌握了研究对象的全部。对研究对象的全面把握与了解往往是在对所发现问题的哲学性拆分之后实现的。

在法学研究中缺乏对法律问题进行拆分思维和考虑，往往是无法获得共识的主要原因，甚至导致一种无法从研究困境中解脱出来的“思维痉挛”。例如，对是否应该废除死刑的现有研究，基本上都患有这种“思维痉挛症”。

当代法哲学的“法律事实-法律关系-法律行为”理论模型是对法律问题进行拆分思维和考虑的最好的和主要的分析工具。⑦

当发现问题并正确拆分之后，剩余的工作就不那么困难了。发现问题是解决问题的一半。

（二）方法的运用

法哲学方法是抽象的、超越于研究对象外的，它从可感知的个别法律事实出发（如某一特定的法律规范），探求该事物背后的人类共识。因此，法学家要把事物与事物背后之理剥离开来，就象物理学家把元素和物体剥离开来一样。

这种剥离的过程就是方法运用的过程。法律经济学家或者法律社会学家最擅长这种精致的剥离工作。

剥离的基本路径之一是沉思，法学家在沉思中不断把自己想象成不同利益群体的代言人——或皇族贵胄、或官僚仕宦、或贩夫走卒、或外邦国民、甚至把自己想象成草木鱼虫……

另外一个基本路径是互辩寻道。以学理上的敌手为师，将敌手的智慧下载成自己的论证。

（三）获得结论

结论不是解决问题的具体对策，而是一个假设。该假设是被从法律现象中剥离出来的合理性和正当性，是一个法学研究者主观想象中的人类共识。该假设是被法哲学从法律之河抽取到法学之河中的。

（四）验证

法哲学的假设是否成立，需要返回社会实践进行检验。“作为科学，哲学关注的是整体，但哲学的实现却发生在具体事物之中。”[6]“国人皆曰可杀，然后杀之。”是一种检验；议会辩论和表决是一种检验；司法审判是一种检验；契约的签字和履行也是一种检验。

小结：生活之树是鲜活常青的。法哲学的问题来自法律之河，形成假设后又被送回到法律之河中进行验证，验证的过程就是法律实践的过程。这几乎是人类法律和法学发展的缩影。许多的假设被反复验证过了，无须后人再次验证，这样的假设我们称其为公设。公设往往表象为法律格言与法律原则。

五、法哲学与法学流派的研究方法

按照庞德的观点，从法学流派的角度看，贯穿西方近现代历史的法学研究方法主要有哲学法学、注释法学、历史法学和法社会学四种，但是，如果我们透过后三种方法的表象，我们就不难发现，其实在它们的背后，无一不具有哲学流派作为其基础性研究方法。其中，对应注释法学的是分析哲学；对应历史法学的是实证主义哲学；对应法社会学的是现实主义哲学等等。因此，法哲学依然是各种法学研究方法的基础和统帅。

在当代中国法学研究中，近年来提出的诸种法学研究方法，无论是文化论、权利本位论、制度分析论、本土资源论还是法条主义，乃至法经济学与法社会学、法伦理学、法人类学等等的研究方法，最终也是以法哲学为其理论依托的。尤其是部门法哲学的提出与兴起，更加印证了法哲学在一切法学研究中的不可动摇的统帅地位。

六、回答两个提问

方法总在回答问题中取得进展。如果对于问题的回答，得到的是普通思维情理之中却意料之外的假设，这往往能够凸显法哲学的科学价值。因此，我必须踏进法律的河流，尝试性地对于个案性法律事实进行一些提问、推理与探索。⑧

问题一：如何对“道路交通法第76条是良法还是恶法？”进行问题拆分？

2004年5月1日实施的《中华人民共和国道路交通安全法》，一出台便广受关注。而该法第76条（俗称：“撞了不能白撞”条款）可以说是最受关注和争议的。前些年国内有城市曾出台这样的规定：行人横穿马路不走人行横道，与机动车发生交通事故，如果机动车无违章，行人负全部责任。这一“撞了白撞”的规定在国内一时间被炒得沸沸扬扬，引起了社会的普遍关注和争论。对此情况，新法规定，对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。如果有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要的处置措施的，减轻机动车一方的责任。可见新交法在这一问题上的原则是保护相对弱势的行人。原本以为备受口诛笔伐的“撞了白撞”变为“撞了不能白撞”，应该是符合广大人民群众利益的好事，没想到这回又受到另一部分人的质疑，从而产生了上述的问题。[7]

因为存在人类共识的冲突，所以，对上述问题进行极化处理是不妥当的，我们应该按照法哲学方法进行问题拆分，这种拆分的立场主要是从两大利益集团——驾驶人集团与行人集团来考虑的，处于两大集团之间的立法者和执法者应该是立场中立的。

（一）属于立法者和执法者的问题有：1、以前某些地方认为“撞了白撞是恶法”的是多数共识还是少数共识？2、新法颁布及实施后在上述地方认为“撞了不白撞是恶法”的是多数共识还是少数共识？（以上两个问题的答案用来阐明在比较情形下新旧法中的哪一个更具有合理性）3、当法律兼顾两者利益的时候是否应该倾向弱势一方以寻求两者均衡？（该问题的答案用来阐明立法行为与法律规则的正义性）4、新法颁布后社会中强烈反对的理由是否足以构成再次修改第76条的多数共识？5、这样规定会导致法官错误裁判的增加吗？（该两问题的答案应该在新法实施后一段时间的验证过程中获得）。

（二）属于驾驶人集团的问题有：1、按照一般社会心态，假如一个驾驶员撞伤行人，无论他是否有过错，他是否甘愿从消减灾祸后果的动机出发，或者从道义出发，给被撞伤人一些合理数额的钱财？（该问题的答案用来阐明驾驶员集团同意并遵守该76条的合理性）2、法律可以用“利益越大就风险越大”的原则作为驾驶人“走”的比行人“更快”的抵消性理由吗？（该问题的答案用来阐明驾驶员集团同意并遵守该76条的正当性）3、故意撞车敲诈司机钱财的事件是否会因此上升？（该问题的答案需要执法机关认真回答并在实践中验证）。

（三）属于行人集团的问题有：1、在新法颁布实施后认为自己可以比以前更自由地横穿马路的是多数共识还是少数共识？（该问题的答案用来阐明行人集团不会滥用该76条的合理性）。2、假如在人车相撞的双方都违法违规的情况下（这种情况占实际交通事故的绝大多数），哪一方的社会危害性更大，违法后果更严重？（该问题的答案用来阐明该76条的社会正当性）。

（四）同时属于以上三方的问题有：1、第76条是否能够提醒更多的司机和行人更加注意“驾驶了望”和“依法走路”意识的增强？（答案阐明第76条的合理性与正当性）2、第76条能否对减少交通事故（同时更好地促进行走效率）起到实际的和积极的社会作用？（需要在实施中验证的假设，有肯定否定两种）。

（五）值得高兴的是，在新法执行过程当中，为寻求上述问题的答案，北京市人大常委会推出了一个立法听证会。这是法律制定者立法能力增强的表现，是符合几乎所有集团的社会共识的一个举措。顺应民意、互辩寻道是其本质。因此，这种会议的举办具有极高的合理性与正当性，体现了一种民主宪政的良好姿态，对以后的国家和地方立法以及执法都有积极的借鉴意义。它不仅有助立法理由的哲学阐明，也有助执法、守法和法律裁判方面的社会共识的科学寻找和客观验证。因此，这是一个利用法哲学方法进行法学研究的优秀范例！

问题二：议会为什么比国王更好？或者说为什么西方人坚信这一点？

——首先，议会和国王都是政治决策的制定机关，只要是优良的政治决策，谁来制定本来是无所谓的。但是，为什么一个政治决策是优良的而不是恶劣的，这取决于该政策是否建立在优质的社会共识基础之上。因为只有优质的社会共识才能给公共政策灌注正当性与合理性。

——其次，什么样的社会共识才是优质的？或者说，在两个相互矛盾的社会共识之间，哪一个比另一个更好？其实，在政治法律结构中，这只需要一个检验方式去对某个假设的社会共识（例如：国王应该对贵族征税）进行检验，并且出示一份证明那个假设确实是优质社会共识的证据。而议会就是这样一个检验机构，议会的决议就是它出示的证据。这证据同时就是作为文本的法律。

——第三，假如“国王应该征税”确实是个优质的社会共识，同时假设议会中有一千名议员，那么，为什么这个决议应该由其中的多数人（比如八百人）作出？为什么不应该由其中的少数人（比如两百人）作出？一个可能的原因是，虽然人往往是盲从的，但是人都是希望因为错误政治决策造成的损失对自己最小的。大家都知道一个错误的征税决定对两百人造成的损失和对八百人造成的总计损失假如都是一千元，那么这损失对于两百人中的个体和八百人中的个体所分摊到的损失是不同的。所以，被八百个议员赞成并遵守的决定是一个比两百个议员赞成并遵守的决定更优质的社会共识，尽管这两个共识是完全相同的。

——第四，按照第三个答复，似乎应该实行全民公决才更正当。但是，全民公决的成本太高，比之议会代表的决议更昂贵，这就增加了损失的分摊份额，所以，全民公决往往不是一种经济学上的最优选择。而议会的代议制是降低寻找优质社会共识成本、减少交易费用的帕累托最优设计。

第五，议会可以利用正常的辩论或争吵，以多数共识说服少数共识，避免因为矛盾的共识所导致的政策无法实施乃至演变为政治动乱风险的发生——谁都明白这种社会风险将使个体的损失分摊成倍增长——同时，八百人的赞成还可以形成对二百人反对的比较优势，将他们强行拉进纳税人的行列，从而进一步降低损失的分摊额度。因此，共识的传导场域越大越合理。

所以，在启蒙运动和资本主义革命的社会转型中，处在商业传统下的西方人，几乎是出自经济本能地形成了这样的人类共识：议会比国王更好！

小结：上述两例分析代表法哲学研究方法的不同步骤，但是最后的目标都是寻求和验证人类共识。

结语：法学研究应当寻找并验证人类共识

从1978年到2005年，当代中国的法学研究取得了巨大的成果，为中国的法治现代化作出了巨大的贡献，这是有目共睹的。但是，受自鸦片战争以来法学研究传统的影响，中国法学研究的基本风格一直都是“尾随的”、“孤立的”和“脱离实践的”。

所谓“尾随的”，是指无论是价值研究、实体研究还是程序研究，中国法学都是尾随西方法学的；所谓“孤立的”，是指法学界不但在整体上与其他学科之间缺乏跨学科的交流，而且法学界内部也是文人相轻和自言自语的，尤其是法理学与部门法学之间是互相脱节的⑨；所谓“脱离实践的”，主要是指法学河流与法律河流的严重离散。法学界不屑于同社会公众进行意义交换，法学家为研究而研究甚至为争名夺利而胡编乱抄，功利主义与唯心主义之风盛行。法学界严重缺乏在多数人立场上发现法律问题、寻找和验证转型时期中国社会中特有社会共识的学术意识。对社会现实中的法律实践缺乏关注，研究课题大多来自学者的主观寤想而不是来自社会并回归社会的。所以，导致了许多法学研究的成果，不但学术价值不高，而且严重缺乏社会价值的不良倾向。

这种倾向的发生，直接的和主要的原因就是法学研究工作者哲学素养的缺乏，同时，这种缺乏又造成法学界在整体上弱化了法学的社会责任和指导法律实践的历史使命。

要扭转这种倾向和趋势，不但法学家要走出书斋，深入社会，眼睛向下、目光向外，更重要的是要在法学界建立相对统一的法学研究方法，尤其是作为统帅地位的法学一般研究方法。笔者认为：惟有法哲学方可担当如此重任！

（最后声明：本文从标题到内容都是一个“工具假设”，是否具有正当性与足够多数的合理性，尚需浸泡在法律之河与法学之河的交错中进行验证……）

①人类最早的交换行为，一方面是以物易物的，一方面则是以物交换工作的，另一方面是以工作交换工作的。

② 据说，古代中国的审判官是一人的，比如皋陶先生就是传说中最早的法官。而古代西方城邦的审判官是所有的公民。这似乎隐喻着西方法制和东方法制的历史分野。

③ 葵花宝典是小说家金庸先生的著作《笑傲江湖》中的一部武林秘籍，据说按照这秘籍中的方法习练武功，就可以练就称霸武术世界的超常作战能力。

④ 这些产品主要有四大类：法律价值；社会法律制度；法律机构及其办事方式；法律意识与观念。

⑤ 按佛教奥义，舍利为精神化的物质，或精神之物质外形。

⑥ 将一张纸条扭转180°后将两端粘接所形成的环被称为“莫比乌斯圈”，它直观地表明了离散性与连续性的相互关系。

⑦ 这种理论模型的完整文本在张文显先生主编的《法理学》当中可以找到，限于篇幅，本文不再赘述。

⑧ 本文第二段的（二）、（三）小段也是运用法哲学方法获得的一个人类共识。

⑨ 例如，《中华人民共和国物权法》专家起草小组的所有成员都是民法专家，没有包括法理学家在内的其他专家，就是这种学科脱节的典型例证。

参考文献：

[1]《国语·鲁语上》，上海古籍出版社1982年版，第162页。

[2] 原文出处：http://www.white-collar.net/02-lib/01-zg/03-guoxue/%E7%BB%8F%E9%83%A8/%E5%8D%81%E4%B8%89%E7%BB%8F/%E5%B0%9A%E4%B9%A6/007.htm

[3]《韩非子•难四第三十九》，中华书局《韩非子集解》，第380页。

[4] 《管子·七主七臣》：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；”

[5] Waismann.Fr.1939：“Was ist logische Analyse？”，Erkenntnis 8，p256.

[6] 雅斯贝尔斯，《哲学》，第三版，1956年，第1卷，第322页。

[7] 此段文字见http://www.qzwb.com/gb/content/2004-12/28/content_1479526.htm

法家梁剑兵

法者天下之公器，变者天下之公理。

博主简介

控制面板

网站目录

最新文章

2010-01-17

发表时间: 2010-01-17 浏览次数: 200 栏目: 法学方法 下载(Word文档)

最近访客(23名)

发表评论

延伸阅读

法家梁剑兵最近活动

最新评论

友情链接