法学、科学与法学方法

法学方法论讲义第二章法学、科学与法学方法

Ⅰ.任何意义上的科学都要研究他所应该研究的客观对象，同时，一般来说，任何科学也要研究它自己，研究它自身的问题。

中国的法学在近几年也有了这样的趋势。我国法学界对法学自身的问题开展了比较深入的研究，其中一个比较重要的问题就是“法学究竟是不是科学”的问题。与此相关的一些回答大体上有这么一些：传统的说法认为，法律是科学，它是社会科学的一种。但是也有些人认为，法律只能叫做学科，算不上科学。还有些学者对于法学是社会科学还是人文科学持不同意见。还有相当多的人认为，法学不是科学，对法学的科学性提出了怀疑。这些争论都具有非常重大的法学方法论的价值。因为法学必须首先对自身的科学要素、科学构成作出明确的和大家公认的回答，法学才能够具有自主性。只有当法学具有了自主性的特点，才不至于成为单纯的政治家或者政府的活动的解释性的方法和工具。但是，对这个问题的研究成果现在还比较少。

Ⅱ.这一章是编者三篇文章的综合和扩展：《法学应当是科学》（梁剑兵，2008）、《法学是科学》（梁剑兵，2005）以及《对转型时期中国法学的提问》（梁剑兵，2005）。在本章中，我们先假定法学是一门客观存在的科学，然后对法学、科学以及法学方法与法律方法的区别等问题做出回答。在这个假定之下，应该有几个具体的假设。但是，在提出具体的假设之前，有一个大前提，那就是我们应该把科学看做是一种活动，而不仅仅把科学只看成是一种现成的知识或者理论体系。或者换一句话说，我们应该把社会科学当作一个动词而不是名词来看待——看做是一种探索性的活动。探索什么呢？探索人类社会中法律现象、法治与社会发展的线索和规律。早在相当悠久的历史文化当中，在各种各样的研究当中，人们总是认为在人类社会的发展和变化过程当中，一定存在着某些不以人们的主观意志为转移的东西，也就是我们所说的社会发展的规律。而这一规律就是社会科学所要去探索的对象——鉴于这种规律是未知的，因此需要探索。法学在整个社会科学当中，它所要去探索的是存在于一般性社会规律中的、与统治阶级颁布的法律、命令或者司法审判等社会经验事实有关的规律。

Ⅲ.自然科学的主要研究方法是假设加实验，但是法学研究的主要方法却是对社会法律现象或者作为经验事实的法律实践的逻辑推理，或者说法学更强调建立在事实和证据基础上的实证解释和分析。我们这里所说的事实必须是一种实践意义上的社会事实而不是案件事实——如果我们研究案件事实，并且依法进行裁定或者判决，这种方法一般被称作法律方法而不是法学方法。而我们这里所讲的证据，总是一种社会历史现象意义上的证据而不是案件中的证据。

Ⅳ.例证：“亲亲相隐”的“复活”

比如，我们可以举个例子来说明法学如何更强调建立在事实和证据基础上的实证解释和分析。中国古代社会存在着“亲亲相隐不为罪”的规定，我们可以通过对这种制度的社会事实、证据进行实证解释和分析，以便得出必要的理论和假设。

阅读材料：亲亲相隐

中国封建刑律的一项原则，指亲属有罪，亲属之间应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。亲亲相隐本是春秋战国时期儒家提出的主张。孔丘说：“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”（《论语·子路》）。西汉时法律上开始有“亲亲得相首匿”的规定，汉宣帝本始四年（前70）的诏令中说：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” 三国、两晋、南北朝时期，亲亲相隐原则进一步得到确认。东晋元帝时，卫展上书，反对“考子正父死刑，或鞭父母问子所在”,元帝采纳了他的意见(《晋书·刑法志》)。南朝梁武帝时,任提女犯诱口罪，其子景慈出庭作证。结果，景慈以“陷亲极刑，伤和损俗”被流放（《隋书·刑法志》）。唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体上与唐相同,其内容主要有3点：①亲属有罪相隐，不论罪或减刑。唐律“同居相为隐”条规定：“诸同居，若大功以上亲、及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟、及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事，及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”明律“亲属相为容隐”条补充规定；妻之父母与女婿相隐不论,无服之亲（见服制）相隐,罪减一等，扩大了相隐亲属的范围。②控告应相隐的亲属，要处刑。如唐律规定，告祖父母、父母，处绞刑；告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，符合事实，处徒刑二年，如所告罪重大，以减所告罪一等论处。明律规定,子孙告祖父母、父母,妻妾告夫及夫之祖父母、父母，处杖刑一百、徒刑三年。唐至明、清的刑律还禁止在审案时命令得相容隐的亲属作证，违者处刑。③有两类罪不适用亲亲相隐原则：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，如唐律规定的缘坐之罪（除谋叛以上罪外，有造畜蛊毒、杀一家非死罪三人及支解人等），明律规定的窝藏奸细罪。这类罪或直接侵犯皇权，或严重破坏封建统治秩序，因此规定亲属有义务告发、作证。另一类是某些亲属互相侵害罪。如明律在唐律基础上规定：“嫡母、继母、慈母、所生母杀其父，若所养父母杀其所生父母；及被期亲以下尊长侵夺财产或殴伤其身，应自理诉者，并听告，不在干名犯义之限。”这类罪如不允许控告，不仅被害人失去了自我保护的权利，而且会使封建家族关系遭到损害，所以不适用亲亲相隐原则。[①]晚清法律改革过程中，法理派和礼教派曾经对是否将“亲亲相隐”写进新刑律正文爆发过论战，结果是将其列入新刑律后附的《附则五条》。但是，直到民国时期，“亲亲相隐”的原则还体现刑事诉讼法典上，例如，１９３５年的《中华民国刑事诉讼法》第一百六十七条规定：“证人有左列（即下列，笔者注）情形之一者，得拒绝证言：（１）现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长家属者；（２）与被告或自诉人订有婚约者；（３）与现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，或现由或会由被告或自诉人为其法定代理人者。”在我国，随着国民党的“六法全书”被废除，“亲亲相隐”原则也被当作“封建糟粕”扫进了历史的垃圾堆。在当时的人们看来，我们应当提倡“大公无私”，国家利益、社会利益永远高于家庭利益、个人利益。因此，当亲属涉嫌犯罪时，每一个人都要舍弃小家顾大家，鼓励涉嫌犯罪的亲属“大义灭亲”，甚至用法律来惩处不举报亲属的人。

如果对上述阅读材料分别从法律方法和法学方法的角度进行分析，研究者的变量关系设计是有所不同的。从法律方法的角度，研究者多数考虑的是这个制度究竟是对政治国家的统治有利还是对个人伦理实现有利，往往陷入到底应该是维护政治国家的统治利益还是首先考虑维护伦理亲情的道德诉求的两难选择，其最终结果是要么肯定，要么否定。但是，从法学方法的角度分析，对上述例证的分析可以从以下方面展开：首先，这种“亲亲相隐”制度的客观存在，就是一种社会历史意义上的、实践意义上的事实，认定这种制度事实存在的证据则有文化典籍、古代到近代的法典、案例等等。其次，关于这种制度产生、形成与发展的理论或者假设是什么？按照瞿同祖先生、梁启超先生、杨鸿烈先生等学者的观点，这是中国古代的家族主义思潮与国家主义思潮相互冲突和均衡的结果。但是，在晚清开始的法律改革的过程当中，国家主义的法理学思潮占据了上风。许多接受了西方法学理论的学者认为国家在父子伦理关系上的退让是不利于社会发展和进步的。所以后来新中国的法律就废除了可以父子相隐的法律制度，因为大家认为这对于社会发展和国家政权的强大构成一种威胁。但是在经过了将近一百年的社会发展之后，我们今天在修订刑事诉讼法的时候，又有相当多的学者主张恢复这样的一种制度。具体体现为，一定范围内的亲属免除证明犯罪的义务。比如，父亲没有义务揭发和证明儿子犯罪，同样，儿子也没有义务证明父亲犯罪。这是一种规律吗？我们就需要论证，需要证据。

2008年，当我国刑事诉讼法进入再次修订议程后，有关学者重新提出要在新的刑事诉讼法典中“复活”亲亲相隐的有关制度。有的学者在翻译了欧洲国家的一些刑事诉讼法规以后，惊讶的发现，父子相隐不是中国独有的，在西欧历史上曾经存在过，在美国也有这样的规定。过去我们学者把这个父子相隐看成是一个刑法问题，尤其是法制史和思想史的研究，笼统的把他认为是一个刑法问题，所以在西方刑法典也找不出父子相隐的规定。后来又认为它是一个诉讼法的问题。在西班牙法律、土耳其法律以及中美洲法律至今还有这样的规定，假如父亲证明儿子犯罪，要对父亲处一定罚金，甚至罚一定劳役。这就产生了一个证据，这个证据我们可以明显的看出来他并不是我们法律意义上的诉讼证据，而是社会经验事实意义上的证据。这种证据东西方都有，它证明了一种规律，就是说，法律也要顺应人的最基本的，根深蒂固的情感，不能强行的迫使情感遵守国家法律，然后大义灭亲，儿子揭发父亲，父亲扭送儿子到官府等等。法律不能强迫人们这么做。当然有人愿意这么做那是另外一回事，是他的权利。如果他不愿意，你这个法律把大义灭亲规定为人们必须遵守的义务就没有合理性和正当性。这在学理上和逻辑上依然表现出国家主义与家族主义思潮的冲突与平衡。由此，我们可以发现一个内在的规律：人类伦理亲情与国家法律之间的冲突这一普遍存在的社会事实构成法学理论研究中应该认真对待的客观对象。或者说，伦理道德与国家法律在这一讨论中再次构成社会科学意义上的变量关系。在这种变量关系之下，法学研究者可能倾向于认为，将一定范围内近亲属举报、证明犯罪的义务转换成为一种公法意义上的权利可能更为适宜。因为按照法学一般原理，权利总是既可以主张，又是可以放弃的。这样一来，当自己的孩子犯罪之后，告还是不告，检举还是不检举，都是父母的权利，检举固然合法，不检举也一样合法。于是，我们可以看到，在这样的法学研究方法之下，我们就有可能消除和摆脱在“是否恢复亲亲相隐”这个问题上产生的“政治国家利益”与“亲情伦理”之间的竞争、对抗关系，回归人本主义理念，将“亲亲相告”设置为自然人的一种诉讼权利而不是将“亲亲相隐”设置为一种诉讼权利。

1.法学是科学吗？

法学如果被认为是科学，我认为应该建立在以下三个基本假设之上。

1.1假设一:凡是自然科学解答不了的问题，人类必然要发明另外一种科学来解答这个问题。

科学的全部任务就在于解答未知，解答未知领域中的问题。那么这个假设能不能成立呢？我们首先要从自然科学和社会科学之分说起来，为什么要这样划分呢？就是因为自然科学不能够解释社会关系和人类现象——这主要是由于社会过程比自然过程更复杂，涉及变动不居的因素繁多，各种关系盘根错节，社会实践不像物理实验那样都具有可重复性等原因所致——所以人类就“发明”了社会科学来解释社会学的问题。比如说，任何自然科学，他都不能够解答人的情感，喜怒哀乐的情感，所以说需要用心理学、伦理学这样的社会科学来进行解答。那么我们从这样一个逻辑进行推论，因为自然科学不能够解释法律这样的社会现象和人类精神发明。所以我们可以说法学就是科学。这只是从形式逻辑角度进行的推理。总之，自然科学解释自然现象，社会科学解释社会现象。自然科学无法解释社会现象，社会科学也无法解释自然现象。

1.2假设二:任何一门科学，或者说学科，他必须有自己独具的解释方法，有它自己独特的工具。

比如天文学家的望远镜，医生的手术刀。那么我们可以说，凡是有独具的工具和方法的这样的一门学问，我们就可以把他叫做科学。那么法学有没有他自己独有的解释方法呢？有人认为有，有人认为没有。认为没有的说，你们法学这个方法其实就是一种——逻辑方法。但是单纯把法学方法说成是逻辑方法是有致命弱点的。首先，一般意义上说，所谓的逻辑方法、推理的方法，都发源于哲学，并非法学所独具。其次，所谓的逻辑方法，通常在社会实践当中，人们指的是法律方法，或者说是一个法律技术，不完全是一个法学方法。比如，我们说杀人偿命，这是大前提，张三杀人，这是小前提，结论是张三应该偿命。这是一个典型的逻辑方法，以这样一个方法来进行的逻辑推理过程或者“思维网络”就是法律论证，但是这是一个法学方法吗？也许有人认为他是法学方法，但是我认为他只是一个法律方法而不是法学方法。因为从法学方法角度看，这个三段论本身的大前提“杀人偿命”本身是否具有正当性就是一个需要讨论和辩论的问题，或者说这个“杀人偿命”的规则与制度本身就是法学家的研究对象——法学家不是法官，所以他无须将“杀人偿命”这个文本上的法条视为不可逾越的真理——那么，法学的独有方法是什么呢？他必然是自然科学和社会科学所不能达到的，所不能具备的那种方法。我的回答是法学独有的方法就是法哲学方法——一种思维科学意义上的、对待法律这种人类精神发明现象的社会思维方法的系统化的认识体系。

1．2．1法哲学与“法律拟制”（ Legal fiction ）

法哲学方法在很多哲学家著作中都看到有论述，一般来说，它是在哲学家回答法律问题的时候形成和发展起来的。我个人的感觉是，法哲学方法从法学研究的历史上还是发源于“拟制”或者“法律拟制”[②]这样一个源流的。同时也可能与黑格尔所讲的“扬弃”这个概念有关系。拟制或者“法律拟制”和一般的哲学思维的差异就在于“无中生有”。无中生有是一个哲学上的命题，好象老子所说的“反者道之动”一样，那么法哲学如何“无中生有”呢？举例来说，假如我们以自然科学和法哲学两种方法来解释一个现象，比如说继父母子女关系。在法律上，人类无论是早期的法律还是现代的法律，也无论是哪个社会秩序之下，也无论是哪个地理环境之下，人们都承认继父母和继子女之间是父母子女关系，这是各国法律上的共同点。但是，这里面有个问题是自然科学无法解答的：在自然科学领域当中，父母子女关系必然存在着直系血缘关系，如果不存在直系血缘关系，那谈什么父母子女关系呢。但是，法哲学却对此可以做出一个“拟制”的解释，基于这种理论，我们在婚姻法中就规定了“拟制血亲”这样一个变量，它与“血亲”具有同等的法学内涵和意义。法律拟制的概念尽管可以追溯到古代罗马,但直到今天人们对它的理解和使用仍是众说纷纭和五花八门的.法律拟制作为一个与法律相伴生的古老现象尽管今天仍具有存在的基础和价值，乃至于成为人类法律起源研究中的一个很有意思的现象。但是我们对此没有引起足够的重视。我们还没有对有关拟制的现象进行研究，但是在现实经验中，拟制现象比比皆是。除了继父母子女关系以外，法人不是一种“拟制”吗？民事行为能力不是“拟制”的吗？自然科学怎么能够解释人的认识和控制自我意识的能力的呢？法学又是怎么解释的呢？我国法律以十八岁为分界线确定某人具有完全行为能力，难道人只有在十八周岁之后才具有认识和控制自我意识的能力的能力吗？法律对行为能力的拟制真的合乎自然科学吗？十八岁的标准是符合自然科学的吗？但是现在世界上大部分国家就进行了这样的拟制，我认为它这样的规定就是拟制。这个拟制是什么呢？主权者的命令就是拟制，用所有法规都可以解释清楚。自然科学能解释清楚吗？其他学科能解释清楚吗？其他学科解释不清楚这个问题。假如法哲学能解释，那么法哲学的魅力也就在这里。

1.3假设三：每种理论都应该有自己独特的哲学基础。如果没有自己的哲学基础，那么该理论必然隶属与其他的、相关的具有哲学基础的学科的。它只是一个附庸，谈不上是一门科学。哲学基础指的是什么呢？一般来说，哲学基础主要指的是该理论的研究者认识世界的方法。那么我们前面讲到的法哲学是方法论意义上的，后一个哲学基础我们指的是本体论意义上的。比如说，哲学中的二分法。法律中分为主体、客体、主观方面、客观方面。这里的本体，主观与客观、物质与意识，这是本体问题。本体问题和方法论问题还不能混为一谈，在很多的意义上，哲学中的方法论问题指的是辩证法，而本体问题构成辩证法的基础。法学的本体论和方法论问题是非常清晰。比方说，有实体法问题，还有程序法问题，这都是反映出法学的哲学问题，有实体正义也有程序正义。有原告就有被告，有权利就有义务。二者是对立转化的，所以法学很多原理与其本身的哲学基础是紧密结合在一起的。

2.法学应当是科学

自1840年以来，在中国普通民众的心目中，所谓科学，究竟是什么呢？最近，了望时代周刊对此问题给出了一个较好的答复：

“先说科学。中国人真正弄明白科学，来自于对西方坚船利炮的忧患。此正如今天，人们访问美国的硅谷或德国的鲁尔工业区，仍能感受到的同样心情。科学还使中国人体味到了陌生化，因为它表达的是逻辑理性，而不是个人意志；它崇尚的是自然规律，而不是人际关系。但越是陌生，越是可怕，则越要去克服。从红旗渠的人定胜天到万吨水压机的精工演绎，从磁浮列车的创世纪传奇到巨型计算机的跨越式突破，无不循此脉络，中国人顽强地超越自我设限。到了今天，科学意味着缜密的计划或者规划，意味着建构一种在可行性基础上的未来，从而摆脱命定与随意。”①

我注意到，在这段不长的文字中，有几个重要的关键词是与法学研究的基本学术意蕴相契合的，它们犹如灰色天幕中的耀眼闪电，撕开了中国法学的隐晦和幼稚，照亮了我们前行的路。

2.1对几个关键词的法学联想与分析

在上述的文章中，“陌生化”、“逻辑理性”、“超越自我设限”、“计划可行性”等词汇是明显与法学研究相勾连的。它们不仅集合性地代表了中国人一百多年来对“科学”一词所包含意义的理解和阐明，而且也恰巧与我国法学研究的某些特征和学术缺陷有清晰的对应关系，因此使我得到了下面的构想和分析。

首先，第一个关键词，是陌生化。我国自古以来，有技术而无科学，所以科学对我们来说是陌生的。我们发明了指南针，西方人学了去，用来航海，发现了新大陆，指南针即成为西方人的科学工具。而我们中国人却用指南针来看风水掩埋自己的祖先并荫庇自己。如果说科学是发现外部客观世界的活动，那么，所谓的科学，我们应当承认确实是起源自对陌生的探求和追索的。反观法学研究，其实也是如此。大体上来说，我国自古以来，有法律也有法制，甚至在清末民初的二十余年间出现了连西方社会也罕见的法治景观。例如，在专制皇权之下，资政院数度弹劾摄政王；在袁世凯独裁之际，上海地方法院竟然可以传讯在任国务总理到庭应诉，那是何等光辉灿烂的法治记录啊！但是，遗憾的是，有法律却无法学。“读书万卷不读律”，因为“刑为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚。”②学者们只研究儒家的伦理学说，却对法律和法制/法治是完全陌生的。中国近代以来的法律之学，无不以探索和发现西方的和/或从西方移植而来的和/或被遗忘的本土传统中的法治资源为使命。这种学术的努力，充分地体现着对陌生的研究、克服和上下求索。广义地说，中国法学曾经面临的、和正在面临的问题都是中国社会中的法治外部性问题。曾经面临的是或许已经消除的外部性，而正在面临的可能是尚未消除的外部性。而所谓的法学或者法治的外部性，主要就是指那些舶来的陌生的法学价值与法治观念对我们传统社会与文化所产生的影响，同时，更加重要的是，我们应该如何经历从陌生到不陌生的转移或者说转变，成就我国的法治理想。

第二个关键词，是逻辑理性。近代以来的西方科学，其精神实质就是理性主义，而意义的证实理论（Verification Theory of Meaning）又是逻辑实证主义科学哲学的理论基础。石里克提出了证实理论的基本信条：“陈述一个句子的意义，就等于陈述使用这个句子的规则，这也就是陈述证实（或证伪）这个句子的方式。一个命题的意义，就是证实它的方法。”③任何现代国家中，法律制度的基本生命都是理性，那么，法学研究也必然是理性的而不是感情的或者献媚政治的。例如，刑法起源于自同态复仇向国家刑罚的制度转移，这一社会发展的经验事实就鲜明地反映了人类法律对政治权威的理性承认而不是盲目依附。除非，我们能够否认上述制度转移的合理性与正当性，并有效论说和建立私刑背景下的无政府社会，我们就必须承认法学研究的理性主义精神是其真正的学术品格。另外，因为法律文本的规则特性是天然存在和不证自明的，所以法学研究的基本任务就直接地扫描和分析着法律命题和规则句子的意义和所指。因此，法学的经验研究固然是大量的，但是对法律经验与现象的研究只能是描述性的而不是规范性的，只有在严格的制度分析和法哲学思辩的逻辑指引下，法学才成为历经数千年而长盛不衰的显学，这已经为西方法学发展的历史所证明。

第三个关键词，是设限与超限。这似乎是两个词，其实是一个词。人的自由本性往往导致追求边际效用的最大化，但是边际本身就是对人的超限之设限。在西方科学思维中，设限和超限是其基本的思维方式。记得美国著名历史作家约翰·托兰在其名著《日本帝国的衰亡》中很形象地将西方文明比做皮箱，而将东方文明比做包袱皮。他说，西方文明对客观事物的理解如同一只皮箱，可以容纳多少东西是准确而有限的，但是他们力求把这只皮箱做的足够大。④这很形象地描述了西方科学的思维方式。我假设这种思维方式也就是近现代西方法学的基本思维方式，那么，总体上的西方法学，其实都是在思考人类应当如何对自己设限和超限的“法学皮箱”，而这个皮箱里所容纳并呈现给我们的东西总是“准确而又有限度的”。恰如卢梭所说：“人是生而自由的，但是无往不在枷锁之中”。再来看我们中国。传统的中国人，思想上的自由程度远超过西方人的自由程度（中国书法和写意国画就是这种东方思想自由的明确证据），但是言辞与行为的设限却是内在的和单边主义的，这极大地压缩了思想和意志外化与显露的空间。现实中，无论是单独的个人和庞大的组织甚至党派，都自己给自己设置了传统意义上的多种自我限制，这往往直接导致学术研究的品格分裂，甚至使国人的虚伪成为习惯。例如，官大一级压死人，只是用级别这一利器向下进行制度压迫，却从来不容许下级探讨上级命令的合法性和正当性。那么，在上级命令之为优良命令的情况下、或者从历史的角度看，总体性命令中的大多数为优良命令的情况下，社会与民众是有福的，这时的形式理性与实质理性往往也是兼容的。但是，当上级命令之多数为劣质或者针对特定相对人为劣质的时候，传统单边形式理性的设限往往就演化成了悲剧乃至政治灾难。目前，我们所提倡的依法治国理论，其实主要是一种“中国人顽强地超越自我设限”的新制度设限。我高兴地看到，这种设限与超限的努力，在刚刚生效的《中华人民共和国公务员法》中，得到了一个最好的注解：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”⑤这种下级对上级非法命令的抵抗权实际上是对传统礼教政治文化与“官本位”的一个超限和革命。

第四个关键词，计划的可行性。一位网名叫“心香”的美国某著名高校高能物理专业研究生在《致法家梁剑兵先生》的网络文章中写过这样一段话“坦白的说，现代科学是建立在数理基础上的，除了在经济学中被胡用滥用以外，数学工具一直是各个学科进步的工具，这就是说现代科学理论研究是在严格数理逻辑上不断推演的，即使GEZER和ROSELL多次努力企图颠覆数理王国的大厦基石，可是今日数学，物理学乃至吉林大学化学系理论化学最为突出的量子化学的理论都是牢牢把握着数理逻辑的根基，不曾动摇。现代科学中，除去实验学科以外，其他学科的理论建设都是逻辑清晰，推导严格，一事一问一结论，不断去伪存真，接近颠扑不破的科学真理。”⑤从这段话中，我们不难发现西方科学中所谓的计划性或者可行性来自何方，那就是建立在严格数理推导基础上的历史或者程序意义上的可预期性，这种可预期性导致了所谓科学的计划性或者可行性。那么，从西方法学发展的历史来看，尤其是西方的法学，研究法律制度的可预期性一直是整个西方法学的中心任务。因为法治与人治最重大的本质区别就是在法治国家中，法律和制度是决定一切的，这就坚决地消除了个人意志尤其是长官意志的任意性所导致的随意性，制度的可预期性决定着人际关系和社会发展的方向。在一个没有制度可预期性的社会中，混乱、矛盾、动乱、政变乃至内战往往是不可避免的，这已经为自由资本主义以来的各国政治实践所充分证明。因此，现代中国的法学研究，所要做的最重大的研究工作，就是对如何实现法律制度的可预期性进行深入并且持久不歇的研究。

2.2对国内关于法学科学性问题研究的反思

目前，在国内的有关法学科学性问题的讨论和研究上，存在着比较明显的几个误区。

首先，用英美法系的眼光考量中国的法学研究。固然，各国法律专业学生和教师对法律的研究和学习在相当的程度上往往体现为技术性而不是科学性，甚至有相当多的国外法学家，尤其是英美法系的法学家，往往从本国所处的法系和法治文化与历史传统出发，认为法学是一门关于如何应用法律的“手艺之学”。这种比较特定化的学术认识在美国或者英国是适用的，在中国则不一定适用。但是，这种主要是来自美国的学术认识在一定程度上对中国的海归派法学研究者或者有英美法系论著翻译和学习背景的法学家以及学生产生了潜移默化的影响，使他们怀疑着中国法学研究的科学性。这种怀疑是可以理解的，但是却实在是一种学术研究方法上的误解。因为英美法系学者的研究风格从来都是经验主义而不是理性主义的。他们善于法官造法，他们善于在事实中寻找法律原则和法律规则，他们善于法律经济学或者法律社会学，但是，他们的基本学术逻辑是归纳的而不是演绎的。如果我们反过来看以德国为代表的大陆法系传统之下的法学研究，我们就会发现他们的法哲学在放射着灿烂的光辉，他们反对法官造法，他们善于运用既定的法律原则或者法律规则来指导事实裁判，他们强调精密的和科学化的法学思维和法律适用技术的运用，他们的基本学术逻辑是演绎的而不是归纳的。记得我在上大学的时候看到过法国著名律师勒内·弗罗里奥的《错案》，至今记忆犹新。在这本著作中，他提出了著名的“弗罗里奥系列假设”：假设一个案件只能有唯一的一个正确判决；假设任何法官判决错误的概率为50%；凡是实际判决错误比例低于50%的法官都是可以理解的；判决错误比例低于25%的法官就称得上是最优秀的法官，等等。我们是不难从这种未必能被中国人接受的假设中发现大陆法系学术研究中那种根深蒂固的理性主义或者科学主义精神。再看我国的法制/法治实践，所谓的有中国特色的法律体系或者法制建设，其实已经成为古今中外各种法律制度混杂的实验室。例如我国的司法改革进程就反映出这种实验中的乱象，我在一篇《目前中国最短的法学论文》中曾经探讨了“中国司法改革四不象”问题，我写道“十年以来的司法改革，在程序上生吞活剥英美法系；在实体上囫囵吞枣大陆法系；在理论上羊头狗肉社会主义法系；在法官颅骨里面的观念却是根深蒂固的中华法系！”⑥现在看来，我们中国目前的法制/法治实践，其实何尝也不是如此呢？我们的法律体系，无论是理论还是实践，已经在法系的意义上演变成了一种杂芜混乱的东西方哲学和法律制度复杂博弈的实验场。在这种情况下，单纯用英美法系的学术逻辑分析整个中国的法学理论和法治实践，肯定是方枘圆凿的。

其次，忽略了法学和法律应用技术研究的区别。李永红副教授说“说法学是一门科学，因为法律现象是人类社会客观存在的一种社会现象，比如法律制度本身是一种客观实存，法律生活及其生活其中的人的行为也是一种客观的现象，对这些现象可以进行逻辑学的或者社会学的实证研究，研究对象的确定性和研究方法的实证性，决定了研究结论的真理性，因而法学具有科学性。即法学能够‘求真’，所以它是科学。历史学者黄仁宇的大历史观认为，人类社会最终可以实现数字管理，他认为中国社会也不例外，并且社会生活中各成员的利益可以精确地界定为能够实行数目字管理的权利，并且以此为基础最终能够建成法治社会。

说法学不是一门科学，因为法现象不限于客观的社会现象，它还包括了人们的价值判断，即法观念。在此，人既是研究主体，而研究的对象中也包括了人自身对幸福生活的追求，此时无法进行价值无涉的科学研究，在此人都是有机的，不可能置身事外地客观中立，研究的视角因人而异，研究的方法更是具有鲜明的主观色彩，研究的结论则只能以人的价值取向来确定‘善恶’。此时，研究者本人亦深陷研究对象之中，此种法学便成为一门以人文关怀为追求的学科，而非传统的科学。即法学还能‘求善’，所以它不是科学。但是正象艺术不是科学，它却对人具有价值那样，这种法学不是科学，但是它仍然能够成为大学研究或者传授的重要学科。”⑦

剖析上述话语的背后之理，我们可以发现：法学研究和法律应用技术研究，虽然有极大的相关性，但是在科学区分的意义上，一个属于科学领域而另一个却属于技术领域，是不可以盲目混同的。比如，研究棍子的质地、长度、质量、规格、制造工艺的问题，大体类比为理论研究。至于如何使用棍子、打狗还是打人、或者这棍子应该掌握在谁的手里、实际上被掌握在谁的手里、是维护正义的武器还是行凶做恶的凶器等等问题的研究，纯属实践问题，大体类比为技术研究。而我们目前关于法学是否为科学的讨论或者争论，不是建立在划分法学和法律应用技术研究的基础上的，而是泾渭不分地乱吵架，当然无法形成共同一致的认识了。我们必须将法学和法律应用技术划分开来，我们必须明确：法律应用技术研究直接涉及公平正义自由等法律价值，而法学研究尤其是基础理论研究要较少关注具体的社会公平、案件正义和个人自由的。虽然法律技术应用研究在目前中国的法制/法治实践中非常重要，如同一个高烧病人对降低体温需求一般的重要，但是，我们应当知道，单纯的降低体温是无法祛除病根的。正义虽我所欲也，正义之道更为欲中之欲。法学和应用法学的区别应当是衡量法学研究科学性的基本语境。如果我们不注意这种区别，是有可能重蹈古代中国有技术无科学的覆辙的。

第三、忽略了社会大众的心理感受。如果我们简单地和笼统地否认法学研究的科学性，往往与社会大众的法治期待相抵牾。“从起源上说，社会心理是人们对社会结构和社会运行现状较为直接的主观反映。其基本形式，在个体层面主要表现为社会认知、社会感情、行动意向，在群体层面主要表现为风俗、习惯、成见等等。社会心理从独特的角度勾勒了社会精神氛围的风貌，透视出社会运行机制的效能，反映着社会凝聚力的状况。作为社会结构与社会意识的中介，社会心理可以为人们的社会行动提供动力和导向。”⑧上述的社会心理学的基本常识告诉我们，在中国目前的法学研究中，无论是理论研究还是应用技术研究，都必须考虑和照顾我国社会大众的心理感受。因为，法学研究具有和自然科学研究不同的社会效应，自然科学研究与社会公平无涉，与社会正义无关，数据面前人人平等而且天然平等，病毒面前谁也无法凭身份和地位躲过劫难。但是，社会大众可能对于医学家的职业形象无所评价，却对法学家的研究有所评价，因为法学研究直接与社会公平和正义挂钩，人民是无法从不科学的法学家那里接受他们自以为正确的“法学论断”的，这是早已经被康有为和梁启超等近代思想家所证明了的历史经验教训。因此，我衷心希望中国的法学家，尤其是法学研究者，轻言法学不是科学的论调的。一个法治中国的建立，首先在社会心理学的意义上是要求中国法学研究理直气壮地宣称自己确实是科学的。

第四，忽略了法哲学方法的运用。也许是受到“经济学帝国主义”的影响和社会生活经济化的沁润，最近十多年来（以1992年邓小平南巡讲话为起点）中国的法学研究，逐步走向功利主义和侧重法经济学与法社会学的研究范式。这本身没有什么不对，这也对中国的法学研究产生了巨大的和积极的影响。但是，我们往往在注重一种倾向的时候就忽略了其他的方面，好象一个根本不关心棍子用途的棍子研究者一样，法学在强调法学的经济分析研究和社会实证研究的情况下有可能忽视了法哲学方法的运用，这可能导致学术理论方向的片面和偏颇。其中的原因其实很简单：经济学尤其是微观经济学的数学模型方法运用其实往往是不周延的，根本不能穷尽社会经济关系和人际关系的种种可能性以及偶然性。所以，在经济学领域，经过不全面和不完善的理论模型分析所得到的经济学判断或者结论，在某个社会关系的侧面可能是适用的而在另一个侧面恰巧就不适用了。比如，微观经济学的自私人性假设就与人的社会属性中的善良本性是冲突的，从这个假设出发所得到的结论就必然是反道德的甚至是反法制/法治精神的，如果我们以这样的结论作为法学研究的前提假设，就可能出现抽象正确具象谬误或者具象正确抽象谬误的学术尴尬。而法律社会学的研究方法是建立在社会调查和统计的基础上的，因此是客观的，也是科学的。但是社会学在本质上是不承认人的主观能动性的，这样一来，法律社会学往往只能描述法制/法治现实却无力改造现实，无法为国家的法制建设提供计划的可行性。因此，我认为，中国的法学研究，无论是法学研究还是法律技术应用研究，都应该侧重法哲学的方法和制度具体分析方法的辨证运用，同时运用法律经济学以及法律社会学的方法，才能获致真正的科学地位。

2.3本节小结

所谓科学，其实在根本上就是一个动词而不是一个名词，是人类探索未知自然规律与社会规律的所有活动的一种简称。西方国家之所以强盛繁荣的主要条件是社会的稳定和有序，而稳定和有序的西方社会，首先是来源于法制/法治的可预期特性，他们算是抓住了社会发展和运行的人类普遍规律——一个没有动乱和后退的国家必定是走在其他国家前面的。因此，这个普遍规律也是完全适用于中国社会的。对照我们中国，无论从历史的角度看还是从现实的角度看，建制重于得人、法治本位而人治辅位、法主德辅无疑是中国社会现在和将来稳定繁荣的堂奥所在。虽然转型时期的中国，无序和紊乱似乎是普遍的社会表象，但是，面对一团乱麻一般混沌的法治实践，我们中国的法学研究者必须高屋建瓴、始终保持清醒的学术理智和独立的科学品格，用自由而设限的理念进行法学研究和教学活动，高举科学主义的大旗，弘扬法学研究中的理性主义与经验主义相结合的科学态度和方法，运用一切可以运用的研究方法进行真正独立自主的法学研究活动。既然，对法律制度合理性与正当性的论说和设计建构已经成为中国法学研究的历史使命，我们就必须坚定不移地相信和宣称：法学应当是科学，法学也必须是科学！

3．法学是科学——跃动在法学和经济学之间的辩经[③]

3.1本文的术语

我把本文的写作，想象成一场发生在法律人和经济人之间的虚拟辩论，其间也夹杂着法律人自己跟自己的辩论和我个人的旁白解说。但是，文章中的我，并非是一个类似于足球裁判的人，我经常变换着我的学术角色。在法学方面，我是一个本色派演员，因为我自己就是法律人；而在经济学方面，我可能是一个比较蹩脚的演技派演员（我承认我的经济学知识十分有限，而法学学科的局限性也限制了我对经济学的深入理解）。在辩论方法和结论验证方面，我可能是一个暗中支持法学的解说员或者冒牌裁判（我要冒着被经济学家指责为“黑哨”的风险，那纯粹是因为我的身份和正方立场使然）。为使读者不致发生误解起见，我要对下列专用术语进行特殊的解释，这些术语的解释效力仅仅限于本节。

经济人——指那些倾向于否认法学是科学的经济学研究者，无论是教义师傅还是学徒。

法律人——即法律学术人，主要指法理学的研究者。因为他们中的有些人承认法学是科学，而另一些则不承认，还有些人从来没有想过法学究竟是不是科学的问题，所以，在本文中他们基本上是迷途的羔羊。

辩经——原为藏传佛教高等教育术语，是该教派教义师傅和他们的徒弟之间在解悟佛经奥义时使用的一种辩论方法，辩者往往跟不特定的对手（甚至是自己跟自己）进行经常变化角度的激烈辩论，同时附有击掌和前后左右的跳跃动作表示角色转换，因此是跃动的。

3.2问题的提起

在北京大学经济学院的一次经济学会议期间，和一位邻座的先生谈起法学与经济学的相互关系问题。这位陌生的经济人忽然问了我这样一个问题：“你们法学所使用的研究方法是什么？”未等我回答，他就说“关于这个问题，我问过好几个研究法律的人，他们都说法学所使用的方法是推理。如果这是真的，那么你们法学便没有属于你们自己的研究方法，所以，你们的法学，不是一种科学。”

问的突兀，结论也似乎合乎逻辑。我一时为之语结。楞了好几秒种后，我本能地回答道“法学研究的主要方法其实不是推理，而是强调建立在事实和证据基础上的实证。”经济人也楞住了。显然，经济人事先知道，“推理”首先是逻辑学的典藏。但是，他未想到、也来不及想这“实证”到底是谁家的“宝贝”了。

3.3法学院课堂上的讨论

2005年11月6日，在北京大学法学院的《法理学研究》课堂上，著名法理学者周旺生教授向在场的“法律人”发问“法学是科学吗？”有法律人回答到：法学不是科学，因为任何科学的结论都是可以被实验证实或证伪的，而许多法学的成果，如权利义务公平正义之类，是否属于真理，无法验证，所以法学不是科学。又有法律人说，法学没有自己的方法，所以法学不是科学。周教授的观点是：法学到底是不是科学，是个重大的应该研究的问题。如果是科学，那么法学家就是科学家。如果法学不是科学，也要有深入的研究。甚至，可以依据科学学的相关原理建立一门《法学学》来研究这个问题。同时，周教授提出了两个命题：不论法学是不是科学，它肯定是一门学科。至于法学是不是科学，要看它能否向社会提供科学的知识。

另一个法律人反驳说，那种实验方法是自然科学的方法，不能够简单照搬到社会科学领域里来。至于法学是否是科学，取决于是否承认整个社会科学是不是科学的问题。一个法律人呼应他的观点，用类比推理的方法质问道“伦理学是不是科学呢？”他的言下之意是说：伦理学的研究成果比之法学更加无法验证，那么，如果承认伦理学是科学，法学自然就是科学。反之，如果否认法学是科学，也首先必须否认伦理学是科学。忽然，有一个法律人说，法学有自己的研究方法，那就是法经济学和法社会学方法。有人低语反驳：那是社会学和经济学的研究方法，不是法学研究的。该法律人斩钉截铁地回答：世界上的科学研究方法没有学科和学科之间不可逾越的科学方法壁垒，同样一种方法，社会学和经济学能够使用，法学也应该能够使用。从这个意义上说，只要是能够为法学研究所使用的方法，就是法学方法！

我也发了言，大意有两点：（一）对于法学是否科学的问题，可以使用反向思维的方法。凡是自然科学解答不了的问题，人类必然发明另一种科学去解答。自然科学无法解答社会现象，所以社会科学就是科学；推论一下，自然科学无法解答社会法律现象，所以法学就是科学！这既是从逻辑角度所进行的推理，也是从社会科学的功能与知识生产角度得出的必然结论。（二）法学拥有自己的独有的解释人类社会关系的方法——法哲学方法。

——虚拟的经济人质问：且慢！法哲学是什么？它是法学研究的独有方法吗？

——我说：比如，一个女士，带着自己的婴儿改嫁他人，那么，这个“他人”是该婴儿的父亲吗？自然科学回答说：不是，而法学则回答说：是。因为法律规定该男子是该婴儿的法律意义上的父亲，并且也无人反对。那么，该婴儿和“他人”到底是不是父子关系？或者说“应否承认为父子关系？”，这纯属法学独门问题，解答这个问题的方法可以有许多，但是最后必须和必然地以法哲学为终极解答方法。所以，法哲学是惟有法学才拥有的研究方法！

如果，一种理论有自己独自的哲学基础，那么，它就不但是自己的科学了，甚至可以成为指导其他科学的科学的。比如，可以成为指导经济学研究的科学，因为经济学没有自己独自的哲学基础。

3.4虚拟经济人的反驳

经济人显然被我最后的一句话惊呆了。他会说：反对！我们经济学以一般哲学作为自己的基础就可以了，不需要你们的什么法哲学。我们经济学有我们自己强有力的研究方法。比如，我们有建立理论模型的研究方法，你们法学基本没有；我们在引进数学以后，在数学方法的基础上形成了强大的解释能力，别人都说我们是经济学帝国主义。我们的独有研究方法——成本与效益分析方法是你们法律人佩服的五体投地的方法，因此你们才建立了法经济学向我们经济学学习。试看当今学界，只能是法学向经济学学习，不存在经济学向法学学习的问题。

我们经济学不但赐教于法学研究，而且我们还轻而易举地就攻占了你们法学的一些研究领域。比如，我们不但用制度经济学攻占了法学的法制（不是法治）高地，而且，我们用信息不对称理论证明了你们的契约自由和交易平等原则是不切实际的乌托邦。我们还发明了产权经济学，占据了你们民法学和商法学的不少地盘哩。

最重要的是，在中国的经济改革过程中，我们经济学能够为社会的经济活动提供全面的和重要的知识，回答社会关于经济问题的提问和解决这些问题的方案和办法。所以，我们经济学是强大的科学，不需要你们法哲学的指导。比如，我们经济学有诺贝尔奖，而法学就没有诺贝尔奖。（法律人：反对！法学其实也是有诺贝尔奖的，只不过它的名称叫做诺贝尔和平奖而不叫做诺贝尔法学奖就是了。）

另外，看看本节的3.3段吧，你们这些法律人，自己都怀疑自己是不是科学了，还侈谈什么指导经济学嘛？如果法律人认为法学是科学，那么为什么对自己所在的学科失去了作为科学的自信心呢？

3.5论法律人缺乏自信

对方辩友果然不愧经济学帝国主义的光荣称号，强大的经济分析方法论和自然科学手段的引进，构成了你们锐利的科学研究工具，和平时代笼罩地球的人类经济活动膨胀又为经济人提供了宽广的舞台让你们施展身手。所谓时势造英雄，我们首先要承认你们经济学是一种科学，也不得不承认你们在中国经济改革的过程中向中国经济社会提供了优质的知识产品，因此，你们的帝国主义霸权恐怕是社会科学里的任何其他学科都难以动摇的——起码在人类的主要活动是经济活动的时代。

但是，你们为什么要否认法学也是科学呢？或者说，法律人中的一部分为什么也倾向于否认法学是一门科学呢？

我想，主要的原因有两个。首先，在经济改革的过程中，法学似乎没有向中国社会提供足够数量的优质知识产品，这一点在很大的程度上降低了法律人的自信心。其次，未能提供足够数量优质知识产品的主要原因是：法学研究的孤立主义和自言自语的学术倾向没有得到有效的克服，具体表现在下面的四个方面的失败上。

中国的法律人，在研究本国的法律现象的时候，其主要的知识产品基本上是舶来品，比如民主、法治、宪政、自由、正义、公平、权利、义务、法人、合同等等，从理论依据到制度设计大体上都是进口外国的原装货，这种产品虽然在1840年鸦片战争之后一直是国人的“梦中情人”。但是，她来到中国后，遇到了语言不通、水土不服等障碍。长期以来，中国的法律人没有帮助她克服这些困难和障碍。比如说，中国的法律人往往把西化的法治和中国社会的人治传统对立起来，提出了要法治不要人治的过激主张，导致了整个法学与政治社会之间的摩擦性紧张关系，这是第一个失败。另外，法学研究尤其是部门法学研究，过于注重概念和迷信法典与法条，对于经济学、社会学、历史学、尤其是自然科学的研究方法借鉴使用的不够，导致了学科之间互相沟通和互相理解上的缺欠，从而使公平、正义、权利等产品在实际使用过程中出现了操作困难，这种操作困难又导致了法律人心理上的“操作焦虑症”发作，这是第二个失败。第三个失败是在司法领域中的。法律人都说，在和平年代，司法公正是整个社会公平和正义的最后一道防线，但是，近几年来，以程序正义为旗帜的司法改革似乎不但没有达到司法公正的社会预期，反倒一再刷新占据中国公民信访比例的最高记录，这直接导致了民众对司法的不满，也加深了法律人的沮丧。最后，法律人的信念、方法、知识产品在社会传播过程中所使用的语言过于专业化和术语化，造成大众传播媒体尤其是电视媒体和大众化媒体在使用法律术语解释社会现象上的困难和阻碍。更重要的是，当社会固有的传统伦理道德中的腐朽成份聚集在某个法律个案周围，造成错误的和落后的舆论场的时候，法律人没有及时地挺身而出，迎击那种滚动的“意识气团”，纠正负向舆论的谬误和鼓惑，这直接导致了优质法学产品在社会中推广的大好契机的丧失，这不能不说是法学的第四个失败，也是最严重的一个失败。（例如：四川泸州两级法院对“二奶争遗产案”的审判及其舆论反响；“刘涌案”的审判及其舆论反响就是两个典型的例证，在这两个例证中，法律人的学术表现都是十分失败的，他们面对落后舆论场的压力，或者保持沉默，或者煽风点火助长了负向舆论的壮大，那里还顾得上对这两个重大个案提供优秀的理论指导并扭转舆论朝向呀。）所以，法律人似乎没有理由自信。

3.6论科学

但是，经济人且慢跃动击掌。如果本节的3.3段可以证明了法学不是科学的话，这次辩经活动就失去了它的价值和趣味。理由很简单，一个暂时失去自信的科学依然是科学，如同一只得病的雄鹰依然是鹰。

法律人和经济人现在都必须回到问题的初始状态，共同回答“科学”是什么的问题，然后以这个双方共同赞成的答案为衡准去衡量法学，以便判别法学究竟是不是科学。

所谓科学，最简单的定义是：科学是人类发现世界的活动。因为地球上的人类所面对的世界有两个，一个是自然的物质世界，一个是社会的人类世界，所以，为了发现存在于前者的自然规律和存在于后者的社会规律，人类分别进行了两种科学活动，对应前者的叫自然科学，对应后者的叫社会科学。

无论是那种科学，都由四个基本的环节性要素所构成，分别是问题（研究对象）、研究方法、研究结论（知识）、对结论的验证。无论是整体意义上的两大科学门派还是分支学科意义上的物理学或者法学，都应该在具备以上四要素的情况下被承认为科学。

3.7论法学是科学

首先，法学有自己的问题。法学的研究对象是全人类有史以来最伟大的精神发明——作为一种社会事实的法律。说它伟大，主要的理由是，虽然道德使人类“想要”成为与野兽根本不同的“人”，但是，只有法律才使人类真正成其为“人”。对此的逻辑性证明有：如果没有法律，处于野兽状态下的人获得食物的交换手段也就只能是动物之间的互相撕咬而不是经济人所津津乐道的货币了。在用货币进行交换的情形下，货币只是交换的中介。和平交换而不是暴力抢夺或者互相撕咬，这本身则构成一种社会规范，最终发展成为人类交易的社会行为尺度——法律。所以，我们说，是法律而不是货币使人类之间的交易获得了安全和信用以及和谐与和平。除此之外，法学研究人类利益冲突与纠纷的解决方法。虽然利益是当代经济学的研究对象，但是经济人应该知道，比经济学更早研究利益问题的是法学。理由也很简单，法学研究者的出现在历史上是早于经济学的，法学研究者早在经济学产生之前就已经看到人类的纠纷根源是利益。中国古代的法学研究者韩非子提出法律的作用是“定分止暴”就是例证。同时，法学产品的产出无论在生产规模上、数量上和质量上都是历史性地早于经济学的，如果经济人看一看西方的法学大师亚里士多德和东方的法学大师商鞅，再看看西方的经济学大师魁奈，就不难发现这一点。我这样说的意思不是想否认经济学是科学，只是想厘清两种科学中，哪种科学的历史链条更长一些罢了。这起码证明了，当法学成为青壮年的时候，当代经济学还处在襁褓之中。因此，法学的问题就是法学自己的问题，而不是经济学的问题。世界上最早的大学波伦亚大学有神学院和法学院，却没有经济学院，也证明了我所言不虚。

其次，法学有自己的方法。在西方文明早期，最早的科学只有一门，那就是至今作为一般科学方法的哲学。哲学是所有西方一切科学的根基和树干，它构成以后各种科学的母亲。而这个伟大的母亲又有一个指导一切科学的手段，那就是逻辑。如果说哲学是树干，那么逻辑就是树皮。这树皮的主要成分就是亚里士多德大师所发明的三段论（例如：凡人都有死，亚里士多德是人，因此亚里士多德有死）。大体上，凡是真正的科学，只要它是哲学树干上的树枝，莫有不从逻辑上获取假设的——这种假设是科学研究得以进行的大前提。因此，哲学思辨和逻辑推演就构成科学研究方法的基础，其他方法多从这个基础中派生出来。而法律的基本形态是一种社会规范（当然，现在的形态依然如此）。法律产品的微观结构，本来就是直接合乎三段论的（例如：欠债必须还钱，“亚里士多德”欠“商鞅”一百块钱，所以“亚里士多德”必须把钱还给“商鞅”）。因此，研究法律规范的法学自然也具有了自己的方法，也就是本节3.2段中所说的“逻辑推理”方法。

那么，法哲学从何而来呢？简单地说，法哲学就是哲学与法学相结合的产物，它是哲学的一个重要的分支。早在人类法律的早期，随着法律的出现，就产生了研究法律的法律人。法律人在研究法律问题的时候，经常遇到一些困惑不解的问题，比如本文所提到过的为什么没有血缘关系的两个人可以在法律上和社会共识上成为父母子女关系的问题、儿子为什么不可以和他的母亲结婚的问题、什么是公平和正义的问题等等，于是便请教哲学家，而哲学家对法律人的回答就形成了法哲学。法律人再转而使用法哲学的方法去解释社会中发生的各种法律现象，尤其是解释作为社会客观存在的法律规则的合理性与正当性，或者是现实性，以达到法律理性。这样一来，法哲学就成为了法学研究的重要认识论与方法论的工具。法律人使用这个伟大的工具，解释并创制了越来越多的法律规则与社会制度，其中许多“先前的”法律规则和社会制度基本上已经转化为特定共同体人类的生活习惯方式，比如继父母子女关系、比如源自古代行政法的禁止氏族内姓名重合制度等等。

法哲学的运用，极大地开拓了法学的解释能力和创造能力。在几乎是人类史上所有哲学大师（凡是历史上有名的哲学家，基本上都涉足了法哲学领域）的帮助下，古代法学，尤其是古代西方法学，在长期的科学实践中形成了众多的法学学术流派，薪火相传，英才辈出，为社会贡献了大量的优质法学产品。这些产品大致可以划分为四大类：首先是法律价值类，主要包括正义、公平、自由、平等、人权、和平、财产保护、信用、契约自由等等。其次是社会制度，例如惩罚犯罪制度、宪法政治制度、行政管理制度、财产权制度、债权制度、知识产权制度、人身权制度、诉讼制度等等。第三是法律机构和这些机构的办事方式。第四是法律观念，随着法学知识产品的传播，人们逐渐形成了遵守和使用法律保护自己或管理社会、参与政治的观念。

最后，法学的知识产品本身不但是可验证的，而且许多产品是可以不证自明的。自然科学有自然科学的实验方法，社会科学有社会科学的实验方法，那种将自然科学的实验方法简单地照搬到法学领域的想法其实是幼稚的。因为，法律本身是属于人类的精神发明，所以，法学证明一切法律正当性与合理性的验证方法只能是通过人的社会实践活动而不可能通过烧杯试管之类的器皿。自有法学以来，法律人一直通过观察和总结人类的各种法律实践行为来验证其理论产品的科学性与正当性。法庭之上、道路的红绿灯下、合同签订场所、商场的柜台内外、甚至夫妻的卧室之中，处处都是法律人的科学实验室。实验的标准是社会共识与理性评价。尤其是在法律命题公理化之后，该命题往往成为不证自明的真理（例如：人不可互相为害），并构成人类法律制度的初始规则。所以，法学是科学！

3.8本节小结

我倾向于认为法学是科学，可以从以下四个方面进行论证。无论哪门科学活动它都由四个环节所组成，它们分别是：问题（也就是研究对象）、研究方法、研究成果和对成果的验证。无论是整体意义上的两大科学门派即社会科学、自然科学还是单个的一门科学，都必须具备这四个条件。我们才称之为科学或者说科学活动。这是我所确立的一个前提。

通过本节的论证，我们从科学的一般涵义及其环节性要素出发，充分考量了法学的研究对象、研究方法和结论，同时阐述了法学的验证方法，最后得出了法学是科学的结论。与目前中国的经济学相比，虽然法学理论研究中存在着一定的自我怀疑倾向甚至是学理上的混乱，然而，这种自我怀疑的根源不在于法学本身是否为科学，而在于处在社会剧烈转型时期的中国法学，正在遭遇着法律移植所带来的困惑和迷茫之中。同时，这种困惑和迷茫也表明中国法律人的可贵的自我批判精神，也意味着中国法学自我重塑的学术品格。虽然经济学以其强大的解释能力为我们描述和解说这个世界，但是，在其他一些重大的或细碎的社会问题上，经济学无法挽救这个世界。比如，根据微观经济学的三大假设（稀缺性假设，利己主义假设，理性人假设），只能推导出人类沙文主义而无法推导出人类的理想未来。因此，大到人类整体的贪婪和对其他生物的自私掠夺所导致的人和整个生命圈关系的高度紧张甚至危机，中到消灭战争和核武器的威胁，小到消费领域内信息不对称导致的欺诈，都不是经济学帝国主义可以解决的。人类自己对自身存在与延续的威胁，将主要依靠法学所提供的优质法律来解决。但是，传统法学重思辩、重推理和个案研究的学术传统，又导致对社会经济问题的刻画与解释能力欠缺，比如，当今中国实现社会公平和正义的效益为什么如此低下而成本又如此地高昂？中国的司法改革如何实现帕累托最佳效用？法治与人治之间的函数关系是什么？等等。如果当今中国的两大显学——法学与经济学之间能够加强交流，形成共识，彼此借鉴，取长补短，联手为中国社会的文明与进步提供各自的或者共同的、优质的知识产品，那将是国家和社会之幸事。

4．对转型时期中国法学的提问——评朱苏力教授新作《也许正在发生》[④]

2004年仲夏，北京大学法学院朱苏力教授同时出版了他的两本专著，一本是《道路通向城市》，另一本是《也许正在发生》。前者侧重探讨法律实践问题，而后者则将目光转向了法学这种所谓科学的本身。前者是上卷，后者是下卷。著作发表后，在中国法学界引起了较大的反响，并于2005年引发了“中国法学往何处去？”的争论。我在阅读并撰写了关于前者的书评之后，[⑤]顺理成章地和节选性地阅读了后者。再次顺理成章罢，我觉得也应该就我部分性看见的东西继续写些评论性的文字出来，才可以算做是比较完整地做完了一件事情。本节将首先向读者介绍该书的框架并做简要的评析，然后仅就该书中的两个重要问题——法学的自给自足问题和语境问题——进行一些探讨或者提问。

4.1《也许正在发生》的学术框架

该书是迄今为止国内关于法律科学研究自身问题的实证性理论专著中的第一部。在我看来书籍的内容似乎有些冗长，共写了将近27万字，但是考虑到作者侧重宏大叙事语境下的框架性思辨，同时又强调依据数据、表格以及微观案例等材料所做的实证分析，颇有胡适先生的“大胆假设，小心求证”的遗韵萦绕，所以，用这么多的文字探讨法学自身的问题也算是大体般配或者说是门当户对了。

书的名称依然是一个隐喻——也许正在发生——既表明了作者固执的写作风格，更表明了苏力教授对于中国法学未来发展流变的那种“春江水暖鸭先知”一般的敏锐触觉，并着重于预先肯定语气下的一种小心翼翼的证明——将中国法学摆脱政治藩篱的痛苦过程概括在了确定性和不确定性之间。该书的一级标题共有十个，分别是：一、序和致谢；二、引论；第一章，从法学著述引证看中国法学；第二章，法学论文的产出；第三章，法学著作的翻译；第四章，法理的知识谱系及其缺陷；第五章，社会科学与人文底蕴；第六章，公共知识分子的社会建构；第七章，学术产出的制度问题；最后一个部分是第八章，语境论。

该书的主体内容被作者分割成三个相对独立的板块：第一编包括一到四章，以“法学研究”命名，概括了中国法学的发展和现状，包括法学知识类型的转变、地域分布和学科现状、学术产出、学术翻译以及法学主流意识形态的变化。第二编包括了五、六、七三章，命名为“学术环境”，作者在这一板块主要探讨了中国法学背后的总体性社会科学学术研究环境问题，并将这种总体性环境分解为“知识与人文”、“社会使命”和“学术体制”三个相对具体的问题，其写作意图在于探寻被“嵌”入整个学术制度背景中的法学学科的弱点和欠缺。而第八章则孤零零地被作者以附录的方式单列为一编，包含了作者对法学研究方法问题的思考，实际上是企图从符号学的意义上找到一种迥然不同与以往法学研究传统的对法律和法律现象的新的分析工具。我特别注意到的是，这种求索实际上被作者强调成了全书的大前提。关于这一点，我们不妨用作者本人的文字为证：“（请读者）把这一附录视做导论，而其余各编则是对你的方法的展开和实践。”[⑥]作者的这种学术语言表明了他的某种潜意识：法律和法律现象都是被观察物，法学则是搭载被观察物的载玻片，而语境才是“那一架”显微镜。另外引起我注意的是，这篇被作者视为导论的文字很奇怪地没有被放置于书籍的篇首反倒是放到了篇尾，好象是本末倒置了。但是，我把它理解为作者的一种飞去来器一般的思维归拢——无论是法律还是法学，其起点和终点也许从来就是一个点：既始于方法也终于方法。

从目录的编排到板块的分割，读者可以大体上了解作者的写作构思和研究成果，正如作者本人所说的：本书关心的是法学研究制度的观察和检验。作者用实验师和工厂质量检验员一般的眼光打量了25年来中国法学的发展，并对装配中国法学的基本组件：三大法学派[⑦]、论文、专著、翻译作品、知识储备、知识定位、知识产出制度等逐章逐节地进行了析薪辨理式的分析和验证，这一视角不仅仅是新颖的，而且是面面俱到的，基本上覆盖了中国法学理论研究的各个方面。并将现在和将来的中国法学，作为当代中国的法治实践和制度建设的一个重要组成部分，放置在中国转型社会的舞台背景下进行思考，体现了作者作为法律学术人对法学自身的自我反思和自我批评精神，拓展了法学研究的深度和广度，也填补了中国法学界对法学研究产品缺乏检验和评价机制的一项空白。

本书在章节编排和内容填充上显示出某种逻辑安排上的精致：A、以作品被引证的数据和统计表格为证据，分析校验中国法学产品产出的微观现实；B、以法学“三大学派”的描述和“法理的知识谱系及其缺陷”为思辨，概括中国法学的中观问题。作者关心的是法学发展、变迁的总体格局和基本走势；C、以支撑法学研究格局的整个社会科学学术制度和社会背景为舞台场景，回答中国法学“戏剧性”演出的宏观现状；D、最后以“语境问题”提出了作者对于中国法学研究将来道路的设想和建议，关心的是整体中国法学研究的制度建设和发展趋势。无论该书中的内容与结论是否科学和正确，也无论其中对于某些问题和例证的观点甚至可能引起法学界大部分人士的反感（例如作者对于“黄碟案”的某些分析），本书在框架上仍然体现了作者把握中国法学研究整体状况的全面性、思维的逻辑性、提出问题的尖锐性以及实证分析上的说服力。总之，这是一部值得中国法学界阅读并思考的理论专著。

4.2中国法学为什么不是一个自给自足的学科？

在这一段，我想和各位读者包括作者本人探讨本书中提出的一个重要问题：法学本身是不是一个能够自给自足的科学？而与之相关的另一个重大问题是：中国法学能否摆脱政治的、道德的乃至舆论的藩篱与羁绊，而变化成一门独立自主的科学？然后提出相关问题请教作者和各位读者。

关于此问题，苏力主要以美国的法学变化为根据，提出了他自己的命题：虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。[⑧]而作者为此所做的一般论证主要有五点：首先，美国法学研究和判例中引证材料的“非法律化”趋势的增强；其次，非法律学科的知识正在大步侵入传统的法学领域，导致法学与其他科学分支互相交叉的加剧；第三，法学教育的传统内容和方法都遭到质疑，美国法学院越来越多地开设交叉型法学课程，非法律传统的教学方法也开始入侵法学课堂，例如数学公式被使用到了法学教学中；第四，有一些美国法学家开始怀疑法学的自主性（autonomy）并转而强调法学对其他社会科学的倚重——被作者陈列的主要学者及其观点有：奥利弗·霍姆斯[⑨]的观点：“理性地研究法律……未来属于统计学和经济学的研究者”；布兰代兹[⑩]的观点：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”；波斯纳[11]的观点：“法学有可能而且也应当成为一门‘政策科学’”等等。最后，在欧洲也有一些学者对于韦伯的法律的形式化提出了质疑，主张形式理性化的法律要实质化。

我认为，作者上述的命题及其论证，无疑是对美国法学的一种科学性的发现和静态写生，体现了作为科学研究所必备的客观性和准确性，同时也可以成为研究中国的法律实践的一个参照系。但是，我同时也认为，脱离价值评价，孤立和单纯地讨论法学的自主性问题，不仅是没有意义的，而且有可能是危险的。法学毕竟是一种地方化和国内化的研究领域，中国的法学研究必须站立在我们自己的土壤里，才能够对国家的法治实践和法律运用产生科学的指导作用。别的不用说，单是用该书作者自己的“语境论”方法来看，在中国人一般的汉语语境中，人民在社会心理学的意义上是很容易把“法学的自主性”与“法律的独立自主性”加以联系并认为是互为因果的。如果我们的法学家一边说“法学不是独立自主的”，同时我们又说“要建立独立自主的法律人同盟”、“法官独立审判只服从法律而不服从法律之外的任何规则”、“法治是唯一的治国手段”等等，就有可能产生语义上的矛盾与混乱现象，造成报纸、杂志、电台、电视台、网络媒体在制造传播符号时失去了统一的符号制造标准，导致人民理解上的混乱进而无法建立大致统一的法律要求（既包括立法要求也包括执法和司法方面的要求）。这样一来，便有可能瓦解中国法学通过法律引导中国社会发展的一切期盼性企图。

在我看来，如果要对苏力上述的观点进行“中国式”的价值评价，大体上要先后回答四个问题：第一、为什么要讨论法学本身的自主性问题或者说法学是否能够自给自足问题？第二、依据什么原理和方法讨论这个问题？第三、中国社会的法治实践对于法学的诉求是什么？第四、中国法学如何摆脱政治、道德和舆论等“环境内”反法治势力的藩篱？或者换一句话来问：强调法学的自主性对中国的法治进步有利还是强调法学的非自主性对中国的法治进步更加有利？在第三个和第四个问题中，也许还包括着一些细碎但是可能很重要的问题，比如：政府里的官员们应该依据什么样的法学成果理解和使用手中的法律武器并管理社会？记者和编辑们如何和法学家坐在一起出现在公众面前并且能够很投机地“说到一起”并且引发受众也就是人民的共鸣？法学如何在公众中传播才是有效的和正确的？五亿多城市市民和七亿多农村农民对于法学研究产品的需求有什么不同吗？法官是否会因为法学理论素质的提高而产生任意曲解和歪曲法律规则的趋势（因为他们可以以法理为借口而胡乱向当事人解释法律规定的含义）？第一个问题代表法学研究的目的价值，第二个问题折射法学研究的工具价值，第三个问题是立足于“转型中国”这一特定历史时期的本土性价值评价，而第四个问题，代表中国法学对于中国社会中顽固地存在着的反科学、反理性和反法治力量的批判性逃离和反击。这四个问题，我期待着苏力教授能够给予关心他的学术研究的读者一个比较满意的解答——尤其是第四个问题。

关于这些问题的答案，我的思维都是一些零散的碎片，大体上有下面的一些看法：首先，中国的法学必须是一个独立自主的科学。因为中国法学之于中国法律的作用，工具上的价值或者说形式理性在社会转型时期很重要，起码可以以知识的力量防止人治力量对法治力量的瓦解。尤其是在转型时期的中国，人治是一种非常强大的惯性力量，且挟经济改革初步成功之威卷土而来，而法治则必须成为一种有足够实力遏制和阻挡人治坐大的理性力量，那么，法学研究本身就应该也必须以其独特的工具理性和实践理性等价值优势去征服其他社会科学学科并对其进行指导，团结一切可以团结的力量，方能具有和人治力量对等博弈的地位和能力。其次，法学研究成果或者法学家所生产出来的产品的终极价值，乃是为法律本身的终端产品（人民的法律意识、对政府权力的制约活动、法官的判决等等）提供一种质量检验标准。而这种标准的预设，必须符合中国社会传统之河的基本走向，也就是说，我们必须在顺应中国历史传统的基础上接受中华法系的道德产品中优秀的部分而抛弃其落后的部分，使用西方法学的价值理念和方法对中华法系的传统产品进行扬弃，从而形成具有中国特色的法学理论体系，完成中国法学的自主化过程。第三，中国法学研究的基本目标有二：一是扩展法律的社会控制功能，形成强法治弱人治的社会管理格局。二是弥补法律本身的缺陷，尤其是要消弭法治的低效率和人治的高效率之间的强烈反差，使人民和社会都认识到：人治的高效率其实是微观有效而宏观无效的伪效率甚至是有害的效率，法治的效率才是宏观有效微观也有效的真效率和保证国家长治久安的有益效率。最后，以上的感觉并不等于科学的探讨和实证的分析，但是，分析这些问题我以为是很有必要的，同时，分析和论证所依据的基本原理应该是科学学的原理和方法。同时，要更加注意法学研究成果的社会传播问题和法学价值观念与知识的下移运动——尤其是如何将现代中国主流法理学研究成果向民间运送和转移的问题，也就是在下一段落中我想要和作者以及读者探讨的问题。

4．3法学产品如何传播才能正当和有效？

该书涉及的另外一个重要的问题是中国法学研究的“语境”及其相关问题，这实际上是一个法学研究成果如何被社会乃至国家理解和接受的问题，也可以被看成是法学产品自身的正当性与有效性问题。这同时也是本节还想探讨的一个重要的问题，对于这个问题，我既采取维特根斯坦的语言逻辑哲学方法，也采取中国古代哲学中的名实关系学说，同时，更着重于现代传播学的分析和探讨方法的运用，提出相关的分析和观点。

苏力教授在书中所说的“语境论”，主要是这样的一种涵义：力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它又与法律社会学、阐释学具有一致之处）。[12]苏力的基本着眼点有三：第一，将历史上曾经存在的法律制度和规则都看做是一种话语，或者更进一步地说，把那些曾经为我们所诟病的过去法律制度和规则都假设成为一种当时的现实环境的投影，而这种投影是一种客观的和历史的法律现象性事实。第二，我们在打量和评判这个投影的时候，不应该以我们现在的想法和思想仅仅对该投影进行认识和评价，同时也要以我们现在的想法和思想对造成该投影的那个当时的现实环境进行认识和评价。这种现实环境更是一种现象性社会事实。但是，作者强调指出，这种现象性社会事实往往是另外一种法律现象性事实的语境，就好象人手在白色墙壁上的投影一样，人手是一个事实（法律现象性事实），人手的投影是另一个事实（现象性社会事实），两者之间的属性不同，但是却有割之不断的法律意义上的关联性和哲学意义上的因果性，我们大可以把历史上的法律规则看做一种证据，而当时的历史或者经验事实则是其证明对象。第三，如果我们只研究那个法律现象性的事实而不研究造成该事实存在的另一个现象性社会事实，我们在脑海中为这种历史上的法律制度和规则所建造的图象就必然是残缺不全的。诚如维特根斯坦先生所言：“我们给我们自己建造事实的图象。”“世界为诸事实所规定，为它们即是全部事实所规定。”[13]

我以为，苏力提出的语境论的功能在于，它完全可以作为中国法学研究的一个进路和一种基本方法，同时也成为一种正当的与合理的思维法则而存在，大致的理由如下：

首先，语境论思维是符合中国传统哲学中的名实关系原理的，因此具有在中国本土生长壮大的天然亲和性，比较容易为中国主流文化和其他社会科学部门所接纳。所谓名实关系，系指名称、概念与实在事物之间的关系，是中国哲学史上讨论的一个重要问题。孔子首倡“正名”，认为名不正则言不顺，言不顺则事不成，强调名必可言，言必可行，具有名实相符的思想。稍后的墨子重视对实际事物的选取，认为空泛地议论事物之名是没有意义的，关键在于对实际事物做出正确的选择。道家否认名可表实的功用,认为道不可名,其中庄子有“名者实之宾”的思想。战国时代的公孙龙强调概念的确定性，提出“白马非马”的命题,认为“白马”专指白色的马,“马”泛指马类，二者不同。荀子提出“制名以指实”、“约定俗成”的原则，主张实同则名同，实异则名异，以实为制名的基础。这种关系，在苏力教授的这本书里，被称之为词物关系，其实是名殊义同的。

其次，语境化不仅仅是中国法学研究的进路，其实也是中国法学研究的出路。进路的价值在于对于历史的理解和认同，并创造出具有历史合理性的现代法学产品，而这种产品的市场推广价值就已经包含在这种历史合理性之中了。除非中国法学界无意向中国社会这个法学产品的消费市场推销自己的产品，就必须考虑到中国法学的出路实际上在于对历史的客观事实的自然顺应和规范性改造，尤其是对近现代以来移植的异质性法治理念和民主制度的顺应与规范性改造，或者说是古代中国法律文化传统、近现代中国法治文化传统以及1979年改革开放以来的现代中国法治文明发展的最新成果三者之间的融会与贯通。

第三，语境化不仅仅意味着理解历史，也意味着我们必须和我们自己所在的中华法系接轨、并且与我们自己的传统法律文化和法律观念接轨。这其中的原因主要在于，过去的法律话语正在成为现代法律话语的语境，如同人是环境的客体一样，我们现代的法律制度不健全状态同样是传统法律文化的客体——当前中国法律虚无主义的泛滥就是这一判断的铁证——中华法系传统并不是我们所说的那样，仅仅只是一种封建社会的残余思想遗毒，它本身就是一条客观存在的奔腾之河，顺应它的法律规则就成为这条河流中的自由之鱼，否则只能成为漂浮在河面上的泡沫塑料。

第四、语境化不仅仅意味着接受历史，也意味着我们必须承认和接受现实。比如，正如同作者一篇论文所说的——《认真对待人治》——起码截止本论文写作之时，中国的转型社会依然是一个人治社会而不是一个法治社会，人治的力量依然是远远超过法治力量的强势存在，这就是我们中国法学必须要面对的现实语境。在这种语境之下，是不可能实现某些法律人所希望的“法律作为治理国家的唯一手段”的乌托邦的。

第五，更加重要的是，语境化不仅仅意味着法学信息产品的制造，更意味着信息的销售和传播乃至于消费。按照现代传播学的观点，人类以语言为核心的信息传播系统的形成，也是一个体内信息功能体外化和社会化的过程。[14]这就是说，任何法学研究，都必须依靠其体内遗传信息的变化和变异来适应环境，它们必须把那些与环境变化相适应的信息转化为有效的符号系统，才可以传递给环境中的信息受众并满足其需求。

最后，语境化还意味着更多的法律学术人或者职业人成为公共知识分子，促进法律职业联盟的形成。法学研究的最终目的是和社会进行意义交换，使法学研究的成果或者成为法律的渊源，或者转化为社会大众的法律意识。法学家和社会之间意义交换的成功或者失败，取决于交换意义的各方是否具有的共通的意义空间，凡是善于制造和扩大与社会大众之间共通意义空间的法学家，便成为本书作者所说的公共知识分子。另外，在法学家和法学家之间、以及法学家和法官、律师、检察官、法科学生之间，显然也存在着意义交换，这种意义交换将造成法律人职业联盟的组建。但是，在组建职业联盟过程中所使用的话语，如果只有联盟体内的人可以理解而社会大众难以理解的话，这种联盟对于社会进步的推动就是没有作用的。这样一来，语境的意义就得到了进一步的扩展，要求转型时期的中国法学在对社会说话的时候更加注意对转型社会的法学意义空间精心加以研究和扩展。

但是，客观而论，语境论的研究思路，虽然是种正当的和合理的法学研究方法，在实际运用的时候却难免发生不科学乃至于消极的情形。例如，在著名的“二奶争执遗产案”中，首先是法官错误地进行了中国化的语境分析，运用民法通则中关于“民事活动不得违背公共道德”的法律原则，否定了那份经过公证并且显然合法有效的遗嘱的合法性。其后，又有某民法学者在中央电视台的专题节目中，错误地进行了西方化的语境分析，以“任何人不得因其不当行为而获利”的美国判例法原则，并以“里格斯诉帕尔默案件”为例证，论证了法院那份显然违法孛理的判决的正当性与合理性，不仅仅造成了一起公然违背法律制度的错误判决，而且以正当的理由得出了错误的结论，从而误导了社会舆论和大众，产生了不利于法制建设的消极影响。与此同时，语境论的思路也比较缺乏对于现实的批判精神，似对改造传统法律文化过程中的扬弃目标的达成有“双刃剑”的作用；另外，语境论还比较缺乏“死抠法条”的职业化精神宣扬，对于法学专业水平不高、职业素养较差的法律职业人而言，不容易科学和正确地把握，有可能成为其错误理解法律乃至于故意或过失地歪曲法律的口实。

不过，鉴于语境论的思路主要地是对立法以及法律传播而不是司法和执法产生作用，因此依然可以被认为是瑕不掩瑜的。

4.4本节小结

总之，无论是作者还是笔者，对于中国法学进行提问的动机和目的，从根本上说，是法律学术人的一种自我审判和自我重建。而苏力教授则是一个善于自我审判和自我重建的先行者，他对于中国法学的审判和提问是严肃的也是尖锐的。他的判词也许不是真理，但是却已经接近真理。如果说，转型时期中国社会的前期和中期是属于经济学家的时代，那么，我也敢于果断地判断，转型时期中国社会的后期将是一个属于法学家的时代。面对这个光明和黑暗交错、传统与现代交接、黄钟和瓦釜俱鸣的时代，我们中国法学必须不断地拷问自己：你做好自己的准备了吗？

5.法学方法与法律方法

本节是对本章主要要点的概括与总结，而进行总结的目的在于通过描述性分析与规范性分析的方法，分别在不同的矢量上——法学、科学与法学方法等——相互支持和共同印证一个结论：法学是科学！

从不同矢量的描述和论证中，笔者获得的主要命题有：

5.1法学研究者的主旨是如何发现法学的科学性，并且将这种科学性自觉地运用到自己的研究过程中去发现社会法律现象的真实性，这应该是目前乃至今后中国法学研究的主要方向。

5.2法学方法与法律方法的区别

5．2．1法学的研究对象是与法律现象相关的社会经验事实，因此，法学方法关注的是法律与社会之间的变量关系。而法律方法关注的则是法律条文与案件之间的变量关系。

5．2．2法学家将法律、案件、关于法律的事实与认识等作为研究和发现社会真实的证据，而法律职业从业者（律师、法官等）则将事实作为研究和发现案件真相的证据，并将法律作为支持自己对案件所作出的判断、论证和说理之正确性的证据。因此，如果我们研究案件事实，并且依法进行裁定或者判决，这种方法一般被称作法律方法而不是法学方法。

5．2．3即使是同样面对并研究法律条文的时候，法学研究者注重的是这个条文的内在结构、外部功能和社会意义等矢量关系——主要是研究该条文存在的合理性与正当性——所体现出来的法律自身的“合法性”。但是，法律方法不关注法律自身的合法性存在与否。

5．2．4法学研究和法律应用技术研究，虽然有极大的相关性，但是在科学区分的意义上，一个属于科学领域而另一个却属于技术领域，是不可以盲目混同的。

5．2．5通过使用法学方法，法学研究者生产社会所需要的知识产品。这些产品大致可以划分为四大类：首先是法律价值类，主要包括正义、公平、自由、平等、人权、和平、财产保护、信用、契约自由等等。其次是社会制度，例如惩罚犯罪制度、宪法政治制度、行政管理制度、财产权制度、债权制度、知识产权制度、人身权制度、诉讼制度等等。第三是法律机构和这些机构的办事方式。第四是法律观念，随着法学知识产品的传播，人们逐渐形成了遵守和使用法律保护自己或管理社会、参与政治的观念。

5．2．6在特定的语境化过程中实施法学研究，既是中国法学研究的进路，也是中国法学研究的出路。从进路的方向看，法学研究语境化不仅仅意味着接受历史，也意味着我们必须承认和接受法治与人治现实中的各种真实性。从出路的方向看，语境化不仅仅意味着法学信息产品的制造，更意味着法学产品的销售和传播乃至于消费。

5．2．7法学研究的最终目的是和社会进行意义交换，使法学研究的成果或者成为法律的渊源，或者转化为社会大众的法律意识。法学家和社会之间意义交换的成功或者失败，取决于交换意义的各方是否具有的共通的意义空间，凡是善于制造和扩大与社会大众之间共通意义空间的法学家，便成为所谓的公共知识分子。另外，在法学家和法学家之间、以及法学家和法官、律师、检察官、法科学生之间，显然也存在着意义交换，这种意义交换将造成法律人职业联盟的组建。但是，在组建职业联盟过程中所使用的话语，如果只有联盟体内的人可以理解而社会大众难以理解的话，这种联盟对于社会进步的推动就是没有作用的。这样一来，语境的意义就得到了进一步的扩展，要求转型时期的中国法学在对社会说话的时候更加注意对转型社会的法学意义空间精心加以研究和扩展。

[①] 以上内容见互动百科：《亲亲相隐》，http://www.hudong.com/wiki/%E4%BA%B2%E4%BA%B2%E7%9B%B8%E9%9A%90，访问日期，2010年1月10日。

[②] 所谓法律拟制是指就自然现实而言A现象不是B现象但立法者出于某种需要在法律上将A现象等于B现象从而根据B现象适用法律。在刑法中“以…论”便是法律拟制的表现。

① 了望时代周刊社评《四关键词影响中国百年:忧患-中国人座右铭》，见http://politics.people.com.cn/GB/1026/4004177.html，访问日期：2006年1月7日。

② 纪晓览：《四库全书总目·史部·政书类二》。从某种意义上说，纪先生的这句话和英国梅因先生的“落后社会刑法发达，文明社会民法发达”的论断有异曲同工之妙。

③ [德]M．石里克：《意义与证实》，载洪谦主编：《逻辑经验主义》，上卷，39页。

④ 大意如此。

⑤ 《中华人民共和国公务员法》第五十四条，但愿它被锩刻在中国社会的政治灵魂中！

⑤见 http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=6793，访问日期：2006年1月8日

⑥ 梁剑兵：《目前中国最短的法学论文——司法改革四不象》，发表于2004年5月27日，本文有改动http://www.acla.org.cn/forum/showthreaded.php?Cat=&Number=495252&page=&view=&sb=5&o=4。访问日期：2006年1月8日。

⑦ 见http://www.lee.zj001.net/misc.php?xname=T83HCV0&dname=8VMPCV0&xpos=307&op=print，访问日期：2006年1月8日。

⑧ 见http://www.37c.com.cn/a1/200601/a171155060105115008.shtml，访问日期：2006年1月8日。

[③] 本节全部内容系我的一篇同名文章，文字上有所修饰和改动。

[④] 本节是在我的论文《对转型时期中国法学的提问》一文的基础上修订的，原文刊载于《北京大学学报（国内访问学者、进修教师论文专刊）》2006年版。

[⑤]这篇书评的标题是《城乡二元中国的法治背景和前景》，发表于《中外法学》杂志2004年第五期。

[⑥] 苏力：也许正在发生，法律出版社，2004年5月第一版，第Ⅴ页。

[⑦] 朱苏力教授对于中国本土法学流派的一种分类，所谓三大法学派分别为：政法学派、诠释学派、社科学派。关于这三派的具体划分标准和各自的研究范式，作者都有精彩的描述和概括。详细的内容可以参见该书的引论部分，不再赘述。

[⑧] 苏力《也许正在发生》，法律出版社，2004年5月第一版，第7页。

[⑨] 奥利弗.霍姆斯（Oliver Holmes 1841-1953）,美国法官、法学家，实用主义法学创始人。曾任律师，哈佛大学法学教授，马萨诸塞州最高法院首席法官，1902年起任美国最高法院法官达30年，著有《普通法》和《法律论文集》。

[⑩] 布兰代兹（Louis D Brandeis 1856-1941）美国著名律师、法学家、美国联邦最高法院法官（1916-1939）。

[11] 波斯纳（Posner Richard Allen 1939～）美国法律学家、法律经济学的奠基人之一。1939 年1月出生。曾任美国联邦最高法院大法官的法律秘书，联邦司法部副部长助理，总统交通政策特别工作组首席法律顾问等职。后任斯坦福大学和芝加哥大学法学院教授和 L.B.弗雷曼讲座法学教授，联邦上诉法院法官并担任芝加哥大学法学院法律经济学高级讲座主持人。波斯纳的著述颇丰，几乎涉及法律经济学的每个领域。著有《法律的经济分析》、《反托拉斯法：一种经济学观点》、《正义经济学》、《侵权法：案例及经济分析》、《法理学问题》等。

[12] 苏力《也许正在发生》，法律出版社，2004年5月第一版，第235页。

[13] [奥] 维特根斯坦《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆1996年12月第一版，第29页，第25页。

[14] 郭庆光《传播学教程》（国家级重点教材），中国人民大学出版社，1999年第一版，第28页。

法家梁剑兵

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