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第二章  法律理论研究之准备

关于法律的性质，人类思想给我们提出了各种各样的理论。为了理解它们，首先说明我们的观点是重要的：即法律的非普遍性是社会组织的一项核心原则，这些理论中潜在着不可调和的认识论矛盾，并且经常可以在这些理论中发现意识形态的倾向性。

第一节 法律的非普遍性

文明发端后，在任何特定的历史时期都同时存在着三大或四大文明。每一种文明都有一种作为其特征的一致的生活模式（a coherent life-style），它们都覆盖了广阔的地理空间并延续了很长的时间。文明多元化的现实已经使得现代史学家能够把世界历史看成是作为一个整体的所有人类的历史，而非19世纪流行的民族国家史或者20世纪出现的西方文明史。

对于文明多元性这一事实的接受对法学家也有着深远的意义。这对我们理解和界定法律的性质有着极其重要的影响。

辨识出每一种文明最为基本的生活原则，进而认识其社会组织之最为核心的原则是可能的。法律可以被看作是西方文明而非其他文明的原则。这一事实解释了为什么说大多数法律理论——虽然并非全部——产生于西方文化，而非中国、印度、日本或者非洲的文化。这并非因为西方有着以法律表现出的更高的精神或理性成就，也不是因为西方文化更具有优势——如英国的梅因爵士（Sir Henry Sumner Maine，1822－1888）等法学家所声称的那样——，而是因为法律及其机构在西方的独特历史中成为了主角，其他社会中则是另外的原则扮演了这一角色。正是因为法律在西方人的生活中占据了如此核心的地位，西方法律思想家自然而然地比其他社会中的人更多地思考法律的性质问题。

我们将看到法律是如何在西方人——而非中国人、印度人、日本人或非洲人——的生活中变得如此重要的。

一、西方文明

为什么法律在西方文明中会成为核心性的原则？答案存在于这一文明有别于其他文明的特定历史之中。

在早期希腊历史的主要阶段，领土国家（the territorial state）[1]是最重要的政治组织。它超越了所有其他人类联合的基础，并且通过自然法来解释世界。

最早的希腊入侵者来自于海洋。他们征服了米诺安克利特人（Minoan Crete）[2]的克诺塞斯（Knossos），并定居于爱琴群岛（Aegean Islands）和大陆上。在公元前1400年来自大陆的迈锡尼人（Mycenaeans）[3]毁灭了克诺塞斯之后的两百年年中，迈锡尼人将贸易和掠夺一起带到了几乎所有的地中海沿岸地区。荷马（Homer）曾经描述过其中一次这样的掠夺，即发生在公元前1184年达达尼尔（Dardanelles）海口的对于特洛伊（Troy）的掠夺。公元前1200年以后不久，说希腊话的多利安人（the Greek-speaking Dorians）从北而来，侵入了迈锡尼的权力中心。被迫迁徙的难民横渡爱琴海，定居于小亚细亚的海岸。他们没有带来任何原已存在的（pre-existing）政治模式。因此，为了在新定居点确保合作，他们创立了一整套可行的法律和政治体系。就这样，他们创建了最早的希腊城市国家（city-states），即城邦（the poleis）。正是法律，又一次在这些定居者中成为了管理与合作的手段。

在大陆上，城邦制度缓慢发展。半游牧部落（the semi-migratory tribes）开始永久定居下来并与其相邻部落结成城邦。地方首领开始在一个最高王之下的议事机构中处理争端。议事机构闭会期间，某些个人会被授予在一定期间内的权力，该权力最终获得了法律的界定。通过这种方式，法律及其机构维续着在城邦社会生活中的核心地位。

城邦制度令人瞩目的魅力影响了所有希腊文化活动的地域。城邦的规模不大，也就是50到500平方英里；人口也很少很少。因此，人们可以直接参与政治生活。各种各样的政治形式逐步出现了，有君主政体、寡头政治、专制（一人统治），还有民主制度。整体上讲，城邦制度成功地调整了公民事务。不过，希腊人以其酷爱追根究底的精神一直在探求知识。最初，他们将注意力投向了东方。当他们发现中东的祭司专家们在根本问题上并不能达成一致意见时，他们在爱奥尼亚（Ionia）[4]开始自己思考这些问题。他们开始通过富于创造力的理性来解释现象。通过使用理性，他们否弃了作为宇宙统治力量的神意，而代之以自然法来解释现象。

希腊思想的演化可以划分为四个阶段，即英雄主义（the Heroic Mind）、幻想主义（the Visionary Mind）、理论主义（the Theoretical Mind）和理性主义（the Rational Mind）。英雄主义将思想植根于那些切身感受到的具体经验，并用想象与神话使其得以丰富，就像《荷马史诗》（Homer’s epics）[5]中的一样。幻想主义由日渐稳固的城邦制度所促成，它通过知觉与感觉的相互交织来探求秩序，它的表达工具是——例如品达（Pindar）[6]、埃斯库罗斯（Aeschylus）[7]和索福克勒斯（Sophocles）[8]——诗歌和戏剧。理论主义是被波斯战争（the Persian wars）[9]之后雅典作为大都市的出现而激发的，它倡导通过分析的能力透过现象看本质。理性主义则转向了理性秩序的范畴，它通过logos、arete和metron等概念表达其世界观，就像在柏拉图和亚里士多德那里一样。logos意为言辞，表示的是希腊人通过思考和讨论问题来发现真理与正义的工具；arete意为德性，表示的是人作为有理性的动物所具有的特殊价值；metron意为尺度，表示为了避免僭妄（hubris）和过分的尺度与比例。

人因而拥有理性、选择的自由，以及作出决定的能力。因此，他们仅仅为了自己的利益，而非为了其他某些高贵的人或超自然的力量的利益而存在。这标志着个人主义的出现。个人主义在政治上的结果便是城邦的独立，城邦的公民在法律的统治下共同地享有政治和法律权利。法律提供了实现这些权利的方法。因此，它成为这种社会组织模式的核心。

公元前404年，当伯罗奔尼撒战争（the Peloponnesian War）[10]结束时，斯巴达人击败了雅典政权。公元前338年，马其顿人的征服意味着地方城邦统治权的丧失。马其顿的国王们接受了希腊化（Hellenism），亚历山大大帝（Alexander）[11]指引向东发展。结果是，如此大量的希腊人开始迁移，以至于托勒密帝国（the Ptolemic empire）[12]和塞琉西帝国（the Seleucis empire）[13]都主要依靠这些移民。

不久，罗马作为一支强大的力量出现了。公元前509年，在伊特鲁里亚人（Etruscan）[14]统治末期，它在意大利中部的拉丁人城市中建立了贵族化的共和制度；截至公元前226年，它便扩张到了亚平宁山脉（the Appenines）以南的整个意大利；公元前241年，它把迦太基人（Carthanians）[15]从西西里岛（Sicily）赶了出去；公元前146年，它征服了马其顿和希腊；公元前64年，它征服了亚洲的塞琉西；公元前30年，它征服了埃及。由于卷入了东方的战争，以及统帅竞争者之间的内战，共和制度逐渐蜕变为军事独裁。一个又一个皇帝统治着罗马帝国。在这一段很长的和平时期，希腊化文明传播到了意大利、高卢（Gaul）[16]和西班牙。拉丁语仍然是流行的语言，但是知识分子们——例如卢克莱修（Lucretius）[17]、西塞罗（Cicero）[18]和维吉尔（Vergil）[19]——则用它来表述希腊的哲学、修辞学和诗歌。哲学家们——例如西塞罗——主张政府起源于一项公民自愿签订的协议，并且法律必须是政府的最高原则。这种思想导致了罗马法的出现，从我们研究的角度来看，这也是一个闪光点。

直到大约公元200年，基督教与其他相互竞争的神秘宗教仍然保持着极大的含糊性。不过，基督教最后成为一种具有重要历史意义的力量。235年至284年期间，罗马人经受了内战和来自草原的蛮族（the Steppe barbarians）入侵的痛苦。君士坦丁大帝（Emperor Constantine）[20]在拜占庭（Byzantium）建立了新的首都，他将其改名为君士坦丁堡（Constantinople），并立基督教为国教。提奥多西大帝（Theodosius）[21]禁止了所有其他的异教信仰。但是，基督徒间对于教义并不存在一致。大多数日耳曼王国所信奉的版本，它们的罗马臣民并不喜欢。因此，为了恢复帝国的统一，尤士丁尼大帝（Emperor Justinian）[22]发起了向西地中海进军的战争。

政治凌驾于其他人类协作之基础的优越性在公元600年至1000年的黑暗时代（the Dark Age）的骚乱事件中被重申。其时，帝国遭受了三波蛮族的入侵狂潮。第一次发生于公元378年到450年期间，是因为匈奴人的（Hunnic）入侵中欧，使得哥特人（Goths）、勃艮第人（Burgundians）、汪达尔人（Vandals）、法兰克人（Franks）、盎格鲁萨克森人（Anglo－Saxons）以及其他日耳曼民族侵入罗马的领域。第二次开始于尤士丁尼皇帝去世之时，来自于南俄罗斯的阿瓦尔人（Avars）[23]的入侵。最后一次发生于公元846年，马扎尔人（Magyars）穿越喀尔巴阡山口（the Carpathian passes）之时。随之而来的是大规模地自愿皈依基督教的风潮。俄罗斯于989年，匈牙利在1000年，丹麦、瑞典和挪威在831年到1000之间皈依基督教。

1054年，拉丁语系（罗马天主教，Roman Catholic）基督教世界正式与希腊语系（正教，Orthodox）基督教世界相分离，并在中世纪时期通过皈依和征服在欧洲传播开来。

基督教教义在法理学思想方面产生了一种意义深远的转变。它从自然法哲学转变为神启（revelation），虽然它仍然保留了作为理性与宇宙秩序原则的“logos”概念。上帝的力量维持着宗教与世俗的秩序。只有当人类与其创造者（Maker）相一致时，其存在才有意义。在这一中世纪时期，神意规定的（divinely-ordained）统一体维持着欧洲的秩序。神学家与科学家都以类似的方式致力于揭示这一秩序的内部连贯性和协调性。就法律而言，格拉蒂安（Gratian）[24]讨论了教会法中不谐调的正反两方观点，（并使其系统化）；伊尔内留斯（Irnerius）[25]则开创了罗马法的系统化研究，并将其作为清理欧洲地方法之混乱的方法。个人从属于一个集体主义的世界秩序，服从当权者成为主要重点，集体的目标成为了工作伦理的目的。

不过，伴随着文艺复兴（Renaissance），人重新成为世界的中心。1500年到1684年间，通过文艺复兴与宗教改革（Reformation）运动，欧洲改造了自身。始于约1350年意大利的文艺复兴运动，唤起了古老过去的知识、技能和典雅的重生；宗教改革运动则针对文艺复兴之蔓延的世俗主义（secularism），重申宗教关怀。无疑，上帝的至上地位是被保留下来了，但是，世俗的尺度——而非上帝及其戒律的神意尺度——越来越多地被用来作为判断事件和行为的标准。

人文主义者（the humanists）和基督教柏拉图主义者（the Christian Platonists）重申了logos这一经典范畴。logos以人的理性地位颠覆了信仰时代；arete重新流行，并赋予了人们一种新的内在价值；metron被恢复，不仅用来界定人的界限，也被用来界定宇宙世界本身的界限。新柏拉图哲学出现了，它将人与其世界的根本联系视为宇宙学的核心。作为结论，它的信条就是对微观与宏观之间一致的信念，就是对宇宙结构和谐的信念，就是通过圆心、圆周和球体等数学符号接近上帝的信念。

个人主义通过以下四种主要的方式得到了重申：通过坚信——像新教徒（the Protestants）所采取的方式——人是他自己与上帝之间的介体；通过挑战集中化的政治权力；通过使个人自治的政治需要合法化；通过在经济领域建立资本主义。文化多元主义变得繁荣起来了。在这一个人主义的、非封建的、非部落的、非公有的、非种姓的社会结构中，正是法律为组织社会提供了所需的技术。

接下来的时期，具体说就是从1648年到1789年，中国的发明——火药（发明于约756年）、印刷术（约1100年）和指南针（十二世纪早期）——传播到了西方，并推动其进入了工业国家时代。教会和国家不再强迫要求真理的一致性，并且宗教改革与反改革的激情逐渐消退，取而代之的是各行各业中受到训练的专业人士出场了。在这种多元格局中，创立并强加一种关于全部真理和知识的综合体系已不再可能。包括法律在内的专业知识与技能盛行起来。在士兵和外交官中，职业精神（professionalism）不断增长。战争也变得形式化，例如1754年Fortenoy战役中，英法两国军官相互致以对方首先开火的礼遇。国际法被创立了，它为国家提供了通过估算力量的平衡来调停其主权的技术。

人类思想不再专注于宗教的辩论。它的解放推动了农业和生产技术的大发展。上帝干涉人类日常生活的理论不再被接受。因而，数学、科学、历史学、经验哲学以及政治理论都得到了革新。这使得欧洲富强起来并占据了优势地位。它为欧洲最终支配世界并颠覆世界上其他伟大文明的文化自主权植下了种子。

1789年到1914年的两次革命——延至1870年主要以英国为核心的工业革命，以及1879年以后主要以法国为核心的民主革命——改造了西方文明。开始于大约公元1000年的殖民化和商业贸易推动了西方国家财富和势力的扩张，工业革命进一步增加了财富，并加速了人口增长。民主革命确立了政府乃是人为创建（man-made）的观念，因此，它们可以被变革和操纵。经验丰富的政治领袖能够赢得群众的支持。凭借这种支持，政府赢得了比以前更多的权力。这些过程中，法律在为社会组织提供一个核心机制方面发挥着至关重要的作用。

1914年到1945年期间，社会变迁进一步加剧。这是经由两次世界大战（1914－1918年和1939－1945年）发现的结果：其一，为了某个特定目标，经济可以被集中起来；其二，人类社会可以被有意识地操纵，不论是为了战争或者为了和平，例如在希特勒的德国（Hitler’s Germany）、斯大林的苏联（Stalin’s Soviet Union）以及福兰克林·罗斯福的美国（Franklin D. Roosevelt’s United States）。社会和经济不再是自然的了，相反，它们极易受到有意识地操纵。

法律在这些问题的控制与管理中发挥着核心作用，1945年以后的时期仍是如此。

因此，当我们梳理西方文明的历史脉络时，我们可以了解到由于这种文明的独特历史，法律是如何成为社会组织的核心原则的。西方生活方式最基本的原则是nomos，这一概念起源于西方文明的摇篮——希腊。最终，这一范畴被用来表示法律的意思，并借此表示包括个人权利和义务在内的社会之构成（constituted）秩序。

我们第一次发现nomos 这个词是在赫希俄德（Hesiod）[26]那里，当时它指的是为人制定的律法。这个词并未出现在荷马史诗——不论是《伊里亚特》（Iliad）还是《奥德赛》（Odyssey）——中。不过，我们确实可以在荷马史诗以及稍后的赫希俄德的作品中发现类似的概念：themis[27]。themis这个词指的是被制定的或被规定的。themistes（themis的复数形式）是大神宙斯的法令，为了人们的利益而赋予他们，并将其授权给国王。由于人类自我意识的加强，出现了一种从themis到dike（意为正当的秩序、权利、判决）再到nomos的相应的重点转移。

对于赫希俄德而言，nomos有三个方面：宙斯命令的整体，用来取代荷马的themis；独立形成的惯例或习俗；与自然规律的相符合。因此，它包含着两项重要的概念：其一，先在的并以其规律性制约着人类行为的自然现象的概念；其二，由神的指示或者人类习俗获得的既定生活方式的观念。德性来自于具体的arete（卓越或善），而非抽象的真理。不久，nomos具有了thesmos的意思，即为了共同体的利益权威地制定法律

由于logos（言辞）规则的发展，抽象意义取得了优势地位，nomos开始去除了其宗教色彩。前苏格拉底的（pre-Socratic）思想探究的是作为基本意义上的事物之开端的arche[28]或者第一原则。因而，阿那克西曼德（Anaximander）[29]指出，任何存在都被暴露在时间秩序中；赫拉克利特（Heraclitus）[30]则将人类nomoi（anthropeioi nomos，人法）与神的nomos（nomos theios，神法）区别开来。nomoi的附属性物质变成了宇宙的全部，它既包括人类习俗，也包括自然现象。一种组织系统构成了事件的基础。因此，神法成为了维续所有人法的基本构造。

因此，nomos被带出了神的领域，并更多地针对世俗世界。借此，它为城邦提供了统治上的基本要素。品达将nomos视为至高无上的统治权威，诗人埃斯库罗斯、索福克勒斯和欧里庇得斯（Euripides）[31]则颂扬了这种古代的习俗，并从根本上提及了不成文的nomos，或者nomos agraphos。nomos agraphos的主要含义是一种取悦上帝的城邦宪法，以至于偏离它就会导致良好秩序（eunomia）[32]的衰败。

公元前6世纪和5世纪以后，不成文的习惯法（nomos agraphos）和衡平法为编纂而成的法典法让路了。不过，对于公元前5世纪中叶的智者们（the Sophists）[33]而言，为正义秩序提供了充分依据的既非习惯亦非法典。公正（righteousness）或正义（dikaiosyne）的抽象概念取代了神造秩序（dike）的概念。nomos被用来与physis——这个概念已经被象塞诺芬尼（Xenophanes）[34]、赫拉克利特这样的前苏格拉底思想家所引进，指的是自然或者人与事物的自然形式——做比照。它指的不是文化的产物，而一种自然现象。对于德谟克利特（Democritus）[35]而言，在我们关于世界的日常知识中，physis是真实的，而nomos则是虚假的。physis是必然的和成熟的，而不是习惯的。因为physis是事物的真正秩序，它便拥有揭示正义、道德和法律行为——或者换言之，风俗与成文法——的真正基础的能力，。

以这样的方式，自然的nomos成为nomos-physis论战的一个结论。因此，德谟克利特认为，鉴于人们之间彼此伤害的自然倾向，为了他们自己的幸福（well-being），人们必须遵守nomoi。柏拉图将nomos视为善与正义观念的组成部分。对于柏拉图而言，神的智慧（nous）便是nomos含于其中的physis。虽然亚里士多德否认了柏拉图所认为的nous作为善与正义之组成的定位，但是，他像柏拉图一样，也相信nomoi对于人是必然的，只要人与动物有别的话。他认为，存在着一种与自然相一致的关于正义和非正义的一般观念。因此，nomos变成了自然法。亚里士多德注重人定的习俗，除非它违背了普遍的（koinos）、不成文的nomos。这一普遍的nomos体现了在神（theos）或理性（nous）的统治之下的事物的自然秩序。

在其最后发展中，nomos获得了构成一个包含个人权利与义务的社会秩序的含义，这对于西方文明而言，是一项生活的基本原则。