为了自由，我们才服从法律！ - 雅典学园法律博客 Copyright(C) 雅典学园 zh-cn www.yadian.cc http://www.yadian.cc http://www.yadian.cc/images/logo.gif 为了自由，我们才服从法律！ - 雅典学园法律博客 http://www.yadian.cc/people/1387/ 第三篇　17、18世纪资产阶级的法律思想  

第三篇　17、18世纪资产阶级的法律思想
在西欧，17、18世纪是资产阶级革命的时期。资产阶级在革命中，不仅要求在政治上全面推翻封建专制的统治，建立资本主义的新秩序，而且要求在政治法律领域内彻底废除封建主义的法律制度，用资产阶级法学世界观代替中世纪的神学世界观，维护资产阶级的法治原则。从整体上来看，资产阶级革命时期的法律思想，是以自然法学说为理论武器的。这种学说摧毁了中世纪的神学政治论，为建立资本主义社会准备了思想基础。自然法学派的代表人物，在反封建的斗争中，都假设人类进入文明社会以前，曾经存在过一种自然状态，人类过着受自然状态支配的生活，享有自然权利，人人是自由平等的。这种自然权利，亦称天赋权利，主要是指资产阶级私有财产神圣不可侵犯和保障生命的安全。为了使得人类从自然状态过渡到文明社会，就必须通过一种社会契约，不管这种社会契约是人们自愿缔结的，还是被迫建立的，但都要服从一定的政治权威。在订立社会契约中，人民可以保留某些自由、平等和财产的自然权利，因此就产生了国家和法律。
 
在资产阶级革命以前，自然法学说在西方已有悠久的历史。古代希腊、罗马和中世纪都存在过自然法学说，自然法学说的内容也是不同的。古代自然法学说，从自然哲学角度论述自然法高于人类制定的成文法，并认为它是自然界的普遍法则。中世纪的自然法，从神学的角度论述自然法是上帝意志的体现。资产阶级的自然法与古代和中世纪的不同，具有近代的意义。所谓近代的自然法，就是指它从人性论出发，以人类理性为思想武器。从荷兰的格老秀斯开始，中经英国的霍布斯和洛克、法国的孟德斯鸠和卢梭、德国的普芬道夫等人的努力，形成了资产阶级的自然法学说。从发展上看，它可以分为三个不同的时期：第一个时期，是西欧的文艺复兴运动和宗教改革，自然法的锋芒针对中世纪的神学和封建专制主义，特点是民族国家的形成和发展主权学说的崛起，宗教中新教的独立、经济上重商主义的出现等等。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙；第二个时期，是英国资产阶级革命前后，其中包括1649年的英国清教改革。作为夺取政权思想理论武器的自然法，在资产阶级建立政权以后，其特点有，防止封建专制复辟、经济上要求实行自由主义，预防政府违反和侵犯自然法所确定的生命、自由和财产的权利、强调个人的自由和安全等等。在这种情况下，分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠代表这一时期的主要思想；第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，其特点是强烈要求实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍卫人民的民主自由的权利。这一时期的主要代表人物是卢梭。
　第五章　荷兰资产阶级革命时期的法律思想
第一节　格老秀斯的法律思想
 
格老秀斯（1583-1645）是近代资产阶级自然法的创始人，是国际法的鼻祖。他出生于荷兰德尔弗德城，父亲詹格罗特为法裔，是哲学和法学博士，著名律师，曾任莱顿市的议员和莱顿大学校长。他自幼有神通之称，11岁入莱顿大学学习，14岁毕业，精通数学、哲学和法学，并在鹿特丹执行律师业务，后改入政界，任荷兰政府要职。15岁时曾随荷兰著名的政治家巴尔弗尔德赴法工作，由于他才华过人，深受法王亨利四世的赏识，在授予格老秀斯金项链时说：“看吧！荷兰的奇迹”。1618年荷兰发生两党冲突，即亚美尼亚派和加尔文派的冲突，引起内乱。他参加了亚美尼亚派，事败后，1618年8月29日，格老秀斯被捕，罪名为扰乱联合州的国教等，判处长期监禁。后在其妻玛丽亚的营救下越狱，亡命法国，为法王路易十三服务，不久，任法国驻瑞典公使，深受瑞典女王的赏识，但遭到宰相的嫉妒。格老秀斯的主要著作有《论海洋自由》和《战争与和平法》等。1645年辞职返荷兰，卒于途中，享年62岁。格老秀斯死前为自己写下了墓志铭：“荷兰的囚徒兼亡命者，瑞典王国的公使，长眠此”。
 
格老秀斯的法律思想，特别是自然法和国际法思想，集中体现在他的著作《战争与和平法》中。《战争与和平法》共分为三卷。序言部分论述了权利与法律的起源。第一卷主题思想是论战争是否合乎正义，主权者的意志，公战与私战的区别，君主主权范围等。第二卷主题思想是阐明战争的起因，解释公物和私物的区分，所有权的意义以及对条约、契约的说明，使节的尊严、损害赔偿、死者掩埋权和刑罚等。第三卷的主要内容是论述战争中的合法行为、缔结战争合约等。《战争与和平法》一书，据不完全统计，用拉丁文发行过55版，曾被译成荷兰文、英文、法文、德文、俄文、西班牙文、日文和中文等。传说在西欧“三十年战争”中，瑞典国王古斯塔夫随身携带此书作为重要读物。1791年，法国国民议会议长米拉波，大革命前夕在《对荷兰人的讲话》中曾说，格老秀斯是“他们国家永恒的骄傲，他那论战争与和平的书使一门最美的和最有用的科学形成完整的体系”。
 
1、国家学说。格老秀斯的国家学说是以自然法和社会契约为基础的。欧洲在17世纪初期，已经建立了许多民族的国家，由过去的地方分权逐渐过渡到中央集权，形成君主专制。由于当时流行主权学说，认为主权是最高的，不受任何权力限制，主权应属于君主，所以君主专制思想便成为民族国家政治思想发展的主流。按照布丹的解释，他把主权概括为最高二字。所谓最高是指没有一个更高的组织凌驾于其上，但是，国家队内部所有的人和一切社会团体虽然最高，位居上位；而对于国外则不能位居上位，子还能消极地不居下位，而居于平等地位，各自独立，彼此互不干涉。因此，主权的最高是对内而言的，对外只能讲独立平等。为了解决国与国之间的纷争，希望有一种规则约束各国，维持和平，这样就产生了国际法思想，首创这种思想的则是格老秀斯。人民通过社会契约成立国家，社会契约分为两种形式：一种是以神的意志为前提，一种则是以自然法为基础。以神的意志为前提的，它可以用惩罚暴君为例，这派所主张的社会契约说，后来被称之为“统治契约说”；以自然法为基础的，创始人为格老秀斯，这派所主张的契约说，后来被称之为“社会契约说”。格老秀斯在说明国家起源之后，又继承了布丹的主权学说，并加以发挥，认为“凡行使权力不受别人意志或法律约束的，这个权力就称之为主权”。在主权属于谁的问题上，他的论点比前任略逊一筹，即主张主权可以分为对外和对内。格老秀斯认为主权属于国家者，称之为对外主权；主权属于一个人或多数人者，称之为对内主权。他还宣称，按照希伯来和罗马的法律规定，个人可根据自己的意志，将自己卖为奴隶，同样，全体人民亦可根据自己的意志，把统治自己的权力，通过社会契约转让给一个人或多数人。当人民将统治权转让给一人或者多数人之后，就要永远服从其命令，不能收回这项权力。君主与臣民的关系通过社会契约形成之后，人民要永远服从君主的命令。
 
2、法律分类。在建立自然法思想体系时，格老秀斯不同意有人把功利说成是“正义和法律之母”的说法，明确提出自然法之母就是人性的论点。在自然法基于人性的前提下，格老秀斯把法律划分为自然法和意定法两大类，而意定法又区分为国内法和国际法两种。在分析自然法与意定法的关系时，他说自然法的特征是人类的理性，意定法的特征是人的意志。国内法虽然是由于人的意志，由于社会契约的缘故而发生了义务，而社会契约的效力，又渊源于自然法。所以，国内法是由自然法产生的。从自然法同意定法的关系中，他认为，人类遵守社会契约是自然法的组成部分。
 
3、自然法的定义。关于自然法的定义，格老秀斯说：“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。由此可知，这种行为如果不是创造人类理性的上帝所赞许的，就必然是他所禁止的。行为的是非一经理性准则断定，如果不是合法的就必然是非法的，因而我们必须把它看作是上帝所准许的或禁止的。由于这种性质的自然法不仅与人类法而且与成文的神法也不相同。因为，后两种法本身及其性质不能禁止或支配人们去做必须履行的或非法的行为。但是，自然法能禁止人们去做非法的行为，支配人们去做必须履行的行为”。在上述定义中，格老秀斯首先把自然法看成是一种正当的理性法则，符合理性法则要求的就是正当的行为。反之，就是罪恶的行为；其次，这种正当的理由是上帝所规定的，或者说是上帝的化身，理性的准则又是检验人们行为合法与非法的试金石。
 
4、自然法的内容和特点。格老秀斯为了确定自然法的内容，首先提出自然法有两条根本原则：一条是各有其所有；二条是各偿其所负。具体地说，自然法的内容是：“他人之物，不得妄取；误取他人之物者，应该以原物和原物所生之收益归还物主，有约必践，有害必偿，有罪必罚”，等等，这就是自然法。格老秀斯还认为，自然法的上述内容又是和自然法产生的渊源分不开的。首先，他从人类原始习惯来说明这种维持社会秩序的状况，换句话说，就是他们假定的一种自然状况，实际是与人类的理智相一致的，并且成为自然法的渊源；其次，上帝的自由意志也是产生自然的渊源，由于人类的理性来自上帝的启示，所以不能不服从上帝的命令。格老秀斯认为，自然法是永恒不变的。他说：“自然法不但尊重那些由自然本身产生的东西，而且也尊重那些由人类的行为产生的东西”。这里必须指出的是，格老秀斯用自然法是永恒的、不变的观点，来论证资产阶级私有财产是神圣不可侵犯的。这样解释，他还觉得不够，最后用上帝虽然具有无限权力也不能改变这种现状。象这样赤裸裸地为资产阶级私有财产作辩护，在自然法学派代表人物中，也是很少见的。
 
5、自然法和国际法的关系。在解决自然法与国际法的关系时，格老秀斯认为，国际法是一个很广泛的概念，国际法包括自然法，自然法许可的许多事情是为国际法所禁止的。在不同时代不同地点的人们，要是一致肯定同一件事是真理，那么必然有一个共同的原因，这个共同原因，照我们看来，如果不是从自然原则正确推论出来的东西，就是举世公认的东西。前者说明了自然法，后者说明了国际法。国家与国家之间也有一种法律，维护各个国家的共同利益，称这种法律未国际法，以示区别于自然法。自然法是从理性产生的，而国际法则是由共同的社会契约组成的，这是自然法在国际交往中的应用和体现。
 
6、法律和权力的关系。对法律与权力的关系问题，格老秀斯说：“法律和权力具有不同的含义，当我们说‘我的权利’的时候，‘权利’是从法律中派生出来的。在这个意义上，权利是一种伦理地位，它是由一个人根据这种地位所具有的公正地处理一定事务的能力来决定的。法律要求包括权力，任何一种超过一个人自身的权力就是自由，任何一种超过他人的权力就是权威”。他从法律与权利关系的论述中，认为权利是法律派生的，进而又引申出自由和权威的概念。同时，还认为法律概念有广义和狭义之分，狭义的法律是属于一个国家的，广义的法律则是属于所有国家或多数国家的意志承认的一种带有强制性的权力。
 
7、主权在君。在格老秀斯的自然法中，还包含政府产生于社会契约的主张，这种社会契约是人们一致同意而订立的。当人们同意组成政府而拥护一个人为君主后，就得永远服从这个君主，不论他是好是坏，既不能反对他，也不能惩罚他，因为这个君主是拥有最高权力的人。他还主张，人民应该是君主的奴隶，人民和土地都是君主的私有财产，君主可以任意处理，可以自由转让，这就是拥护主权在君的政治主张。格老秀斯的自然法思想论点，比古代和中世纪的自然法思想有很大进步，这一点应予以肯定。从格老秀斯的自然法论点中，看出有两个较为显著的特点：第一，个人主义倾向；第二，理性主义思潮。他的关于自然法的概念和内容，虽然不同于中世纪的神权思想，但在实质上，不过是用不能说明的理性观念去代替中世纪学者不能说明的神的意志观念而已。他的自然法观点，又是相互矛盾的。例如，他把自然法、理性升华到上帝意志的高度，认为奴隶制度是违反自然的，却又承认由社会契约造成的奴隶，或由战争俘虏犯罪而罚为奴隶，也都是符合自然正义的。又如在政治上，格老秀斯拥护君主专制，主张人民是君主的奴隶或财产。在国际法方面，他提出应用自然法的原则，提倡人道主义，却又允许在战争中屠杀敌人或把战俘变为奴隶，也是符合自然法的。这些矛盾，反映了格老秀斯所代表的荷兰贵族阶级的阶级矛盾。
 
第二节　斯宾诺莎的法律思想
 
斯宾诺莎（1632-1677）是荷兰著名的政治法律思想家，英勇的无神论者。他生于荷兰阿姆斯特丹犹太人住宅区一个由地位和富有的商人家庭里。在青少年时期，他曾亲眼看到欧洲进步思想家的书籍和受迫害而避居荷兰的政治法律思想家以及某些重大的政治事件，这对他思想的形成和发展，影响是很大的。斯宾诺莎的主要著作有《神学政治论》，这是17世纪著名的政治法律理论著作之一。《神学政治论》一书，是他在反对封建制度、反对教会和反对中世纪经院哲学斗争中写成的。它的主要论点，概括地说，是要论证资产阶级的政治法律主张和哲学观点。比如，政治与教会分离，哲学与神学分离，划分他们的领域和范围，互不干扰；提倡早期资产阶级思想家的社会契约说，天赋人权、信仰自由和言论自由等等。斯宾诺莎在《神学政治论》序言中说：“我们幸而生于共和国中，人人思想自由，没有拘束，各人都可随心之所安崇奉上帝。自由比任何事都为珍贵。我有鉴于此，欲证明容纳自由，不但于社会的治安没有妨害，而且，若无此自由，则敬神之心无由而兴，社会治安也不巩固。我相信我做此事，也非无益之事”。斯宾诺莎的法律思想，与格老秀斯一样，都是建立在资产阶级自然法和和人性论的基石之上的。他从自然法理论和人性论的前提出发，在反对宗教神学的旗帜之下，用专门的篇幅论述了法律的观点。在《神学政治论》一书中，他周详地考察了神律（即自然法）的定义到人的法律与神的法律的划分；强调法律的作用及法律和国家的关系；强调法律面前人人平等及一国统治者和人民都必须遵守法律，等等。
 
1、法律定义。斯宾诺莎从法律这个名词的含义开始，展开对法律各种论点的探讨和说明。斯宾诺莎在研究“律”这个词义时，从两方面加以说明：第一，律这个词源于“物理之必然”，是属于自然界的普遍法则，因此而成为律。换句话说，就是自然法；第二，由人的命令而成的律，实际上就是指人们制定的法律，即成文法。再从两者关系研究，就看出自然法和成文法的关系，这是斯宾诺莎所要达到的真正目的之一。他从上述两种法律关系中，最后得出成文法是最重要的法律。人又是构成自然力的一部分，所以成文法是包括自然法的。自然法又必须为成文法服务，或者说自然法又必须为资产阶级的法律服务，这是天经地义的事情。
 
2、法律分类。斯宾诺莎从自然法和成文法的关系中，进一步又把法律区分为人的法律和神的法律，简单说，就是人法和神法。他写道：“所谓人的法律我是指生活上的一种方策，使生命与国家皆得安全；所谓神的法律其唯一的目的是最高的善，换言之，真知上帝和爱上帝。我称此律为神的，是因为最高的善的性质的缘故。最高的善的性质我即将尽力加以清楚地说明”。斯宾诺莎通过对人法和神法的划分，得出如下的结论：第一，解决法律对上帝的关系问题，也就是他认为的上帝和自然一码事；第二，认为最高的善就是上帝的化身，或说上帝是我们最高的善，这是神法的主要格言，所以对上帝的概念必须彻底弄清楚，亦即认识上帝和爱上帝的最终目的，人们的一切行为都应以此为准；第三，他又把自然法的性质同资产阶级人性论结合在一起，认为这是普遍的，是一切人所共有的，因为它是从普遍的人性里抽绎出来的。斯宾诺莎在这里把资产阶级人性说成是超阶级的普遍的人性，是完全错误的。
 
3、服从法律。在斯宾诺莎的法律思想中，另一个重要的命题，就是他十分强调在一个国家中服从法律的重要性。他说：“服从法律所得的后果只是一个独立国家的长久幸福和此生的别的一些福利；反过来说，不服从法律与毁弃誓约就有国家覆亡和巨大艰苦的危险。这个殊不足怪，因为每一社会组织和国家的目的是安全与舒适；法律有约束一切的力量，只有如此，一个国家才能存在。若是一个国家所有分子忽视法律，就足以使国家解体与毁灭”。又说：“若无政府、武力和法律以约束压抑人的欲望与无节制的冲动，社会是站不住脚的”。他又认为，在一个民治的国家中，制定法律是经过全民的同意，服从是不存在的。斯宾诺莎所指的民治国家，实际上是指资产阶级民主共和国的代名词。他还把法律的制定和执行同资产阶级自由联系起来，反对封建君主专制，因为在封建专制的国家里，人民是没有自由，只有服从君主的命令而已。
 
4、天赋人权、信仰自由和言论自由。在斯宾诺莎的政治法律思想中，关于天赋人权、信仰自由和言论自由问题，是《神学政治论》的核心问题之一。斯宾诺莎的天赋人权理论，是建立在资产阶级的人性论基础上的，而这种人性论又和资产阶级的功利主义紧密地联系在一起的。他断言“人性的一条普遍规律是，凡人断为有利的，他必不会因等闲视之，除非是希望获得更大的好处，或是出于害怕更大的祸患；人也不会忍受祸患，无非是为了避免更大的祸患，或获得更大的好处。”每个人都可以自由思想，自由发表意见，人人生来就赋有自由，天赋人权是不能转让。他所说的自由当然不是指劳动人民的自由，而是资产阶级的自由，有很大的历史局限性。
　　第六章　英国资产阶级革命时期的法律思想
17世纪中叶爆发的英国资产阶级革命，是人类历史上一次重大革命。在英国资产阶级革命过程中，始终贯穿着政治和思想两方面的激烈斗争。由宗教改革的拥护者组成的长老派，代表大资产阶级、上层新贵族集团的利益，主张应由选举产生长老，而地方教会会议和中央教会会议应由长老组成；代表中等资产阶级利益和中层新贵族集团的独立派，主张宗教团体应独立于国家政权之外，教徒可以对圣经自由解释，还应该享有宗教信仰上的独立自由的权利，并反对封建特权，要求建立资产阶级共和国；代表小资产阶级利益和自耕农利益的平等派，以自然法和社会契约论作为理论武器，要求实行普选制度和取缔贵族院，但反对财产平等和消灭私有制；反映英国城乡贫苦劳动人民利益的“掘地派”，认为封建土地所有制是违背人类理性的，主张废除私有制，实行土地共有和财产平等。上述阶级、阶层和集团从各自的政治、经济利益出发，提出各种不同的法律主张，这些思想深深打上了时代和阶级的烙印，深刻地反映了英国革命的历史特点。捍卫君主专制的思想家，极力用神学为君主专制作辩护。他们宣称，国王是神在人间的全权代表，他的命令就是神的意旨。在拥护国王的思想家的行列中，最有影响的是托马斯·霍布斯。他们以自然法理论为思想武器，为资产阶级和新贵族的反封建要求作辩护，但在政治上又主张保留君主制，拥护主权在君，主张专制主义的统治，致使他的思想有很大的妥协性和反人民性。资产阶级革命完成之后，代表资产阶级和新贵族之间妥协和为这一妥协积极作辩护的是约翰·洛克。他以自然法为理论武器，认为私有财产是“天赋权利”，主张“主权在民”，实行君主立宪和自由平等。他的自然法、法治原则、自由和分权理论，为近代资产阶级国家和法的学说奠定了理论基础。
 
第一节　霍布斯的法律思想
 
托马斯·霍布斯（1588-1679）是英国资产阶级革命时期代表大资产阶级、上层新贵族利益的政治法律思想家，近代机械唯物主义的奠基人之一。1588年4月5日，霍布斯出生于英国南部马尔布斯贝尔附近的一个乡村牧师家庭，母亲是个普通的农家妇女。霍布斯自幼聪颖，熟读古典著作。15岁进入著名的牛津大学。当时的牛津大学从属于教会，教育方法是经院式的，学习的东西是神学、修辞学和《圣经》的条文。霍布斯后来认为他在大学里并没有得到什么益处。亚里士多德哲学充斥着大学，而这时霍布斯晚年特别憎恶的东西，一般的大学教育也在他的作品中不断受到冲击。1607年霍布斯大学毕业，取得文学士学位，并开始讲授逻辑学。1610年，当它20岁的时候，做了威廉·卡凡狄许伯爵的家庭教师，并担任过吉·克立顿爵士大贵族儿子的旅行导师，时间长达18年之久。他还担任过英国著名唯物主义哲学家弗朗西斯·培根的秘书。霍布斯因为和王党关系较为密切，所以在英国革命初期跟随一些贵族逃亡法国，并担任当时逃往法国的威尔斯亲王的数学教师。后来在克伦威尔执政期间，又回到英国，并出版了他的有代表性的著作《利维坦》。他因此而为旧的封建贵族所怀恨，所以当旧王朝在英国再度复辟时，他的著作遭到焚毁，其思想也因恐惧斯图亚特王朝的迫害而转向保守、反动。霍布斯的主要著作有《论公民》、《论物体》、《论人性》和《利维坦》等。他的法律思想集中体现在《利维坦》一书中。
 
所谓“利维坦”，是圣经中记载的一种巨大的海兽，力大无穷。霍布斯以此来命名《利维坦》，意在用于比喻一个强大的国家。《利维坦》全书分为四个部分：第一部分《论人类》，阐明了霍布斯的彻底的唯物主义自然观和哲学观，并对人的自然本性作了论述；第二部分《论国家》是全书的主体，主要描述人们在自然状态下的自然权利，渴望和平与安定生活的共同要求，使人们出于理性，通过订立契约，转让权利，组成国家，诞生了伟大的“利维坦”。另外，还论述了主权者的权力和人民的义务，霍布斯的法律思想主要体现在这一部分之中；第三部分《论基督教国家》，意在否认自成一统的教会，抨击教皇握有超越世俗政权的大权。他主张教会必须臣服于世俗大权，并且只能作为政权的一种辅助机构，从而根本否认所谓“教皇无过错”一说；第四部分《论黑暗的王国》，其主要矛头针对罗马教会，大量揭露了罗马教会的腐败黑暗、磨削贪婪的种种丑行劣迹，从而神的圣洁尊崇，教会的威严神秘，已在霍布斯的笔下黯然失色。从其内容来看，《利维坦》主要是霍布斯的一本关于国家论的专著。
 
1、自然法。霍布斯的全部法律思想建立在他的自然法理论基础之上，而其自然法理论又是以人性论为基础的。他从人性开始，对自然状态、自然法和社会契约展开论述，建立起自然法理论体系。霍布斯认为，自然创造人类之初，人本来是平等的，表现在人类身体和心灵的能力上的平等。同时，相等的时间可以使人们在同样从事的事务中获得相等的经验和智慧。人类的这种平等性，是人类本性的一个方面。从这点出发，按理应该得出人的本性倾向于善即性善论的结论，但霍布斯则认为恰恰人类本性的这种平等性，使得人与人之间变成了敌人。这样一来，霍布斯从人类的本性中的“平等性”得出了人性恶的结论。他说，造成人们相互争斗的原因主要有三个，即竞争、猜疑和荣誉。竞争是为了求利，它使人们用暴力去奴役他人；猜忌是人们由于求的安全而侵犯他人；荣誉则使人为了保全自身、亲友等的尊严不受藐视而进行侵犯。这三种品性，使人人互相为敌，彼此如同豺狼一般。霍布斯对于人的本性的这种论述，后来被称为“性恶论”。霍布斯认为，人的上述品性是和人类的“自然状态”相一致的。从而提出了“自然状态”是“一切人反对一切人”的战争状态的著名论点。他所说的自然状态，与后来的自然法代表人物所说的不同，霍布斯所指的自然状态始终是一种战争状态。人类的自然状态为一切人反对一切人的战争状态，这是人的本性造成的。互相竞争使人类为利益而侵争，彼此猜忌使得人类为安全而侵争，追求荣耀则使人类为名誉而侵争。由于没有一个共同的权力而使得大家慑服，人们便处在相互为敌的自然状态中。
 
按照霍布斯的观点，自然法是建立在理性至上的普遍法则，用来禁止人们毁灭自身或放弃保存生命的手段，并且用来教人认为保存生命最好的行为。自然法不是保护自然状态中每个人基于本性与本能的自然权利，而是限制这种权利，以便维护和平与秩序。在霍布斯看来，自然法的内容有十四条，概括起来有以下四点：第一，关于寻求和平与信守和平以及人们应该放弃为求和平障碍的权利。霍布斯首先从自然状态中得出一条格言或理性的一般准则，认为：“每一个人只有在获得和平的希望时，就应当力求和平；在不能得到和平时，他就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力”。其次，为了摆脱战争状态，他援引福音上那条规律：“你愿意别人怎样对待你们，你们也要怎样对待人”。霍布斯把这条规律引申为一切人的规律，即“己不所欲，勿施于人”；第二，关于遵守契约方面，他根据上述理由，认为每个人必须转让一部分权利，权利的相互转让就是人们所订立的契约。对所订契约，必须人人履行，否则人类又将回到混战状态中。因此，遵守契约是正义的源泉；第三，在战争与和平问题上，人只要有改过的表示，对过去罪过可以原谅者，则应该原谅。惩罚的目的，在于使犯罪者悔过自新，并警戒别人；第四，霍布斯认为，在自然状态下，人人都是平等的，无所谓聪明与愚笨之分。自然法的上述内容，霍布斯自己也认为未免太复杂，不便人们理解和遵守，于是，他把自然法的所有内容用一句话加以概括，就是：“己不所欲，勿施于人”，这是自然法的总的原则。社会契约论在霍布斯的自然法理论以至他的整个政治法律思想中占有特别重要的地位。霍布斯关于人性、自然状态和自然法的全部论点几乎都是为了社会契约论寻找根据的。
 
2、主权。主权学说是霍布斯的政治法律思想一个重要内容，它同社会契约的理论紧密相联。霍布斯论述社会契约的主要目的是为了论证君主专制制度、竭力为君主专制辩护，而主权学说又是社会契约论的进一步发展。在对主权学说的阐述中，霍布斯提出了主权在君的政治主张。霍布斯把主权看作是国家的“灵魂”，他认为，凡是与公共的和平、安全有关的一切事务都属于主权，包括立法、决定和平和战争、统率军队、任免官吏、征税、审判、授勋等各项权力。并强调主权是至高无上、不可分割、不可转让的性质。霍布斯把权力说成是至高的、不受任何权力限制的权力。他认为主权者的权力不受任何个人、团体的权力限制。主权者可以杀死一个臣民而不为不义，人民对主权者必须标示绝对的服从，不能有人和的违抗。人民若以任何借口为理由杀死主权者或者改变契约另立新的主权者，都是不正义的行为。人民若因反对主权者而遭主权者杀害，那是他们罪有应得。同时，主权者权力是不受法律限制的。主权者不仅不受前人的法律的限制，而且也不受他自己制定的法律的限制。据此，霍布斯反对英国资产阶级提出的国王必须服从法律的主张。他认为，要主权者服从法律，不过是在主权者之上又立了一个新的主权者。这样，就又需要第三个主权者以制约第二个主权者，如此类推下去，国家必乱必亡。在霍布斯看来主权是不可分割、不可转让的，主权者不能将其权力的任何部分授予或转让他人。霍布斯认为，构成主权的各项权力都是同一而不可分割的。因此，一切权力都必须由主权者掌握，人民不能享有任何权力。从这种见解出发，霍布斯反对分权的主张。他认为主权若由几个机构分掌，就会使得国家机能失调，不仅不会有良法善政，而且人民会因为国内有几个主权者而无所适从，这必然会导致内乱，致使国家灭亡。因此，他特别强调主权万万不能分，权分则国分，国分则不国。霍布斯沿袭传统的观点，根据主权的归属，将国家分为三种政体，即君主政体、贵族政体和民主政体。三种政体中，他认为君主政体最好，因为君主政体最能够避免内乱。可以看出，霍布斯所拥护的是集立法、行政、司法等大权于一身的君主专制制度。他不仅反对资产阶级提出的法治和分权的要求，而且剥夺了人民的任何政治权利，以至言论和信仰自由的权利。他所主张的是一种极端的专制主义。在这一点上，他继承了布丹的主权理论，将布丹的主权至高无上、不受限制、不可分割的性质的主张加以发展，以至于到了主权者不服从任何权威的地步。
 
3、法律。霍布斯的法律理论同他的国家观紧密地联系在一起。他在《利维坦》一书中，用很大篇幅讨论了法律方面的各种问题。霍布斯指出，法律是一种命令而不是一种建议，也不是任何人的命令，而是根据社会契约由有权统治的人向应当服从他的人所发布的命令。他给法下了这样一个定义：“法律是国家对人民的命令，由口头说明，或用书面文字，或用其他明显的方法，以表示出来的规则或意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反”。霍布斯不再像以前的思想家那样，把神法、自然法、习惯法和人定法并列起来，并从这些概念中引申出法的定义。霍布斯从法律定义出发，推论出下列法律特征：第一，主权性。国家的代表者就是主权者，不受法律约束；第二，意志性。法律的权威与效力都是从国家的意志中得来的。法律不能违反理性；第三，确定性。国家法律仅仅对能了解的人说来才是法律。没有用人们可以看到的地方加以公布，就不是真正意义上的法律。法律没有宣布的地方，无知便是一个获得宽恕的充分理由。在法律分类问题上，霍布斯认为，对法律进行分类，这不取决于问题的本质，而是取决于每个人的认识及其方法，他本人则是从法律形式和法律效力的角度进行分类的。第一，就法律形式而言，霍布斯把法律分为自然法和成文法两大类。成文法可分为人法和神法两种，人法又分为分配法和惩戒法；第二，就法律的效力而言，法律可以分为基本法与非基本法。基本法是之一个国家建国的法律基础，相当于宪法。非基本法是指国家的普通法律。
 
4、刑法思想。霍布斯十分重视刑法，他在《利维坦》一书中，提出了犯罪的概念及其原因，区分了罪与非罪的界限，对犯罪轻重的衡量也有自己的见解。不仅如此，霍布斯还提出了罪行相应的刑罚原则。关于犯罪的概念，霍布斯是从对罪与恶的区别和联系中得出犯罪的概念的。他认为，凡是违法法律所禁止的言论与行动，凡是法律所规定的而又不执行，这就是恶，这种恶也就构成犯罪。他对这一概念作了补充解释，即每一种罪行都是一种恶，但却不能说每一种恶都是罪行，思想并不构成犯罪。同时，霍布斯把属于道德范畴的“恶”和属于法律范畴的“罪”加以区分，指出：犯罪必须是违犯法律的行为。这一点是正确的，并且具有进步意义。关于犯罪的原因，霍布斯认为一切罪行都是来源于无知、谬误，来源于仇恨、淫欲和贪婪等激情。他特别指出，虚荣是导致犯罪的主要原因。人们往往愚蠢地过高估计自己的身价，认为自己高于一般平民，犯罪后可以凭借富裕的资财贿赂法官以减轻罪责，这样的人容易犯罪，有势力或有名望的人往往敢于犯罪。应该承认，霍布斯在犯罪原因问题上所持的见解有一定的合理性。关于区分罪与非罪的界限霍布斯提出了下列两条原则：第一，必须根据法律规定确定罪行。他说，有法律的地方就没有罪行，法律无明文规定的行为不能算作犯罪；第二，对可宽恕的情形不能定罪。霍布斯认为，某些行为一般情况下构成犯罪，但在特定情况下就不构成犯罪，这种行为成为“恕罪”或不为罪。关于罪行轻重的衡量，霍布斯认为，应该根据犯罪的原因、犯罪的危害后果及时间、地点、人物的不同，区分各种犯罪程度的轻重。霍布斯不仅有独到的犯罪理论，而且还对刑罚提出了自己的看法。首先，霍布斯给刑罚下了一个明确的定义，刑罚就是国家的统治者，根据人们对于法律的禁或令的作为与不作为，而对违反法律的人所施加的一种痛苦，目的在于使得他人违犯法律必受惩罚而守法。根据刑罚的定义，霍布斯推论出以下几点结论：第一，刑罚权力来自国家，私人报复或对私人进行的侵害，都不能称为刑罚；第二，对犯罪行为才能施加刑罚，如果未经公开定罪就施加痛苦，这只是一种敌视行为，不能称为刑罚；第三，不是为了使得罪犯服从法律或通过惩戒罪犯使其他人服从法律，所施加的痛苦都不是刑罚；第四，量刑要适当，罚必当罪，如果刑罚比罪行还轻，便不可能达到使人服从法律这一目的。一句话说，罪刑相应；第五，罪刑法定。他说，如果刑罚在法律中已有明确规定，就不能对犯罪者施以更重的刑罚，否则便不是刑罚而是敌视行为。其次，霍布斯还将刑罚分为人罚和神罚两大类。按照霍布斯的说法，神罚就是自然的惩罚，由违反、破坏自然法而来，人们如果不服从自然法就会遭受痛苦；人罚是指按统治者的命令实施的，包括体刑、财产刑、名誉刑、监禁和放逐等。
 
5、自由。自由是霍布斯政治法律思想的一个重要组成部分，其中含有许多合理的成分，对洛克、孟德斯鸠的思想有着深远的影响。霍布斯认为，自由一词的本来含义，是指一种没有阻碍的状况，也就是说任何事物的运动，如果不受外界的阻碍，那么就处于自由的状态中。由此，他提出了人的自由的定义，即所谓人的自由，是指“人在从事自己具有意志、欲望或想要做的事情上不受阻碍”。简言之，自由就是人可以不受阻碍地做他愿意做的事情。霍布斯不仅限定了自由的含义，而且还提出两条明确的原则：第一，在遵守法律的条件下才有自由；第二，每一个臣民对于权利不能根据契约转让的一切事物都具有自由。
 
第二节　洛克的法律思想
 
约翰·洛克（1632-1704）是英国革命后期的资产阶级思想家、自由主义的奠基人、欧洲资产阶级启蒙运动的先驱、古典自然法学派的杰出代表之一。洛克出生于一个律师家庭，他的父亲是一个清教徒。1652年，20岁的洛克进入牛津大学的基督教会学院，学习哲学、物理、化学和医学。当时学校的主要负责人都支持资产阶级革命，主张实行君主立宪。家庭的影响以及教育的熏陶，形成了洛克同情资产阶级革命的政治倾向。1666年，他结识了艾希利勋爵，做过艾希利的秘书、顾问和私人代表，并在艾希利的家里住了15年，深受其政治思想的影响。1683年，因逃避斯图亚特王朝的迫害，洛克随艾希利避居荷兰。1688年，“光荣革命”之后返回英国，在新政府中担任职务。这种不平常的经历和社会关系，对洛克的世界观和政治态度产生了非常深刻的影响，也促使他成为新兴资产阶级法律思想家。他的法律思想，是为1688年“光荣革命”后所建立的立宪君主制和相应的法律制度提供理论依据的，并反映了17世纪英国革命的历史特点和资产阶级在当时的政治需要。洛克的主要著作有《论宽容异教徒的通信》、《政府论》和《人类理解论》。其中，《政府论》是他的法律思想方面的代表作，尤其是下篇，包含了他的许多重要的法律思想，洛克继承了霍布斯的许多观点，并作了进一步的发展。
 
1、自然法。洛克同霍布斯一样，也是坚定的自然法理论的倡导者。他的自然法理论的特点在于，把自然状态、自然法同资产阶级的理想和利益联系起来，并加以系统地论述，发挥了人的“自然权利”的理论，自然法理论是其全部政治法律思想的主要内容。象许多论述自然法的理论家一样，洛克也说在法律产生之前，人类处在一种“自然状态”之中。他所描述的这种自然状态，首先是一种完备无缺的自由状态，人们都可以用自己认为合适的办法来决定自己的行动，处理他们的人身及财产，而毋需得到别人的许可或听命于别人的意志；其次，这也是一种平等的状态，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。尽管自然状态是自由、平等的状态，但洛克认为却不是放任的状态。更不是象霍布斯所描述的那样的敌对的和毁灭的战争状态。他说：“在这种状态中，虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由，但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由”，也没有侵害他人生命、健康、自由或财产的自由。那么，是什么东西使这种自然状态自由、平等而又不放任呢？这就是自然法。这种为人人所遵守的自然法支配着自然状态，教导着人们自我保存，同时又维护全人类。洛克认为，自然法的本质是理性，正如他所说的，理性也就是自然法。至于自然法的具体内容，洛克归结为：人们都有保护自己的生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利。如果谁的权利受到侵犯，谁就有报复、惩罚和反抗他人的权利。这些为自然法所规定的权利，就是所谓的“自然权利”。概括起来有：平等权、自由权、生存权和财产权。在自然权利中，洛克特别强调私有财产是神圣不可侵犯的，它与生存权是同样重要的，因为人要想生存，就得有维持生活的生活资料。这些自然权利，就是启蒙思想家所说的“天赋人权”。
 
洛克认为，在自然状态中，人们都互相平等，而且人人自由，每个人都恪守着理性所规定的自然法，这只是自然状态的通常的情况。但是，自然状态中有时还出现另一种情况，这就是“战争状态”。从洛克对战争状态的论述中我们可以归纳出以下几点：第一，战争状态是自然状态的一种反常状态；第二，战争状态是自然状态中自然法遭到破坏时人与人之间的一种状态；第三，战争状态的造成是由于有人将另一个人或另一些人置于自己的绝对权力之下，而想到消灭对方。谁对他人的生命或自由权利有威胁，谁就是战争状态的制造者；第四，战争状态是一种敌对和毁灭的状态，被迫处于战争状态中的人们，有用毁灭对方的手段反抗对方的权利；第五，被迫处于战争状态中的人们反抗和毁灭战争状态制造者的行为是合乎理性的，合乎自然法的，因而是正义的行为。洛克的契约论是以他对自然状态和自然法的论证为基础，并从阐述自然状态的缺陷开始的。他认为自然状态尽管是一种完备无缺的自由状态，但它同政治社会相比又存在着以下缺陷：第一，缺少一种明文规定的、众所周知的法律。单纯靠自然法来裁判纠纷是不够的，因为有些人由于利害关系而存偏见，有些人由于对自然法缺乏研究而茫然无知，往往不认为自然法对他们有约束力；第二，缺少一个有权依照法律来裁判一切争执的公正的裁判者，让人们用自然法来裁判自己的案件难免会造成不公道的判决；第三，缺乏一种权力来保证判决的执行，从而使得纠纷无法解决。由于上述缺陷的存在，人们在自然状态中虽然享有种种自然权利，但这种享有很不安全，随时都会遭到破坏。正是这一情况，使人们相互协议，自愿放弃为了保护自己和别人的权利而单独执行自然法的权力，而把这部分权利转交给社会，由社会委托给立法机关或指定的专门人员按照社会全体成员的共同意志来行使。在订立“社会契约”的基础上，人们摆脱了尽管自由但却是充满恐惧和危险的自然状态，而进入了政治社会，成立了国家，设立了政府，产生了公共权力和法律。
 
2、法治原则。洛克是近代资产阶级法治原则的主要倡导者之一。他反对任何形式的专制统治，反复强调君主和政府决没有实行专制统治的权力，而只有按照法律来进行统治。否则就违背人们最初订立社会契约的目的。因而，洛克提出了较为彻底的法治原则：第一，国家必须以正式的法律来统治。鉴于专制统治的危害性，洛克强调说，必须制定人人都要遵守的法律，统治者只能根据法律来进行统治，不能靠临时命令来行使专断的权力；第二，执行已经公布的法律。有法律而不执行，就等于无法。不执行法律的政府是专横的政府，也就不能算作真正的政府。哪里没有司法保障人们的权利，哪里就肯定不再有政府存在；第三，法律面前人人平等。这是洛克法治原则的重要内容，他说，法律一经制定任何人也不能凭借他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的；第四，法治不排斥个别场合的执法的灵活性。洛克认为，立法者不能预见并用法律规定社会中的一切事情。因此法律执行者对那些无法律规定的情况，应当根据自然法的精神自由裁处，直到有关的成文法加以规定为止。这也是为公共福利所必不可少的，同非法专横是完全不同的两码事。洛克法治原则是洛克法律思想的重要组成部分，也是同他的分权理论互相联系的，它初步奠定了资产阶级法治理论的基础，是资产阶级法治原则的早期的创始人。
 
3、分权理论。洛克的分权理论同法治原则是相互联系的，因为分权本身是直接同制定法律和执行法律的权限划分密切相关的。洛克提出分权学说的目的，是为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治。洛克把国家权力分为三种，即立法权、行政权和对外权。立法权，是指制定和公布法律的权利；行政权，是指执行法律的权力，所以也称司法权；对外权，是指进行外交的权力。在洛克看来，这三种权力不是平行的，立法权高于其它两种权力，处于支配地位。但洛克同时认为，立法权虽是最高的，却并不是绝对的、专断的，仍然要受到限制和约束。洛克认为，立法、行政和对外三种权力应由不同的机关分别掌握，不能集中在君主或政府手中，否则就会产生许多弊病。如果同一机关同时握有立法和执法的权力，就会发生只顾自己利益、攫取权力的现象。具体而言，行政权由国王行使但要根据议会的决定；立法权要由民选的议会来行使；行政权和对外权是联合在一起的，都是要以武力做后盾，而武力的指挥权力又是不能分的，所以洛克主张对外权也应由国王来行使。因此，洛克所说的“三权”，是由两个不同的机构来行使的，实际上他的理论是“两权分立”，与后来的“三权分立”学说不同。
 
4、自由思想。洛克是资产阶级自由主义的奠基人，他的法律思想也具有浓厚的自由主义色彩。按照洛克的解释，在自然状态下，人们享有“自然的自由”，就是不受上级权力的约束，不处在他人意志与立法权支配下。但这种自由是和自然法联系在一起的，它以自然法为准绳，受自然法的调节和保护。人们通过订立契约而进入政治社会后，则享有社会自由。洛克将自由与法律紧密联系起来，这为他提出自由应受法律的约束的主张打下来基础。洛克认为没有离开理性的自由，他指出，自由的本意是自立和自主，而人作为理性的存在，其真正的自立和自主，只能在成年，在理性成熟以后。人的自由离不开理性，它随着理性的增长而增发，因理性的成熟而实现。从此出发，洛克坚决地批判了对自由作任性理解的错误观点。他认为如果把自由理解为毫无限制的为所欲为，那就意味着每个人不管别人，只顾自己，可以任意地把别人的财产据为己有，可以毫无限制地侵犯别人的生命和安全。总之，洛克所讲的自由并不是一种无政府状态，而是要受法律约束的，法律的约束并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
 
第七章　法国资产阶级革命时期的法律思想
18世纪法国资产阶级革命是意义异常深远的革命，这场革命是法国社会内部矛盾日益激化的结果。而革命的思想先导是启蒙运动。以启蒙思想家为杰出代表的18世纪法国资产阶级的法律思想是时代精神的集中体现。法国资本主义经济在18世纪获得了迅速的发展，同时封建生产关系及其反动上层建筑顽固地阻碍它的发展。资产阶级的金钱远远超过没落贵族，但政治地位却与贵族相距甚远，他们发展资本主义的各种活动都受到封建势力的束缚。他们不能忍受这种状况继续下去，渴望能像英国资产阶级那样参与掌握政权。第三等级中其他劳动群众也无法忍受封建压迫和剥削，迫切要求改变自己的生活状况。革命时期终于成熟，担当革命领导者的是代表新生产力的资产阶级，鼓吹人民觉醒、为革命制造舆论的是以启蒙思想家为代表的知识分子，资产阶级法学世界观则是他们批判旧世界、迎接新世界的主要思想武器。
 
第一节　孟德斯鸠的法律思想
 
孟德斯鸠（1689-1755）是18世纪法国启蒙思想家、法国大革命的思想先驱、资产阶级自然法学派的主要代表之一。他博学多才，对史学、哲学、文学、法学、社会学以至自然科学都有研究。由于他自幼研习法律，19岁获法学学士学位并充任律师，27岁担任波尔多法院院长，以后又出卖官职漫游欧洲，专事对欧洲各国政制的考察，使得他以对法学和社会学有卓越贡献而留名于世。孟德斯鸠著述丰富，法律思想方面的主要著作是《罗马盛衰原因论》和《论法的精神》。《论法的精神》是孟德斯鸠最重要的代表作，也是西方法律思想上最有影响的著作之一。该书发表于1748年，但其成书却经历了漫长的岁月，它是孟德斯鸠20年辛勤探索的成果。全书约60万字，除一短序外，分六卷三十一章，是法学发展史上为数不多的鸿篇巨制。它以法律为中心，又遍涉经济、政治、宗教、历史、地理等领域，内容极为丰富。特别是它以独特的方式研究和论述了法理学、宪法学、刑法学、民法学、国际法学等一系列课题，成为一部独具风格的资产阶级法学百科全书。
 
1、自然法与法的分类。孟德斯鸠研究法的一个基本方法，类似于人们今天经常采用的一个方法，就是从广义和狭义两种意义上来认识法。他认为，从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。从这个意义上来说，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法，物质世界有它的法，高于人类的“智灵们”即神有他们的法，兽类有它们的法，人类有它们的法。这种广义上的法在相当大的程度上，相当于人们今天所说的规律。孟德斯鸠从这种最广泛的意义上来认识法，目的是要否定霍布斯的理论体系。后者认为一切品德和邪恶的存在都因为人类所制定的法律确立的。而孟德斯鸠这一理论所强调的正相反，不是人类的法律确立既存的一切，而是一切存在物都有其自己的法。这一理论中既包含有尊重规律的含义，也包含有反对人的专制的意味。作为最广泛意义上的法，主要有三种法所构成的，即自然法、人为法、神法，换言之，法有自然法、人为法和神法三种类型。其中更基本的，是自然法和人法两种。从这三种法的角度来具体认识法，也就是从狭义上来认识法。像其他启蒙思想家一样，孟德斯鸠也是自然法学派的代表人物。他认为人类最初生活在自然状态，没有国家也没有国家制定的法律，那时支配人们行为的规则是自然法。但孟德斯鸠不赞成霍布斯关于自然人之间是“人对人像狼一样”的关系、自然状态是“一切人反对一切人的战争状态”，他认为在自然状态下，人们都感到软弱、怯懦和自卑，首先想到的是如何保存生命、繁衍后代，而不是相互攻击，人们相互畏惧而相互亲近。因此自然法的原则有四条：即和平、寻找食物、自然爱慕和过社会生活。自然法渊源于人的生命的本质，是人类理性的体现。
 
既然人类的本性决定人类要过社会生活，那么人类有了社会后会有什么变化呢？在孟德斯鸠看来，人类一有了社会，便立即失掉自身软弱的国家，存在于他们之间的平等消失了，战争状态开始了。因为，每一个个别的社会都会感觉到自己的力量，这就产生了国与国之间的战争状态。每一个社会中的个人开始感觉到自己的力量，他们企图将社会的主要利益掠夺来供自己享受，这就产生了个人之间的战争状态。正是这两种状态使人与人之间的法律即人法建立起来。人法以自然法为基础，是自然法所体现的人类理性的具体适用。其基本任务是调整人类的战争状态，处理人类之间的社会关系。人法包括国际法、政治法和民法，国际法是调整各国相互关系的法律，它调整每个社会间的战争状态，其基本原则是：和平时尽量谋求彼此福利的增进，战时在不损害自身利益范围内尽量减少破坏。所以国际法也称万民法，在拉丁文中称民族法；政治法是调整人类统治与被统治关系的法律，目的在使得人类获得自由。不仅社会之间的关系需要法律的维持，每一个社会内部的关系同样需要法律维持，社会内部的关系多种多样，其中一个重要方面的关系即统治者与被统治者之间的关系，处理这个关系需要有政府和政治的国家，而政府和政治国家则是通过政治法来维持统治者与被统治者之间的关系的；社会内部其它关系也是需要法律来维持的，这就是民法。在孟德斯鸠看来，民法是人类在一切公民间的关系上的法律。值得注意的是，孟德斯鸠在人法分类上的独特之处，在于他所说的民法不是今天所说的与刑法相对应的作为部门法的民法，而是指政治法以外的包括民法、刑法等在内的诸多种人法。在某种场合他还把国际法看作是世界的民法。孟德斯鸠所说的神法即宗教法，与人法相比，人法的性质受到所发生的一切偶然事件的支配，并随着人类意志的转移而变更，宗教法的性质则永远不变，它是固定的东西，它的力量来自于人们对它的信仰。
 
2、法的精神。孟德斯鸠虽然把法分为自然法、人法和神法等几种，但他所着重研究的是人法，研究其它法的目的，也是为研究人法服务。而在研究人法时，又特别注重研究人法的精神实质所在。孟德斯鸠是自然法学派中运用接近唯物主义的方法研究法律的典型人物。他认为，一般地说法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性。每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。为哪一国家人民制定的法律，就应该恰好适合于该国人民。所以一个国家的法律，几乎不可能适合于另一国家的需要。法律应该同已建立或将建立的政体的性质和原则相协调，不论这些法律是组成政府的政治法规，还是维持政体的民事法规。法律应该和国家的自然状态有关系，和寒热温的气候有关系，和土地的质量、形势与面积有关系，和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系，法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系，和居民的宗教、癖性、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律还和法律之间也有关系，法律和它们的渊源、立法者的目的以及和作为建立法律的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点来考察法律，而所有这些关系综合起来就构成所谓的“法的精神”。[1]
 
（1）法律与政体。孟德斯鸠特别重视从法律与政体的联系的角度来探寻法的精神。他论述了政体的分类、定义、性质、原则、腐化等一系列问题，而这些问题同法律都有关联，并把这种研究同探寻法的精神结合起来，揭示出政体如何直接关系到是否能实行法治这样一个基本问题。孟德斯鸠把政体分为三类，即共和政体、君主政体和专制政体。共和政体是人民握有最高权力的政体，是有法可言或可以实行法治的。其中由全体人民握有最高权力时是民主的共和政体，仅仅由一部分人握有最高权力时是贵族制的共和政体；君主政体是由单独一人执政的政体，并遵照固定的和确立了的法律来来实行治理；专制政体则是既无法律也无规章，由单一个人凭借一己的意志与反复无常的性情领导一切的政体。在各种政体中，孟德斯鸠把民主政体、贵族政体、君主政体视为合理的政体，认为专制政体是应当坚决反对的政体。孟德斯鸠还研究了政体的原则，认为政体原则与法律直接相关，要了解一定政体之下法的精神，就要了解这一政体的基本原则。政体原则就是每一政体内部所蕴含的、推动政体运行的动力，每一政体都有其独特的原则。民主政体的原则是品德，贵族政体的原则是品德加节制或以品德为基础的节制，君主政体的原则是荣誉，专制政体的原则是专横、暴力和恐怖。孟德斯鸠认为各种政体的腐化总是由原则的腐化开始的，腐化的基本原因和表现就在于权力的演变和法制的废弃。孟德斯鸠还认为，政体对立法权的归属的影响是重大的，在实行民主政治的共和政体下，有一条基本规律就是人民可以制定法律；在实行贵族政治的君主政体下，立法权掌握在君主和少数贵族手里；在专制政体下，则无所谓立法权。此外，政体对法律的繁简、法律体系、法律内容以及法律的其它许多方面，有重要意义。
 
（2）法律与自由。孟德斯鸠也是资产阶级自由论者，他在阐述自己的自由观时把自由与法律统一起来，由此探寻法的精神。他认为自由有两种：一是哲学上的自由，即意志自由；二是政治自由，即一定社会制度、政治制度下的自由。政治自由是每个公民都应具备的自由，包括人身自由、财产自由以及信仰自由、思想自由、言论出版自由。政治自由的关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全。因此，政治自由不是要摆脱法治，恰好相反，只有在法治国才会有真正的政治自由。在法治国中行政权没有专横垄断的余地，一切都由法律来统治，因此他同专制相对立而同民主和自由相通。一个人只有受法律支配才有自由，我们自由是因为我们生活在法律之下。君主彼此之间的关系不受法律的支配，他们不是强制别人就是受到强制，所以他们是不自由的。但自由不是刻意胡作非为，而是法律范围内的自由。在孟德斯鸠看来，自由就是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，那他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利。孟德斯鸠主张用法律来保障公民的各项自由，以维护自由作为立法的基本目的和原则。在实现政治自由的国家，法的基本精神之一就在这里。
 
（3）法律与自然地理环境。从法律与自然地理环境的关系来探寻法的精神，是孟德斯鸠在法理学上独树一帜的一个主要标志。他非常强调自然地理环境对社会政治法律制度的作用，甚至认为这种作用具有决定性：第一，他认为地理位置或地理格局对社会政治法律制度有重要作用。他说，在拥有广阔平原的亚洲不能不实行专制，因为如果奴役的统治不是极端严酷的话，便要迅速形成一种格局的局面，这和地理的性质是不能相容的。在这种地理环境下，就难以实行与民主、共和、法治相通的政治法律制度。但是在欧洲，天然的区域划分形成了许多不大不小的国家，在这些国家里，法治和保国不是格格不相入的；第二，土壤条件对社会政治法律制度有重要作用。他认为肥沃的土壤使人眷恋家园和生命、缺乏毅力，而贫瘠的土壤使人能艰苦奋斗、意志坚强。因此，肥沃的土壤条件下，容易和适宜建立专制制度，法律内容比较简单。在贫瘠的土壤的条件下，容易和适宜建立民主共和制度，法律的基本内容应包括规定投票权利、选举方式、人民参政和制定法律的方式等事项；第三，气候条件对社会政治法律制度有重要影响。他认为，炎热的气候容易使人懒惰、懦弱、心灵萎靡而不能维持自己的自由。寒冷的气候能磨练人的意志和性格，容易使人刚毅、勇敢、自信和热爱劳动，他们一心捍卫自由。因此，在炎热或热带气候条件下，容易和适宜建立暴君统治，并且需要制定较多的法律来维护统治。在寒冷的气候条件下，则容易和适宜建立民主共和制，法律要温和并且不要太多。亚洲多为君主专制政体而欧洲多为共和政体，原因之一在于他们分别处于炎热或热带气候条件下和寒冷气候条件下。
 
（4）法律与其它事物关系。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中还以巨大篇幅分析了法律与其它事物或现象的关系，认为所有这些事物或现象对一国的法律制度、立法、司法都有重要的影响。他分析了居民谋生方式对法律的影响，指出“一个从事商业和航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典范围要广的多，从事农业的民族比那些牧畜为生的民族所需要的法典内容多的多，从事牧畜的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典内容那就更多了”。他研究了风俗习惯对法律的作用，认为一个民族如果有良好的风俗习惯，法律就是简单的。反之，法律自然会多而复杂。
 
3、立宪、分权与法治。孟德斯鸠憧憬的理想王国是实行立宪、分权与法治的王国，他的这种理想具有更直接的实践意义。在18世纪的法国资产阶级启蒙思想中，孟德斯鸠是代表大资产阶级利益的。他虽然反对封建专制，但并不彻底否定君主制，而是主张建立君主立宪政体。同君主立宪政体相联的是三权分立，孟德斯鸠认为，君主立宪政体之所以是最好的政体，就因为它的直接目的是政治自由，而实现政治自由就必须实行三权分立。他把洛克提出的立法、行政和对外三权划分的理论发展成为资产阶级典型的分权学说，即立法、行政和司法三权分立。认为不分权就谈不上公民自由。他说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权同立法权合二而一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争议权，则一切便都完了。孟德斯鸠阐述了三权的范围、归属和行使的理论。他认为，立法权是制定、修正或废止法律的权力，代表国家的一般意志，应由人民集体享有，人民通过自己的立法机关来行使立法权。立法机关定期开会，除进行立法活动外，还有权监督法律的执行。他所说的人民主要是指资产阶级和贵族。因此，孟德斯鸠提出立法机关应效仿英国，由贵族院和平民远两院组成，分别代表规则和贫民。贫民院享有创议权，贵族院享有否决权，使得贵族和贫民在国家权力体系中地位保持平衡，防止一方侵犯另一方的利益。贵族院由世袭产生，贫民院由选举产生。孟德斯鸠认为，行政权是决定宣战，派遣或接受使节，以维护公共安全、防御外敌侵略的权力，它执行国家的意志。国王或君主有权否决立法但无权立法，只能按照法律办事儿不能违背法律。孟德斯鸠认为，司法权是惩罚犯罪或裁决私人诉争的权利力，具有独立性，应由法院和陪审官行使。法院不固定，存续期间视需要而定，一般在每年的某个时间由人民中选出的人员而组成。孟德斯鸠进一步提出了三权互相制约、反对滥用权力的理论。他指出，政治自由只有在那些国家权力，不被滥用的地方才存在，他说“但是一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。因此，要防止滥用权力，就必须以权力来约束权力。孟德斯鸠的分权学说固然反映了大资产阶级的局限性，既反对专制独裁和司法专横、向封建势力争权，又不彻底否定封建制度，而主张实行资产阶级和贵族分享政权。但这一学说却为资产阶级理想政治制度的建立涉及了一个方案。至于他的以权力约束权力的理论，则成为后来资产阶级国家机关分工、制约和保持权力平衡的理论渊源。
 
4、民法、刑法理论。在民法理论方面，孟德斯鸠所说的民法虽然包括民法、刑法等诸多人为法，但首先还是指相当于我们今天所说的作为一个法律部门的民法。关于这种民法，孟德斯鸠认为：第一，民法是以私人的利益为目的的。其宗旨是使人类获得财产，民法是财产的保障；第二，民法调整契约、继承、婚姻等所由产生的一系列财产关系；第三，那女在婚姻和财产关系上应有平等。丈夫既然可以因为妻子的不忠实而要求离异，那么妻子也可以因为丈夫的不忠实而要求离异了。不允许子女继承父亲的财产是极其不公平的。这些理论，反映了孟德斯鸠作为资产阶级法学家，对私有财产的鲜明态度和他在男女地位上的基本态度。在刑法理论方面，孟德斯鸠认为：第一，刑法的目的是通过对违法行为的惩罚，来维护公民的自由、平等权利和人身、财产的安全，他断言公民的自由需要良好的刑法；第二，把犯罪分为四种，即危害宗教罪、危害风俗罪、危害公民罪和危害公民安全罪；第三，反对以思想言语定罪，反对把一个人的思想或不慎的言词甚至是他做的梦当作大逆之罪进行处罚。如果以言语和思想定罪，那么就是暴政；第四，提出了罪行相应原则；第五，主张在刑罚中实行人道主义。他认为，实行惩罚应该总是以恢复秩序为目的，而不是简单地对人身的报复或对廉耻的破坏。因此，应当反对肉刑、报复刑和株连。
 
第二节　卢梭的法律思想
 
卢梭（1712-1778）是18世纪启蒙运动最卓越的代表之一，资产阶级自然法学派的主要代表人物之一。他出身寒微，当过学徒、仆役、私人秘书、乐谱抄写员，一生颠沛流离，备历艰辛。但他聪明好虚，才华过人，对政治、法律、哲学、教育、文学、音乐等许多领域的研究都有建树。他在西方思想史上特别是政治法律思想史上占有异常重要的地位。他在政治法律方面的主要著作有《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》。卢梭应法国第戎科学院的征文而写的《论人类不平等的起源和基础》于1755年出版。该书可视为《社会契约论》的基础和绪论，全书18万字。书中认为，人类不平等是随着私有制产生的。人在未开化的自然状态中本是平等的，但科学技术和文化的发展使得人类既在进步也在退步，因为文明前进一步，不平等也跟进一步。到专制暴政时代，不平等发展至顶点。这个顶点同时也是转向新的平等的原因和起点：暴力支持暴君，但革命的暴力也将推翻暴君。恩格斯把卢梭这些思想称为辩证法的杰作，它对人民革命具有巨大的理论指导和鼓舞作用。卢梭更重要的著作是1762年出版的《社会契约论》，它是适应当时法国社会大变革需要产生的理论先声。在第三等级领导者资产阶级内部，有着不同的阶层，他们在反对封建专制、迎来未来新世界的过程中，其态度、主张、方案大有差异：有代表大资产阶级利益、主张同王权妥协、崇尚君主立宪的温和派，如孟德斯鸠、伏尔泰；也有代表中小资产阶级利益、主张侧底扫除一切封建陈迹、建立资产阶级民主共和国的激进派，如卢梭、狄德罗。《社会契约论》就是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括。它是世界政治法律学说史上最重要的经典之一，是震撼世界的1789年法国大革命的号角和福音书。
 
1、法律与自由、平等。追求自由与平等，是卢梭政治法律思想的主要内容和特征，也是卢梭毕生为之奋斗的主要目标。他的《论人类不平等的起源和基础》是专门论述平等问题的重要著作。他的《社会契约论》一书一开头就写到“人生而是自由的，但却无往不处在枷锁之中”。而他在阐发他的自由、平等思想时，总是把自由、平等与法律紧密联系在一起。卢梭从他的自然法理论出发探寻了人类不平等的起源和基础。他认为人类最初生活在自然状态下，每个人都是自由、平等的，人们之间除了在年龄、体质、生理上存在差别外，不存在奴役和被奴役、服从和被服从以及其它任何不平等。人们没有危害他人的邪恶和欲望，只有自爱心和对同类的怜悯心。这种自爱心和怜悯心在人们之间起着道德、风俗和法律的调整作用。因此，自然状态不是象霍布斯所说的“一切人反对一切人的战争”状态，而是自由、平等的“黄金时代”。但是，由于人类能力的发展和人类智慧的进步，使不平等获得了力量并成长起来。人类社会的不平等在卢梭看来经历了下述三个阶段。随着私有制的产生，出现了一种新的权利，即所有权，它使得人类的不平等由此而根深蒂固起来。这时富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役，用法律将私有制和不平等肯定下来，亦即富人和穷人的状态确认下来，从而使得不平等合法化，这是不平等的第一阶段；接着，国家机关和官吏产生，人类不平等进一步加深，除了在财产上不平等外，还出现了强者对弱者的统治亦即政治上的不平等，这时不平等的第二阶段；以后，随着国家权力的腐败，出现了专制暴政和与之相连的主人和奴隶的对立，这时不平等的第三阶段，也是不平等的顶点，是封闭一个圆圈的终极点。在这里除了君主外一切个人都是平等的了，因为在君主面前都他们都等于零，臣民除君主的意志以外没有别的法律，君主除了他自己的欲望以外，没有别的规则。卢梭认为，应当特别注意用法律来帮助实现自由和平等。立法的根本任务就是保障全体公民的幸福、福利、自由和平等，而实现自由和平等则是一切立法体系的最终目的和全体人民的最大幸福。卢梭同孟德斯鸠、洛克等人一样，也是法律与自由的统一论者。他认为，人类由自然状态进入社会状态后，根据人们的社会契约，所丧失的是他们的天然自由以及对于他们所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利，而他们所获得的乃是社会的自由、道德的自由以及对于他们所享有的一切东西的所有权。唯有道德自由才使得人类真正成为自己的主人，如果人们不讲道德而只凭嗜欲的冲动行事，则仍然是出于奴役状态。社会自由就是法律设定的自由，如果离开了法律而任性行事，则不可能在社会上获得真正的自由。卢梭认为，在根据人们的社会契约、符合人们的社会契约所组成的社会中：第一，法律与自由是一致的。法律是人民自己意志的记录，人民服从法律就是服从自己的意志，就意味着自由；第二，自由是使法律符合公意的前提。如果人们没有自由，处于被奴役的地位，就谈不上把自己的意志用法律形式表现出来。在没有自由的社会，法律不可能是公意的体现，只能是少数独裁者意志的体现；第三，法律是自由的保障。一方面，人人遵守法律，才能给以人们以享受自由权利的安全保障。另一方面，法律可以强迫人们自由，你遵守法律表明你懂得法律是自己意志的体现，你不遵守法律表明你不懂得法律是自己的意志，因而你是不自由的，迫使你遵守法律就是迫使你自由。
 
2、法律与社会契约。在近代社会契约形成和发展过程中，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是发展者，而卢梭则是集大成者。尤其是他的《社会契约论》的出版，更使得他的关于社会契约的理论为人们所理解和推崇。在《社会契约论》中卢梭认为，真正的社会契约是人民自由协议的产物，是政治共同体与它的各个成员间的约定，而不是个人与个人、上级与下级、统治者与被统治者之间的约定。订立社会契约的根本目的和任务就在于要寻求一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，而同时又使每一个与全体相联系的个人又只不过是在服从自己本人，并仍然像以往一样自由。人们在订立社会契约时，都把自己的全部奉献出来，都把自己的权利毫无保留地转让给整个集体，对每个人来说转让的条件都是等同的，所以人们在交出权利的同时就可以从这个集体获得自己本身所转让给它的同等的权利，所以人们就得到了自己所丧失的全部等价物，以及更大的力量来保存自己的所有。因此，社会契约的本质便在于每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，而这种公意则是参与订立契约的全体人民的共同意志。既然，根据社会契约产生的国家是为了公意存在和服务的，那么当执政者违背社会契约，破坏公意、损害人民的共同利益时，特别是当人民的自由、财产被暴力夺去时人民就有权取消契约，用暴力将自由与财产再夺回来。这样，卢梭的社会契约说既不同于格老秀斯的否认人民意志高于统治者意志的社会契约学说，又不同于霍布斯强调君主拥有至高无上的绝对权力的绝对权力的社会契约学说，也不同于洛克的为君主立宪制服务的社会契约学说。卢梭从社会契约学说出发，把法律的起源同社会契约学说联系起来。他指出，自由的人们最初生活在自然状态，在这种状态下没有法律，支配人们行为的是自然法则。自然法以理性为基础，赋予人类一系列普遍的、永恒的自然权利，即生存、自由、平等、追求幸福、获得财产和人身、财产不受侵犯的权利。由于自然状态存在种种弊端，不利于人类这些天赋权利的实现。于是自由的人们以平等的资格订立契约，从自然状态下摆脱出来，组成国家或政治共同体。这时仅仅依赖自然法已不自足，还应当通过国家制定实在法，使得自然法通过实在法体现出来。因此，在卢梭看来实在法是起源于契约，由国家或共同体制定的，这是对神学法律观的否定。
 
3、人民主权。按照卢梭的观点，所谓主权就是一种普遍的、强制性的力量，是公意的体现和运用。他说：“正如自然赋予了每个人以超乎于他的各部分肢体之上的绝对权力一样，社会公约也就赋予了政治体以超乎其各个成员之上的绝对权力。正是这种权力，在受公意所指导时，就获得了主权这个名称”。卢梭不同意霍布斯所说的主权属于君主，而认为国家的主权只能属于人民。主权既然是公意的体现和运用，而公意又是订立社会契约的全体人民的共同意志，因此，主权应当和必然属于人民。卢梭规定人民主权的原则有以下数端：第一，主权是不可转让的。国家是主权者构成的，只有主权者才能行使主权，权力可以转让而意志是不可转让的，如果转让主权就意味着出卖生命和自由；第二，主权是不可分割的。这是由代表主权的意志是一个整体所决定的。卢梭与霍布斯关于主权分割的观点，在形式上虽然相同，但是有实质区别，霍布斯所强调的是君权不可分割且主权属于君主一人，卢梭强调的则是人民主权不能分割、主权只能属于人民；第三，主权是不可代表的。主权本质上是由公意构成的，而意志又是绝不可以代表的，它只能是同一个意志，或者是另一个意志，决不能有什么别的中间的东西。因此人民的议员并不是、也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的仆役罢了，他们并不能作出任何肯定的决定；第四，主权是绝对的、至高无上和不可侵犯的。既然主权是公意的体现和运用，是国家的灵魂，是受公意指导而建立起来支配全体公民的绝对权力，在它之上就不会有更高的东西存在，任何人、任何团体在任何时候都不可凌驾于主权之上，它在任何时候都不可能接受任何权力的支配和约束。如果政府篡夺了人民主权，人民就有权推翻它。
 
4、立法与法律分类。卢梭非常强调立法权的重要地位，他不仅强调主权者的唯一权利是立法权，而且形象地把立法权比作是“国家的心脏”，提出国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。从人民主权论出发，卢梭明确提出立法权必须属于人民。首先，既然主权是属于人民的，而主权主要是通过立法权表现出来，主权者的唯一权力就是立法权，那么立法权就理所当然地应当属于人民；其次，既然法律是人民公意的体现，而公意是不能转让和被代表的，立法权也应当由人民掌握。在明确人民是立法权的享有者的前提下，卢梭进一步界分了立法权的享有者和立法者。他虽然主张立法权只能属于人民，但又说普通的人民不能制定法律。由于人民在知识、智慧与立法技艺方面的普遍无知，而只能由贤明的、智慧的、天才的人物才能担当具体制定法律的工作，充当立法者。卢梭还提出了适宜立法的人所应当具备一些具体条件：他们没有根深蒂固的传统与迷信，既不参与四邻的争端而又能独立抵抗邻人或借助于其中一个抵御另一个，能为全体所认识，既不富有也不贫穷而能自给自足，能结合古代民族和新兴民族的特性等等。此外，卢梭还认为贤明的立法者在本民族内找不到，必须到外邦去请，因为本民族的人会偏私、不公允，只有外邦人才与本民族没有利害关系，才会公允。卢梭主张立法必须坚持一些必要的原则，具体而言：第一，立法必须以谋求人民最大幸福为原则；第二，立法要注意各种自然的社会的条件；第三，既要保持法律的稳定性，又要适时修改、废除不好的法律。卢梭还探讨了实在法的分类问题，他把实在法分为四种，即政治法、民法、刑法、习惯法。这四种法构成了法律体系，其中前三种法律需要通过成文法制定出来，后一种则不具备成文的规范性形式。关于政治法，卢梭称其为根本法，它调整主权者与国家、政府的关系，变现主权者、国家、政府的权力和职责范围，使它们保持平衡、处于符合公意要求的状态，以避免出现专制和无政府这两种状态。关于民法，卢梭将其视为调整政治共同体成员之间以及公民与集体之间关系的法律。关于刑法，卢梭将其看作调整个人与法律之间的关系或者说不服从与惩罚的关系的法律。关于习惯法，卢梭指的是风尚、习俗和舆论。他认为这是特别重要的法律，这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭记在公民们的内心里。


 

美国、德国未完，待续！

[1]  转引自：杰里米·边沁《政府片论》，沈叔平译，商务印书馆，1994年，第25-26页。

法天下四周年纪念专题电子书下载：法天下电子书：四周年纪念专题.chm
转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：思想的碎片 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/1387/ 我要啦免费统计]]> 思想的碎片 Wes, 03 Mar 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/73810/ 第二篇　中世纪的法律思想  

碎片按：以下是本人春节期间在家闲来无事，为了准备北大法学院的研究生复试，做的一些读书笔记，从法律史的角度梳理人物、流派和思潮。只是能力和精力不够，真正的法律思想史学教材或者著作应通过纯粹的原著阅读去构建，以下文字难免会有错误处，敬请大家批评和指教。本文所有文字可以供法学院的学生学习或者教师制作课件，禁止一切形式的商业应用，请电邮sunhaiboz@sina.com。（暂发到布丹政治法律思想，以后的法律思想人物和著述后面再贴上来）
　　第二篇　中世纪的法律思想
在西欧中世纪的法律思想，是同当时神学紧密联系在一起的，中世纪的世界观本质上是神学的世界观。西欧的封建社会，从公元476年西罗帝国衰亡起到17世纪中叶为止，共延续了1200年之久。历史上，通常把这个发展阶段分为初期（即从5到11世纪，亦即形成和确立时期）、中期（即从11-15世纪，亦称广泛发展的时期）和后期（即从16到17世纪初，亦称瓦解和没落时期）三大不同时期。在整个中世纪，由于基督教思想的统治和罗马文化的影响，加上日耳曼民族的入侵，在欧洲封建制度内部形成了严重的阶级对立和宗教纷争。在封建社会内部，除地主阶级和农民阶级这对社会基本矛盾外，还存在教徒与非教徒之间、拉丁语系和条顿语系之间、君主与教皇之间、贵族僧侣与平民之间以及天上与人间、灵魂与肉体、国内法与世界法之间的矛盾。当时占统治地位的政治法律思想，是以基督教神学为基础的“神权政治论”或“君权神授论”。中世纪的神学家们继承了古代希腊、罗马的自然法思想，不过他被披上一件神学的外衣。在“一切权力都源于上帝”的思想支配下，自然法则成为上帝法律的代名词。教会法的制定者们，如格拉底等人，就曾试图把自然法同上帝的法律协调一致。他们把自然法等同于圣经中的旧约和新约中所揭示的戒律，特别是基督教的《黄金律》的说法：“每当你期望别人对你这样时，你也要这样来对待别人”。
 
基督教神学的最早表现形式是教父学，它从公元初期一直持续到6至7世纪，它以一批教父为基督教教义奠定基础而制定的理论，实际上是利用古代哲学中的糟粕来改造原始的基督教，使之适合于奴隶制和封建制的需要。教父学的主要代表人物有圣安布罗斯（339-397）、圣奥古斯丁（354-430）和圣格雷戈里（540-604）等三位主教，其中以圣奥古斯丁最为著名。他们的思想观点代表了基督教神学思想形成时期的主流，并成为基督教信仰的基础。教父们在涉及自然法、人类的平等和国家实行正义的必要性时，基本上同西塞罗与塞涅卡的思想论点是一致的。从公元初期一直到绵延6到7世纪，这一时期的西欧教父们占统治地位。作为教父学的主要代表人物之一的奥古斯丁，同他的前辈安布罗斯和他以后的格雷戈里成为三大主教，又是从公元4世纪下半叶到6世纪下半叶三位重要的教会思想家。在奥古斯丁的思想中，具有浓厚宗教特色的是建立一个基督教共和国，并说基督教共和国是人类思想发展的顶峰。这种思想论点，对整个中世纪都有深远的影响，无论是信奉新教的或者是罗马天主教的教皇，都无例外地受到上述思想的影响。在西欧中世纪的中期，政治法律思想的核心是上帝主宰一切，世俗的生活必须服从于精神的生活，政治必须隶属于宗教，人法必须依附于神法，君权必须受命于教权。以托马斯·阿奎那为代表的经院哲学，成为罗马教廷的官方哲学，是“最高的思想权威”。讲授他的神权政治论的学说，便形成了一种惯例。阿奎那除了把哲学、政治学、法学和其它学科囊括在自己的神学体系中之外，他还紧密地追随着亚里士多德，以致使这位古希腊的思想家，在天主教信徒中几乎享有教父般地权威，谁要是在纯哲学问题上批评他，都会被教会认为是不虔诚的而受到谴责。
 
　　第三章　封建社会产生和发展时期的法律思想
第一节　奥古斯丁的法律思想
 
奥古斯丁（Augustine，354-430）出生在阿尔及利亚东部的苏格艾赫拉斯小镇，位于麦杰尔达河谷，距离突尼斯只有数公里之遥。这个小镇当时成为萨加斯特，是罗马人在迦太基于公元前146年被毁之后，在北非兴建的许多城镇中的一个。奥古斯丁生长在一个罗马化的柏柏尔人的家庭里，他的父亲帕特里尤斯是一位异教徒，崇拜柏柏尔人信奉的各种神，而基督教徒当时已经取得相当巩固的地位。他的母亲莫尼卡是一个典型的基督教徒，但她仍按柏柏尔人的习惯取名，所以她虽然参加了基督教，异教徒的色彩还是相当浓厚的。罗马化的柏柏尔人操着一口流利的拉丁语。由于家境贫寒，奥古斯都被迫中断在马多尔大学的学习，后经朋友的帮助，开始走上教师的生涯。先在萨加斯特执教，后来转移到迦太基，最后到意大利的米兰。30多岁时，由于神职的关系，首先使他成为一个教士，11年之后，他被任命为罗马统治下的非洲第二大城市希波地区的主教。后来在母亲的影响下，于公元368年改信基督教，并在意大利米兰接受安布罗斯大主教举行的天主教洗礼。因此，奥古斯丁成为安布罗斯的皈依者和学生。他的哲学观点接近于新柏拉图主义，是一位神秘主义哲学家。在任主教期间，撰有《上帝之城》和《忏悔录》，还留下了3篇论文、218封书信、500多篇讲道稿。他的《上帝之城》一书，曾被奉为基督教神学的经典，该书对当时和后世基督教神学都有重大影响，被誉为公元5世纪的百科全书，也被称为第一部历史哲学。甚至有的学者认为，神圣罗马帝国就是企图实现《上帝之城》一书所提出的理想。
 
1、教父学。教父学的主要内容有：第一，“三位一体说”。认为上帝具有人格化的神，成为圣父；基督是上帝的儿子，成为圣子；教皇是上帝在人间的代表，他把圣父、圣子和人联系起来，成为圣灵。这就是“三位一体说”；第二，“创世说”。认为宇宙万物以及人类都是上帝从虚无飘渺中创造出来的。上帝是救世主，是万能的，鼓吹天命观。提出人类理性应当服从宗教信仰，哲学、政治、法律应当服从神学，把奴隶制度永久化；第三，“原罪说”。认为人类始祖亚当和夏娃被创造出来之后就犯了罪，从此其子孙都带有“原罪”，这是上帝给与人类的永远不能解脱的惩罚。奥古斯丁发展了这种圣经的传说，成为教父学的中心思想之一，也是他为教权至上辩护的理论根据。“原罪说”的思想渊源于古希腊斯多葛学派的哲学思想，他认为人性有两方面的作用，一为欲望，一为理性，按照基督教的用语，则说成一为肉体，一为灵魂，而人总是受到欲望的驱使，追求肉体的满足，因此生活中总是有罪恶。教父学的代表们，企图以此证明教会和神学这个精神世界具有至高无上的权威；第四，“末日审判说”。认为人在死后其灵魂不灭，但它要受到审判，分别进入天堂和地狱，以此来恐吓人民，以加强剥削阶级的统治。
 
2、“天国”和“地国”两个世界。奥古斯丁在《上帝之城》一书中，提出了光明与黑暗两个世界的理论：光明的世界是上帝建立的，亦称“天国”；黑暗的世界，或成为世俗的国家，则是魔鬼建立的，亦称“地国”。他在回答异教徒对基督教攻击时还指出，人是两个国家的公民，一是他出生的国家，即地国；二是上帝之城，即天国。人的本质也具有双重性，既是精神的又是肉体的。因此，人既是现实世界的公民，又是上帝之城的公民。他把人的利益也划分为两部分：一是以肉体为主的世俗利益；一是以灵魂为主的属于另一世界的利益。这种划分曾构成全部基督教关于伦理、政治和法律思想的理论基础。他强调人的内省作用，说内在者优于外在者，要达到善与真，人必须“反求诸己”。因为只有人最深处的灵魂才能把人同最终极的单一体相联起来。在《忏悔录》第七卷中，他叙述自己如何通过上述内省发现上帝。他还认为，世界是由天上和人间相互结合而成的，“天国”是特选人士的社会，上帝成为永恒的统治者；“地国”是被神抛弃的社会，永远受魔鬼的折磨和骚扰。每个人对于上述两者的抉择是自由的，并非生来就确定的。顷刻之间，被神抛弃者即可进入天国之中。圣徒在天国中可以看见上帝，那里有永恒的幸福。天国中只有公平和正义，不公平和非正义是不存在的；在那里，永远处于绝对的和平状态。尘世或帝国中虽然没有天国中的绝对和平，但是仍有一定的秩序，这种秩序的结果将导致和平。
 
3、君权神授论。奥古斯丁从神权世界观出发，提出“君权神授论”的观点，认为一切权力都来自上帝，教皇是上帝在人间的代表，教权高于君权，君权神授。因此他主张，教会可以管理所有基督教徒包括皇帝在内。这种论点是在沿用和传播大主教安布罗斯的思想。在教会与国家的关系上，安布罗斯竭力主张教会在宗教事务方面实行自治，教会对所有基督教徒都有管辖之权，因为教徒是教会的儿子，皇帝是在教会之中而非在教会之上。奥古斯丁和保罗一样，认为人民有服从君主命令的义务，主张君主保护教会，防止教会分裂，消灭旁门左道。但他却主张，在宗教事务中，皇帝没有任何权力，至于人们信仰和道德方面诸问题，完全是教会中长老们讨论的问题。自从君士坦丁时期以来，政教是不分的。奥古斯丁则认为，天国和帝国是有原则区别的，又拣其起过去教会所宣传的口号：“把凯撒的东西交给凯撒，把上帝的东西还给上帝”。从某种意义上说，奥古斯丁和赛涅卡及斯多葛学派一样都陷入了二元论的罗网而不可自拔。换句话说，他们面对理想与现实、善与恶的矛盾是无能为力的。但从实质上看，这些矛盾表现为教会与外在世界、宗教当局与政府当局之间的矛盾。
 
第二节　阿奎那的法律思想
 
托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas，1225-1274）是西欧中世纪最有权威的经院哲学代表，也是重要的法律思想家。他出生于一个有势力的贵族家庭，父亲是以为伯爵。阿奎那的著作很多，知识渊博，几乎把所有的知识都囊括在他的神学体系之内，重要的著作有《反异教徒大全》、《神学大全》和《论君主政治》等。《神学大全》一书，集中地体现了阿奎那的政治法律思想。
 
1、国家的起源、目的及政体。阿奎那的国家学说，同其它思想论点一样，都是在神权政治论的前提下，竭力美化封建君主专制的国家，为君主制政体辩护。
 
（1）在国家起源问题上，他继承了古希腊政治思想中关于国家自然起源的论点，认为国家是由于人性中彼此依赖过同伴生活的自然需要而形成的。阿奎那沿袭了亚里士多德的说法，但却将它改造为适应基督教神学的需要。亚里士多德曾在《政治学》一书中这样说过：“人类在本性上，也正是一个政治动物”。阿奎那则说：“当我们考虑到人生的一切必不可少的事项时，我们就显然看出，人天然是个社会和政治的动物，注定比其它一切动物要过更多的合群生活”。他又从神学的主题出发，说国家既然起源于人的本性，而上帝是人和人性的创造者，所以上帝便是国家的最终主宰，而人间的君主则是按照上帝意旨来管理国家的，他是上帝在人间的代表，具有至高无上的权威。换句话说，国家是上帝的创造，上帝是一切权力的源泉和象征，君主是上帝的一个仆人。
 
（2）在国家的目的上，阿奎那也采取和引申了亚里士多德的说法，他把封建制国家看作为引导公民达到快乐而有道德的生活组织。他认为，人在社会中，聚集在一起，目的在于过一种有德行的生活，只有通过这种生活才能达到享受上帝的快乐的目的。接着说，享受上帝的快乐这一目的，并不是单靠人类的德行就能达到的，而是要依靠神的恩赐，就像使徒保罗告诉我们的那样：“唯有神的恩赐才是永生”。因此，只有神的统治而不是人类的政权才能导致我们达到这个目的。
 
（3）在政体问题上，阿奎那认为君主制是最好的政体。也就是说，由一个国王执掌政权的政体是最好的政体。他举例说：“在自然界，支配权总是操在单一的个体手中。在身体的各器官间，有一个对其一切器官起推动作用的器官，那就是心；在灵魂中有一个出类拔萃的机能，那就是理性。蜜蜂有一个王，而在整个宇宙间有一个上帝，即造物主和万物之主。这是完全合乎理性的：因为一切多样体都是从同一产生的。因此，既然人工的产物不过是对自然作品的一种模仿，既然人工的作品由于忠实地表现了它的自然范本而益臻完美，由此必然可以得出结论，人类社会中最好的政体就是由一人所掌握的政体”。
 
2、法律的定义。阿奎那的法律思想同他的政治观点紧密地联结在一起。在西欧封建社会中，以罗马教皇为中心的天主教会成为封建统治的精神支柱，教会和神学又是代表封建地主阶级占统治地位的思想体系。在教权与皇权、君主与法律的关系的争论中，阿奎那除继续沿用亚里士多德的各种政治法律观点以外，又企图把他们改造为适合自己的神学体系，为君主专制服务。他认为人是要过政治生活的，人又是分等级的，人们之间有一种天然不平等的关系。最好的国家政体是由君主一人执政的政体。人受理性、神法和政治权威三重秩序的支配。阿奎那认为，“法”这个名词渊源于“拘束”一词。法对任何人都具有拘束性、约束力，或者说具有一种强制性，这是任何法律都具有的共同特征。他说，人类行动的准则和尺度是理性，按照阿奎那的逻辑，君主的意志具有法律效力，人们必须遵守，违反者要受到法律制裁。但他又人为，君主意志就是法律，是有条件限制的。阿奎那曾经这样写道：“如果意志要想具有法的权能，他就必须在理性发号施令时受到理性的节制。正是在这个意义上，我们应当理解所谓君主的意志具有法的力量这句话的真正涵义。在其他意义上，君主意志成为一种祸害而不是法”。阿奎那从上述论点中得出法律的定义，认为法律“不外乎是对于种种有关公共事项的合理安排，由任何负责管理社会之类的人予以公布”，接着又说，“法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布的，以共同福利为目的的理性的命令”。
 
3、法律的分类。阿奎那将法律分为四种，下分述之。
 
（1）永恒法。所谓永恒法，即神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，是支配宇宙的根本大法。各种法律都来源于永恒法，它是人类最高的法律。按照阿奎那的解释，永恒法起源于神的智慧，是一切法律的渊源。一切权力都是来自上帝，上帝是万物的创造者，上帝又是智慧的化身。神的智慧具有法律的性质，永恒法成为至高无上的法律。
 
（2）自然法。阿奎那认为人是有理性的动物，能在某种程度上理解神的智慧，并由此产生一种热爱自然的倾向，来为人类谋福利。他说：“这种理性动物之参与永恒法，就叫作自然法”。自然法也就是上帝用来统治人类的法律。从自然法与永恒法的关系看，自然法是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制约。
 
（3）人法。所谓人法，即通过国家机关制定的法律，它是根据自然法最终是根据永恒法制订，体现人类的理性。阿奎那强调建立和制定人法的必要性和重要性。他认为，在人的身上存在着一种倾向为善的习性，但必须经过“一定的锻炼”，经过人定法的引导，才能使人的这种德性日臻完备。至于人定法是否有效，取决于它的正义性。一切由人所制定的法律只要来源于自然法，它都和理性是一致的。如果人法和自然法相矛盾，它就不再是合法的。阿奎那还把人法归纳为四个特点：第一，人法从是自然法来的。按照这个观点，实在法可分为万民法和市民法；第二，人法是以城市的公共福利为目标。按照这个观点，人法可以根据对公共福利负有不同职务加以区分：有为人民向上帝祈祷的祭司，有管理社会的统治者，有负责社会安全而作战的军人。对于上述分工不同的人，都有与之相应的各种法规；第三，人法应该由市民社会的统治者来加以颁布。按照这个观点，人法可以根据不同的政治制度加以分类，如“君主的律令”、“元老院的建议”、“执政官法”、“平民法”等。阿奎那沿用亚里士多德在《政治学》中关于政体分类的观点，作为人法的第三个特点；第四，法律是支配人类行为的法则。按照这个观点，法律可以根据其不同的对象分类，并且有时候就以他们的制定者来命名。
 
（4）神法。神法，即《圣经》，是一切法律的源泉，是主宰人类的法律。按照阿奎那的解释，除自然法和人法外，还必须有一项神法来规范人类的活动。其理由有：第一，因为人在关于最终目的的行动方面是受法律支配的。人们为了达到这个目的，不但接受自然法和人法的指导，而且接受神所赋予的法律的指导；第二，由于人类判断往往不正确，特别是在一些特殊问题上更是如此，所以就有必要使他们的行动受神所赋予的法律的指导，这是因为神法不会发生错误；第三，法律只能按人类的外部行为动作制定，不能指挥和规定人们的内心活动，所以有必要再加上一种神的法律；第四，根据奥古斯丁的说法，人类的法律既惩罚但又不能禁止一切恶行，所以就必须有一种能够防止各式各样罪行的神法。
 
4、法律和道德。在法律和道德的关系上，阿奎那继承了亚里士多德的论点并加以发挥。阿奎那认为法是为了广大群众制定的，而其中大多数人的道德行为离完美的程度尚远，由于这个原因，人法并不禁止具有道德修养的人所痛恨的每一种恶习，而只是禁止未大多数人所能防止不犯的严重罪行，特别是损害别人不道德的行为，因为如果这些不道德的行为不加以禁止的话，就会使人类社会无法继续存在。阿奎那认为法律与道德的关系，概括起来有三种：第一种，道德既受人法支配，又受神法支配；第二种，道德不受人法支配，而只受神法支配；第三种，道德既不受神法支配，也不受人法的影响。
　　第四章　封建社会解体时期的法律思想
15世纪下半叶开始，以意大利为滥觞，西欧进入了一个新的时代，即文艺复兴时代。这个时代的特点是君权思想的兴起和市民阶级的发展。西欧在封建社会后期，伴随商品经济的发展，城市中产生了新的市民阶级，即资产阶级前身。在当时，除农奴和自由农民外，还存在着三个代表不同利益的等级：第一等级为贵族和僧侣，第二等级为教会中的教士，第三等级为市民阶级。三个等级各派代表，组成三级会议。市民阶级从封建社会后期到近代初期，在西欧政治舞台上，扮演过重要角色。他们为了开拓国内市场和发展对外贸易，首先希望建立一个统一的民族国家，以便扫除资本主义发展道路上的障碍，这样就必须打破闭关自守的政策，同封建势力进行斗争。在市民阶级同封建势力进行斗争时，国王凌驾于双方势力之上，企图坐收渔人之利，从而迫使市民阶级和封建势力屈服于自己的势力。市民阶级则利用国王势力，同王权结成联盟，以便发展和壮大自己的实力。从当时西欧实际情况分析来看，英王亨利第七、法王路易十一、西班牙国王斐迪南第五等，都在公元15世纪末期，相继建立了统一的民族国家。过去那种联合欧洲各民族建立一个帝国的传统思想，已经失去了现实的政治意义，而以一种国家主义和君权思想代替了旧的传统观点，并得到迅速的发展。这在西方政治法律思想发展史上，是一个重大的转折点。
 
第一节　马基雅维里的法律思想
 
马基雅维里（1468-1527）是意大利著名的政治思想家、外交家、和历史学家。他出生于意大利佛罗伦萨的一个贵族家庭，父亲贝尔纳多是一位有名的律师、法学博士，祖先多为共和派领袖。他的主要著作有《君主论》、《战争的艺术》和《佛罗伦萨史》等。在文艺复兴时代，欧洲各国都已相继建立了民族统一的国家，而意大利还处在封建割据之中，当时就分为那不勒斯王国、米兰公国、威尼斯共和国、佛罗伦萨共和国和教皇辖地罗马等五个不同的国家。在这种情况下，人民希望统一，但又把统一希望寄托在一位明智的君主身上，马基雅维里就是代表这种思想的人物。因此，他的君权思想也就应运而生了。
 
1、建立统一的意大利国家。马基雅维里的政治法律思想，除受欧洲文艺复兴运动思潮的影响外，同上述君权思想是分不开的。他主张意大利在政治上的统一，摆脱外国的侵略，克服国家内部的纷争，结束教权和君权的长期争论。在这种思想前提下，马基雅维里渴望建立以资产阶级占统治地位的共和制度。同时认为必须建立一个适应资本主义发展要求的中央集权制的国家，君主国是最理想的，它既能克服分裂和割据，又能集中力量压服人民群众。他采用历史的、理性和经验的方法来研究法律，从而摆脱了中世纪神学的束缚，用人的眼光来观察法律了。马基雅维里十分关注意大利的统一和强大，认为意大利不能统一和遭受四分五裂之痛苦，完全是由于当时教皇统治所造成的恶果。在他的一生中，意大利曾经历了四任教皇的统治，亦即西克斯图斯四世，在位13年（1471-1484）；英诺森八世，在位8年（1484-1492）；亚历山大六世，在位11年（1492-1503）；朱利奥二世，在位10年（1503-1513）。马基雅维里痛心疾首地说，意大利人之所以变得如此不信奉宗教和腐败堕落，应该归功于罗马教皇及其神职人员。不过意大利还欠他一笔更大的债，一笔行将造成意大利灭亡的债，那就是教会一向坚持并仍在继续坚持意大利国家的分裂。除非全国服从一个政府，一个共和国也是如此，法国和西班牙就是这种情况。意大利之所以不能做到这一点，之所以不能成为一个统一的共和国或只受一个君主的统治，教会是唯一的因素。教会没有足够的力量统治意大利，也不愿意让其他的势力这样做。意大利历来从未统一于一个首领，一直处于众多的王公贵族分治之下，国运衰微，不堪强邻的凌辱，教会是造成这种局面的罪魁祸首。
 
2、政治法律手段和军事措施。马基雅维里著作的特点之一，就是他所阐明的都是治国之策、兴邦之术、增强国势之道和导致国家衰亡之虞。在这些论述中，政治法律手段和军事措施是他关注的唯一中心议题，而且把这种统治手段和措施同宗教、道德和社会影响完全区别开来，除非他们直接影响到政治决策。政治活动的目的是为了加强和扩大政治权力。一项决策是否过于残忍、失信或不合法，在多数情况下，在马基雅维里看来是无足轻重的，尽管他也懂得这些事情对政治上的成功与否具有重大的影响。从意大利的实际情况出发，马基雅维里研究国家法律的目的性是很明确的，就是建立一个统一的意大利民族国家。马基雅维里特别强调法律的重要作用，他说：“建立任何一类制度的唯一办法就是成立一个君主政府，因为那里人民的道德如此彻底败坏，以至法律无力约束他们，这就有必要由一位皇族去建立具有完全的与绝对的某种最高权力。因为一个公民如果受到法律适当的约束，就会变成坚定的、精明的、文雅的，而且在我看来，甚至比一个君主表现的更好。虽然人们认为君主应该很聪明，可是君主确是另一种情况，他不受法律的约束，在同样的情况下，他和一个公民相比，将变得更不文雅，反复无常和轻率。他们在行为上的不同，并非由于他们的天性有人和的差异，问题的关键是人民需要法律，并按照法律生活”。
 
3、立法者的重要性。在《君主论》和《李维史论》等著作中，马基雅维里还特别强调立法者的作用和重要性。并将他对社会的重要性作为第二个普遍原则来看待。他认为，一个成功的国家，必须由一个人单独建立，而他所制定的法律和创立的政府，便决定了他的臣民的民族特性。社会道德规范和公民的美德概念来源于法律。社会一旦腐败，依靠它的自身是无法改造的，而必须由一名法律制定者来解决问题。他可以使社会恢复到它的创建人最初确立健全原则上来。他认为，对一个政治家来说，只要他通晓治国之道，所能做的事情实际上是无限的。他可以摧毁旧的国家制度并建立新的国家，改变政体形式，在公民中培养和建立一种美德，这些都是来自法律制定者的智慧和远见。他还不适当地扩大立法者的作用，说什么法律制定者不仅是国家的而且是社会的建筑师，其中包括道德、宗教、文化和经济体制。马基雅维里还强调，统治者作为国家的缔造者，他不仅置身于法律之外，而且由于道德是来源于法律，也就不受道德的约束。说衡量统治者的标准只有一个：亦即他所从事的增强、扩大和保持国家权力的政治手段是否成功。这个结论遭到世人的排斥，也是使《君主论》一书不受欢迎的原因。
 
4、法律和军队。在马基雅维里的法律思想中，另一个重要的论点是，认为法律和军队是奠定国家的基础。他说：“一切国家，无论是新的国家，旧的国家或者是混合国，其主要的基础乃是良好的法律和良好的军队，因为如果没有良好的军队，那里就不可能有良好的法律，同时如果那里有良好的军队，那里就一定会有良好的法律。”由此观之，军队和法律是马基雅维里政治法律思想的两大支柱。马基雅维里认为，要巩固一个国家的基础，就必须有良好的法律，同时还必须建立优良的法律制度。这种法律制度是保护私有财产的，也是适应资产阶级利益需要的。同时，他还要求，每一个公民应把国家和法律规定的义务置身于其它所有义务和考虑之上。从上述前提出发，马基雅维里把君主专制玩弄权术结合在一起，从而使得政治权力达致理想化的程度。
 
5、评价。马基雅维里在历史上是一位有争议的人物，褒贬不同。有人说他是一个玩世不恭的人，也有人说他是一个满怀激情的爱国者，是一个强烈的民族主义者，还有人说他是一个政治阴谋家，是一个地道的民主主义者和一个吹捧暴君的无耻之辈，等等。究竟如何正确评价，“千秋功罪凭谁说”。马克思和恩格斯曾经评价马基雅维里已经用人的眼光来看待国家了，从而摆脱了神学的束缚。从当代西方的政治情况来看，《君主论》在马基雅维里死后5年，即1532年发行，迄今为止已经450多年了，对世界影响是巨大的，在20世纪80年代又被列为最有影响和最畅销的世界十大名著之一，这或许是人们对马基雅维里的最好评价。
 
第二节　布丹的法律思想
 
让·布丹（1530-1596）出生于法国的安泽，在都罗斯大学攻读法律，毕业留校任讲师。不久前行巴黎执行律师业务，被聘为亨利第三的宫廷法律顾问。并和阿伦逊公爵颇为接近，因为他的宗教观点比较解放。1575-1577年，法国所召集的三级会议，布丹当选为市民阶级的代表。1576年发表了《国家六论》一书，对国家理论提出新的见解，以适应当时政治学、法学和社会学发展的需要，形成独自的风格。布丹于1586年出版了一部拉丁文本的《国家六论》的增补版，1606年有理查德·罗尔斯的英译本。《国家六论》是在内战中应运而生的，它公开承认政治的目的在于加强国王的地位。在《国家六论》一书中，布丹为近代政治学说提出了一项重要的任务，在一定程度上说，这本书并不逊色于古希腊伟大思想家亚里士多德的《政治学》，当然不能把上述两本著作相提并论。
 
1、提倡宗教信仰自由政策。布丹在《国家六论》中，从政治学的角度出发，允许各教派在法国同时存在。布丹的目的是为了维护王权而反对党派斗争，希望通过《国家六论》来支持宗教信仰自由政策。《国家六论》发表在圣巴拉罗缪日大屠杀四年之后，亦即1756年发表。当时一批在政治活动中的知名人士，认为王权是国家和平和社会秩序的主要支柱，把国王放在所有宗教派别和政党之上，使它成为全国团结的中心和象征。尽管这些人中大多数属于天主教徒，但它们赞成民族的统一，当时在法国面临基督教分裂已经无法挽回的现实，任何一个教派都未能形成驾驭全局的力量。所以在法国，允许各教派的分歧和存在，这虽然是违反宗教原则的，但又必须奉行宗教信仰自由政策，这是当时历史条件造成的。布丹的思想特点之一，就是把新旧法律学说结合起来，也就是说，这种学说就属于中世纪的，但也未能使他成为近代的政治法律思想家。由于布丹毕业于法律专业之缘故，他强调对法律进行历史的和比较的研究方法，俾能取代传统的对罗马法条文注释的方法，从而遭到法学界和律师们的反对。布丹坚持认为法律和政治不仅必须从历史的角度而且也必须从人们的自然环境、气候、地理和民族传统的角度来研究。
 
2、国家的起源、目的和定义。在《国家六论》中，布丹提出关于国家的起源、目的和定义问题。他说：“国家是由多数家族的人员和共同财产组成的合法政府，并被一个拥有最高权力及理智所支配的团体”。这里有两个问题需要注意：第一，是“合法”这个词，据说布丹是指正义而言，或者说，就是指要遵循自然法，否认君权神授，并使国家同其它非法组织区别开来；第二，布丹把“最高权力”视为国家的要素，其目的是要排除罗马教皇的干预，并防止封建贵族势力的反抗，从而使得法国的势力能够强大。布丹在论述国家问题时，首先从家庭开始，以家庭为契机。他认为家庭，其成员包括父母、子女和仆人及其共有财产，这是一个自然形成的社会，其它一切社会均由此产生。布丹还援用罗马法关于国家管理权不得进入私人住宅的规定原则，主张在法国恢复家长对于子女及其它子女拥有绝对的权力，即操生杀予夺之权。他认为家庭既然形成一个自然单位，所以私有财产的权利亦同时产生，而国家与其他社会团体均由此产生。布丹在论述保护私有财产时，还严厉地抨击了柏拉图和莫尔关于财产共有的理论，并认为财产是家庭的特征，而家庭是属于私有的范畴，国家则属于公有或共有的范畴。从这点出发，布丹的目的就是将上述两者截然分开。他主张，国家主权在性质上与所有权是不同的，君主绝不是公共财产的所有者，因此他物权转让财产所有权。财产属于家庭，国家主权则属于君主及其官吏，家庭拥有的财产权，在一定程度上，甚至对主权也作了某些限制。最后，布丹关于家长制的论点或者说父权的论点，主要是来源于权力主义，他援引圣经和罗马法的规定，还沿袭亚里士多德关于男人是理性的化身、女人易动感情、儿童则不成熟等说法。他还认为，财产权渊源于自然法，是一种自然权利，后来洛克发展了这种论点，成为著名的天赋人权理论。
 
3、主权学说。《国家六论》的最主要论题之一，就是主权问题，主权学说是布丹政治学中最重要的组成部分。所谓主权是指对内具有至高无上的权力，对外具有独立平等的权力。最早提出这一理论是布丹于格老秀斯，布丹专论主权在国内是至高无上的，而格老秀斯则侧重国际间的独立平等。布丹认为，最高权力的形成和实现，从实质上说，就是把国家和包括家庭在内一切社会组织及其它群体相区别的标志。因此，他开始把取得公民身份规定为对主权者的服从，并明确界定国家的概念就是主权者和臣民。布丹把国家视为“被一个最高主权所支配的团体”，那么主权是什么呢？布丹对主权提出一个定义，说“主权是不受法律限制的、对公民和臣民进行统治的最高权力”。这种最高权力的具体内容有：第一，它是永恒的，有别于特定时间内所授予的任何有限的权利；第二，它是非授予的权力，或无限制地和无条件的授权；第三，它是不能转让的也不受法令的限制；第四，它不受法律的约束，因为主权都是法律的来源。他不承认混合政体的形式，主张把国家和政府分开。布丹认为政体虽有三种但最优良的还是君主政体。君主享有主权，君主的行为当然不对人民负责，也不受法律约束。既是主权者，当然也是立法者。
 
4、对主权的限制。在《国家六论》中，布丹还提出了对主权的限制。首先，他认为国家是受理性支配的，因此君主首先应该受到自然法的约束。因为自然法植根于人类的理性之中，人类都有理性，既然人类不会破坏自己的理性，君主亦无权破坏理性；其次，君主应该受到社会契约的限制。因为布丹代表市民阶级，故他说君主若以私人资格与人民订立的社会契约，必须遵守，就是前任君主所订立的契约也必须遵守；最后，君主还要受到国家基本法的限制。因为国家最高权力是国家基本法的，主权又和基本法联结在一起，如果废止或改变它，将会动摇国家的基础，因此君主无权破坏。
 
5、综述。可以清楚地了解布丹关于主权的真实内容。概括地说，主权是指君主制定法律，不必征求人民的同意，而可以约束人民，但君主本身则不受法律的约束。这种国家主权至上的理论在当时的影响是很大的，西欧封建社会后期，各国不论国内是国外，都有反抗的势力。法国到15世纪末，君权逐步巩固，对外脱离皇帝和教皇的控制，对内镇压封建领主和城市市民的反抗，形成统一的中央集权制的国家。法兰西国王事实上成为全国的最高统治者，所以布丹提倡主权学说，并称主权属于君主，其理由亦在于此。布丹代表市民阶级的利益，他说主权应当受到自然法的限制，而在自然法中，又特别强调个人自由和私有财产不可侵犯的原则。布丹从这个前提出发，提出的结论是，征收赋税可以减少私有财产，所以主权者行使征税权时，必须征得人民的同意，只有在全体利益发生危险时，才能增加新的赋税。至于公用征收，前提是有助于公共福利，并给以相当补偿，始得执行；另一方面。主张主权最高且不受限制，同时又用自然法加以限制。最后，《国家六论》用一章篇幅结束全书。这一章在某种程度上说，可以看作是包含全书的主要内容。布丹对三种政体（君主、贵族和民主政体）形式进行了比较，以便显示出君主制的优越性，这种思想贯彻全书的始终。

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：思想的碎片 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/1387/ 我要啦免费统计]]> 思想的碎片 Wes, 03 Mar 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/73808/ 西方法律思想史——人物、學派和思潮  

碎片按：以下是本人春节期间在家闲来无事，为了准备北大法学院的研究生复试，做的一些读书笔记，从法律史的角度梳理人物、流派和思潮。只是能力和精力不够，真正的法律思想史学教材或者著作应通过纯粹的原著阅读去构建，以下文字难免会有错误处，敬请大家批评和指教。本文所有文字可以供法学院的学生学习或者教师制作课件，禁止一切形式的商业应用，请电邮sunhaiboz@sina.com。（暂发到卢梭，以后的法律思想人物和著述后面再贴上来）

 

西方法律思想史复习笔记

 

目 录

 

第一篇　古代西方法律思想... 2

第一章　古希腊的法律思想... 2

第二章　古罗马的法律思想... 13

第二篇　中世纪的法律思想... 17

第三章　封建社会产生和发展时期的法律思想... 17

第四章　封建社会解体时期的法律思想... 21

第三篇　17、18世纪资产阶级的法律思想... 24

第五章　荷兰资产阶级革命时期的法律思想... 25

第六章　英国资产阶级革命时期的法律思想... 28

第七章　法国资产阶级革命时期的法律思想... 35

第八章　美国独立战争时期的法律思想... 39

第九章  德国统一时期的法律思想... 42

第四篇  19世纪资产阶级的法律思想... 47

第十章　英国资产阶级的法律思想... 47

第十一章　德国资产阶级的法律思想... 51

第十二章　法国资产阶级的法律思想... 53

第五篇　20世纪欧美国家的法律思想... 55

第十三章　社会法学派的法律思想... 55

第十四章　分析实证主义法学派的法律思想... 59

第十五章　新自然法学派的法律思想... 61

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第一篇　古代西方法律思想

第一章　古希腊的法律思想

第一节　前期智者的法律思想

 

公元前五世纪，古希腊的哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学从宗教中分离了出来。完成这次转变的思想家，被称之为智者或者诡辩派。主要代表人物有普罗塔哥拉、安提芬、卡里克利斯和斯拉雪麦格等人。智者以自然这个概念为前提，论述过自然法，认为自然就是真理或称为实在。自然法才是公正的，绝对正义是自然法的最高表现。智者在古希腊思想发展上起过重要作用，也是最先提出反对奴隶制思想的人。他们的法律思想代表前期思想家的法律思想，智者之一安提芬曾经认为：第一，城邦所制定的法律只是根据“意见”或“习俗”，遵守这种法律是毫无用处的，是不能防止受侵害的，也是违背自然的；第二，希腊人把所有外来的居民看作“野蛮人”的那种偏见是没有道理的，因为“野蛮人”和希腊人都同样自然具有人类的特性。除此之外，还说法律是少数人制定的，这种法律部反映奴隶的意志。雅典城邦的法律并不公正，而是暴力。奴隶是人制定的法律所造成的，雅典并不民主，因为外来居民和奴隶都不能参加公民大会。智者欧里庇德斯也说根据自然的法则，奴隶和自由民应该是一样的。奴隶之所以奴隶并不是因为他们愚笨，而是社会制度和城邦法律所造成的。因此，人为法并不代表正义，而只有自然法才是公正的。另一个智者阿基马丹也说过：“神让一切人自由，自然并没有使任何人成为奴隶”。

 

智者中分为两派：一派赞成奴隶主的民主制，一派主张奴隶主的贵族制。前者以普罗塔哥拉为代表，主张更具自然而不是根据习俗，把人们看成亲属、朋友和同胞，因为同类是互相亲近的。但是约束人类的暴君却往往使人们违法自然；后者以卡里克利斯为代表，则持不同观点，说所有法律都是大多数无能的人制定的，目的是为了私利，用法律去压制那些强有力的少数人，侵害他们的权利，使这些少数人无所作为。卡里克利斯完全把是非颠倒了，歪曲了法律的起源和本质。他还从不同的角度，根据自己对自然法则的理解，为富有和显贵的“强者”进行辩解，说什么“优者比劣者多得一些是公正的，强者比弱者多得一些也是公正的”，这是一种“强权即公理”和“弱肉强食”的极端反民主的思想。有的智者还认为，所有国家都是统治者从自己的利益出发制定适合自己需要的法律，而法律又以国家为转移。寡头专制的国家制定专制的法律，民主制的国家制定民主的法律，贵族制的国家则制定对贵族有利的法律。在制定法律的时候，统治者把自己的利益视为正义，强迫人民遵守。人民违反法律就是违反正义，而要受到制裁。任何通知者都掌握国家权力，凡是公正的学者都应当承认，凡是有利于强者的，都应当属于正义的范畴。

 

第二节　苏格拉底和柏拉图的法律思想

 

1、苏格拉底的法律思想。

 

苏格拉底（Socrates，约公元前469-前399年）生于雅典，父亲是一个普通的雕刻匠，母亲则是一个助产婆。在伯罗奔尼撒战争时期（公元前431-前404年），苏格拉底曾三次随军出征。在雅典奴隶主阶级内部贵族派与民主派斗争中，他站在贵族派集团的一边，当三十暴君统治被民主派推翻以后，苏格拉底被指控违反城邦宗教、亵渎神灵和腐化青年等罪，被民主派政权判处死刑。他虽有机会出逃，但坚持一个公民必须遵守法律，乃于公元前399年在狱中服毒自尽。

 

（1）哲学观点。苏格拉底一方面反对智者的道德和认识论的相对主义和主观主义，反对他们摆脱道德原则而诉诸力量的叫嚷；另一方面又致力于探索伦理、道德政治和法律的客观本性的合理的、逻辑上易懂的论据。他认为真理应该有客观标准，美德就是知识。最高最大的美德就是政治美德，政治美德是管理城邦事务艺术，正是借助于这种艺术，人们才能成为优秀的政治家、首长、家长，对自己和国家都有益处。苏格拉底的哲学充满了神秘的色彩，他鼓吹神是衡量万物的尺度，鼓吹灵魂不死和灵魂转回。他第一次提出了辩证法的概念，认为知识、行为、学问、道德、理论以及实践应是统一结合的，反映了他的朴素、原始、粗糙和简单的辩证法思想。

 

（2）政治观点。苏格拉底从自然神论出发论述国家的产生，他认为城邦是适应人生活产生的，是神的安排，是神计划的世界秩序。他主张城邦应当由“知识贵族”来统治。苏格拉底坚决反对民主制，认为当时雅典的民主制已经衰落。而民主制的主要缺陷在于，由抽签产生的公职人员不够格，公民大会缺乏政治智慧，无知的人变成了统帅。苏格拉底所追求的政治理想是“哲人统治”，在他看来统治不是享乐而是善行，统治的目的不在于满足统治者个人的古怪嗜好和任性要求而是为整个城邦造福。

 

（3）法律观点。苏格拉底认为，法律同城邦一样都源于神，是神定的原则。法是正义的表现，也是强者的意志。法与城邦密切关系，是城邦自身的基石。法律没有城邦不可能存在，城邦生活的道德组织也不可能没有法律，法律与城邦内部是统一的。苏格拉底把法分为自然法与人定法，自然法亦即自然规律是神的意志并且具有普遍性，人定法是国家政权颁行的法律、条例和规定且具有易变性。苏格拉底说过：“我确信，凡合乎法律的就是正义的”（色诺芬《回忆苏格拉底》）。自然法与人定法不是对立的，在本性上是统一的。然而自然法是神的法律，它高于人定的法律。他说，我服从他人的意见，更服从神的命令。苏格拉底强调无论是自然法还是人定法，人们都要坚决服从，守法就是正义。在苏格拉底看来，守法的好处在于：第一，为了感谢国家赐予的恩惠；第二，服从城邦和法律是公民的天职、责任、义务、义不容辞；第三，服从法律有利于提高城邦成员的道德水准、正义意识。归根结底，服从法律有利于强者、贵族的统治。

 

2、柏拉图的法律思想.

 

柏拉图（Plato，公元前427-前347年）出生在雅典的一个富有的奴隶主贵族家庭，受过良好的教育。据传说，他的生日与太阳神阿波罗相同，都是5月21日。他的父亲阿里斯同是雅典古代王室的后裔，母亲则与梭伦有亲戚关系。他的原名是阿里斯托克勒，柏拉图这个名字是苏格拉底起的。他是希腊奴隶主贵族的政治思想家，也是古代希腊唯心主义哲学最主要的代表。他是苏格拉底的学生，对苏格拉底十分尊敬。青年时期柏拉图就参加了苏格拉底的反动集团，他的亲戚克里底亚也参加了这个反动集团。克里底亚曾经是三十僭主贵族寡头政变的首领。因此，柏拉图与三十僭主统治时期的许多重要任务都有联系。

 

柏拉图发表过很多著作，他的《对话集》，曾经被译成多种文字出版，影响极大。在西方政治法律思想中，占有重要的地位。柏拉图的法律思想集中体现在他的《理想国》、《政治家》和《法律篇》三本著作中。《理想国》大约发表于公元前377年，《政治家》一书稍晚，《法律篇》则在柏拉图晚年所完成。柏拉图的《理想国》是一篇重要的对话集，曾经被译成多种文字出版。参加对话的主要人物有苏格拉底（柏拉图的化身）格老孔（柏拉图的兄长）、克法洛斯（具有居留权的外邦人）、阿德曼托斯（格老孔的弟弟）、色拉叙马霍斯（政治与法律辩论术的职业教师）、玻勒马霍斯（系克法洛斯之子）和克勒托丰等人。参加对话未发言的听众有查曼提迪斯、攸希的摩、李希亚和尼瑟拉图等人。这次对话是在雅典西南7公理比雷埃夫斯港口克法洛斯家中进行的。根据历史记载，这个港口外商云集、习俗各异、民主气氛较浓，便于人们探索和辩论各种重大政治问题，这部对话集发生在公元前411年。在公元前404年，这里曾经是反抗雅典30暴君统治的中心。

 

（1）哲学家是理想国的统治者。《理想国》一书主要有三个部分内容：第一，阐明理想国的产生和组成，这是历史上最早的乌托邦；第二，规定理想国的统治者必须是哲学家，提出对哲学家的定义和怎样把一个气质相宜的男女教育成为哲学家；第三，对希腊各个城邦政体的优缺点进行探讨。全书又以研究正义为主题思想。为什么要编写《理想国》？柏拉图没有说明和交代，但研究柏拉图的西方诸多学者有两种意见。一派认为，柏拉图的目的有二：其一，《理想国》一书是反对当时希腊奴隶主的民主制；其二，是创立自己的国家学说，并以当时希腊斯巴达奴隶主的寡头专制为典型，期望改变当时希腊城邦的政体形式。另一派认为，柏拉图反对雅典民主政体，原因有二：其一，柏拉图出身于富裕的奴隶主贵族家庭，受阶级利益的限制，所以他反对奴隶主民主制；其二，由于他所崇拜的老师苏格拉底是被雅典城市国家判处死刑的，所以他赞成和拥护贵族政体。还有少数人持另一种意见，他们认为柏拉图在评级雅典民主制时，曾经指出过两个弊端：第一，代表雅典奴隶主民主制的政治家，缺乏知识和美德；第二，他说雅典政治家无能为力和无所作为，反对雅典城邦中的政治斗争。柏拉图认为，在理想国中最大的理想和条件就是由哲学王进行统治，除此之外，这种国家的理想阶级成分应该由护国者、辅助者和生意人组成，实行“共产、共妻、共子”制度，实行男女平等和对儿童的保育教育制度，这种理想国家在哲学王统治之下简直就是人间天堂。那么什么人可以称作是哲学家呢？柏拉图认为，凡是酷爱各种知识，求之不厌而永不自足者，当称之为哲学家。哲学家的特质是：爱好永不变，爱真理，以求知识为快乐，大度、不畏死、良好的记忆力、不偏不倚的节制等。总之，作为治理国家的哲学王，必须具备这样的天性，即永远酷爱那种能让他们看到永恒的不受产生与灭亡过程影响的实体的知识。哲学王必须为智慧而求知识，以知识和智慧服众和治理国家，而不能只提供“意见”，因为意见是知识和无知两只之间的东西。哲学王更不能以搞权术为要务。只有那种为知识而知识的哲学家行为统治者，掌管和制定法律，这个国家才是最符合正义的国家。

 

（2）理想国中的等级制度。按照柏拉图所描绘的《理想国》的分工原则，这个国家应由三种不同身份的人组成，或者说应该由三个不同等级的人组成：第一，具有统治能力而适宜担任统治者、专门从事领导国家的人，这种人是上帝用金子铸成的；第二，军人，他们和统治者结合起来，专门从事保卫国家安全，抵御外国侵略，这种人是上帝用银子铸成的；第三，劳动者，专门从事生产劳动，这种人是上帝用银和铁铸成的。柏拉图还提出，在《理想国》中的三种不同等级的人，必须具备下列四种美德：智慧、勇敢、节制和正义。这些美德分属于不同等级的人：智慧属于统治者，他们负责处理与考虑整个国家的事情；勇敢属于军人，他们负责保卫国家安全，抵御外国侵略；节制则属于三个不同等级，而不仅仅属于劳动者；正义则是按照社会分工，各司其职，这样一种圆满的美德，属于每一个人，或者属于每一个等级。至于奴隶，在《理想国》当中，只是一种活的财富，一种会说话的工具，是没有任何地位的。三个不同等级的人，分别在自由民中产生，统治者人数少的多，他们开始由理想国的立法中选拔，后来成为世袭。但也有一种例外情况，在第二、三等级中个别有希望的孩子被提升到第一等级，而第一等级中的个别人也会被降到其他等级中去。

 

（3）政体理论。在希腊城邦之中，柏拉图认为贤人政体是城市国家的最好政体，也是他的理想国。实行贤人政体的国家，必须由哲学王来担任国王。他说，除非哲学家为王，否则国家就不会解脱灾难，得到安宁。柏拉图在上述思想的指导下，把希腊城市国家政体分为五种不同形式：第一种是贤人政体，这是最好的国家政体，或者说就是柏拉图的理想国。其他四种属于不良的国家政体，但情况又有所不同：第一种，以希腊斯巴达或克里特为代表的专门重视荣誉的军阀政体，这是因为“气”盛过“智”而造成的，这种政体下的童子患者喜欢战争，崇尚荣誉而富于野心；第二种，专门重视金钱的财阀政体，这是由于欲压倒了“气”和“智”造成的。在财阀政体下，统治者崇尚利益，贫富不均达到极端，必然导致寡头统治；第三种，专门重视自由的民主政体，这是由于贫民颠覆了政府造成的。民主政体崇尚自由，人们不易接受法律约束，最终很可能导致少数野心家统治；第四，专制的暴君政体，这是由于民主政体的过度而造成的，这种政体崇尚暴力。在四中不良政体中，柏拉图把暴君政体列为最坏的一种，但他攻击的对象却是民主政体。在他看来，民主政体无法无天，这种政体的发展前途就是暴君政体。在《理想国》当中，上述四种政体是依次循环的。而在后来的《政治家篇》中，他进一步补充了政体理论思想，他把政体划分为正常政体和变态政体。正常政体是依据法律进行统治的政体，包括统治者为一人的君主立宪政体、统治者为少数人的贵族政体和统治者为多数人的民主政体；变态政体是不依据法律进行统治的政体，依据统治者人数的多少也分为三类，即暴君政体、寡头政体和暴民政体。柏拉图主张，一个人掌权的政体，哲学王依据法律进行统治，可能成为最好的政体，但是不依据法律统治也可能演化为最坏的政体；而多数人统治的政体，不可能是最好的政体，也很难演化为最坏的政体；少数人统治的政体则介于二者之间。柏拉图的一贯倾向是哲学王最好，但在《政治家篇》中又怕他演化成最坏，所以认为贵族政体比较稳妥。到了后来的《法律篇》中，柏拉图进而主张采取混合政体，即采取吸收三种正常政体所长而构成的混合政体，也就是柏拉图所谓的“次优的国家方案”。

 

（4）教育的重要性。柏拉图的理想国，特别强调法律的作用，通过教育可以完善人的本性。他主张：一是国家的强迫教育，自由民个人不能随便参加学习；二是把教育分为初级和高级两种不同形式。在初级教育中，使每一个公民既有健康的体格，又具有一种温良恭谦让品质的人才，这种人一方面有自我克制的能力，另一方面又具有勇敢的精神；在高级教育中，目的是从公民20岁到35岁的青年中，培养出少数杰出统治者，像具有聪明睿智的哲学家那样。按照柏拉图的观点，要使得国家完善，必须让哲学家当国王，或者把国王培养培养成为哲学家。因为哲学家具有渊博知识，是最理想的统治者。他从这个目的出发，对于法律是不太重视的，从而也就轻视法治在希腊城市国家政治法律生活中的地位和作用。柏拉图说，一个城市国家如果实行法治的话，就会限制和妨碍哲学家的统治，因为哲学家所掌握的知识是一种真理，它比国家机关所制定的法律要高明的多。

 

（5）法律的作用。《政治家》和《法律篇》是柏拉图晚年的主要著作，如果同早期的《理想国》对照一下，在柏拉图的法律思想发展中，是两个截然不同的发展阶段。柏拉图在《政治家》和《法律篇》两本著作中，改变自己在《理想国》中对法律的看法，开始承认法律在城邦政治生活中的作用。他说，如果一个国家的统治者不是哲学家，而且在较短的时间里又没有好的办法使统治者变为一个哲学家，则法治仍然比人治好，实行法治的国家虽然不能称为最好的政治，但却可以称为“第二等好”的政治，这一点比《理想国》一书前进了一大步。在《政治家》一书的结尾中，柏拉图对法治也采取了比较灵活的态度，他说：“一个专制的政府，如果是根据最好的成文法律来统治，就是六种政体中最好的一种。但是，如果他不根据法律，那就是最无情的，对他的国民压迫也是最厉害的”。柏拉图的《法律篇》，在他的著作中占有重要的位置。《法律篇》十二章，柏拉图在前三章中，提出建立一种完美的法律制度的根本原则，这些原则又体现了他对法律的指导思想；四、五两章强调立法的重要性、必要条件和准备；六到十二章则主张制定一部完善的法典等。他在这本书中提出许多至关重要的问题：第一，理性的命令就是法律。在法律概念中强调理性：“我们认为应该有办法效仿‘黄金时代’的生活，如同传说的那样，在家庭和国家方面都要服从我们内心中那种永恒的质素，它就是理性的命令，我们称之为法律”；第二，重视立法工作，并规定立法者必须具备以下三个条件：首先，立法只有为之立法的国家应该是自由的；其次，这个国家应该是统一的；再次，这个国家的人民对法律应该具有理解力。他认为全部的善德是制定法律的最高标准。他说，如果我们没有弄错，真理与公正对我们的要求是，当我们以至善的名义说话时，就要求立法者在制定法律时，不要只看善德的一个方面，应该看到全部的善德，并按照这些善德来制定各种法律。他接着又说，公正是强者的利益，在一个国家中，法律永远是由强者的权力来制定的；第三，在解决法律与政体的关系时，柏拉图认为混合政体形式是最好的形式，因为这种形式体现了自由与法律的结合。按照柏拉图的想法，存在着两种典型的国家政体形式，其他的国家政体形式是从这两种中演绎而来，一种称为君主制，另一种称为民主制。波斯代表前一典型，雅典则为后一典型。所有别的国家，都是在不同程度上按照上述两种形式构成的。如果选择自由与法律的密切结合，在一个国家中就具有两种因素的政体，反之就不能治理好国家。换句话说，从政治学的角度看，柏拉图的混合政体观点，就是把君主制国家的智慧原则和民主制国家的自由原则结合在一起了。最后，柏拉图还主张凡是国家必须建立一个聪明而强有力的统治，但又不能不实行专制。同时凡是国家必须赋予人民以自由，但又不能过分地自由。这种中庸思想，后来亚里士多德在《政治学》又进一步发挥了；第四，柏拉图强调法律在治理国家中的重要性，这同他早期不重视法律形成鲜明的对照。他在《法律篇》中说：“那些只有仿照部分人的利益制定法律的国家，不是真正的国家，他们所说的公正是毫无意义的。我之所以这样说，就是要坚持任何国家的政府，凡当权者是因为他很有钱或者具有权势、地位高、”出身名门等优越条件而执政。那么，这种政府都是不可信赖的。只有那些最能遵守国家法律的人，才能在这场考验中获得最高的荣誉，他将被任命为最高的官职和众神的首席执行官。比他次一等的人，获得次一等的荣誉。所有其它的官职也按照同样的标准任命。依此安排，我就称这些官吏是法律的仆人或者法律的执行官。我这样称呼他们并不是随便说的，我确信他们具有遵守法律的品德，这是决定国家兴衰的因素。如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说这个国家一定要覆灭。然而我们认为，一个国家的法律如果在官吏之上，而使这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。

 

第三节　亚里士多德的法律思想

 

亚里士多德（Aristoteles，公元前384—前322年）生于希腊北方色雷斯的斯塔基拉城，他的父亲承袭了希腊马其顿国王御医的职位。公元前367年，亚里士多德来到雅典，进入柏拉图创建的学园学习，垂年20岁，他是柏拉图最喜欢的学生。公元前343年，被聘为马其顿国王亚历山大的教师。公元前335年，亚里士多德在吕克昂创办了自己的学园，比柏拉图创建的学园晚50年。他的大部分著作是在创办这个学园之后十二年写成的。同柏拉图一样，亚里士多德也生活在希腊各城邦动荡和严重危机的时期。所不同的是，亚里士多德面临着马其顿民族政府希腊各城邦的严峻局面。他的主要著作有《伦理学》、《政治学》和《雅典政制》等。他在教学中习惯和学生散步时进行讲授，所以又称他为“逍遥学派”。亚历山大一死，雅典反马其顿派上台，亚里士多德被控油不敬神的罪名。但他在审判前离开了雅典，自称不愿步苏格拉底的后尘。公元前322年，亚里士多德病死于希腊希腊东部埃维亚海岛。

 

（1）法律与国家的关系。亚里士多德在论述法律时，总是同城市国家联系在一起。他认为法律的目的和作用是同城市国家的目的和作用相一致的，法律和国家都在促进为大家所重视的善德与以公共利益为依归的正义，这种善德就是人间的至善，而政治学的善德也就是正义。亚里士多德说：“世上一切学问和技术，其终极目的各有一善，政治学术本来是一切学术中的最重要学术，其终极目的正是为大家所重视的善德就是人间的至善。政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某些事物的均等观念。”接着又说：“凡定有良法而有志于实行善政的城邦就得操心全邦人民生活中的一切善德和罪行。如果不是这样，法律也无异于一些临时的合同，而法律的实际意义却应该是促进全邦人民都能进于善德和正义的制度”。这里有几点特别需要注意：第一，亚里士多德在解决法律与国家的关系时，着重强调两者的目的都是为了善德，他们又以公共利益为依归的正义。他的《政治学》开宗明义地指出国家的重要性，国家是最高的社团，以善业为目的。亚里士多德说：“一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业。既然一切社会团体都以善业为目的，那么我们也可以说社会团体中最高而包含最广的一种，它所求的善业也一定最高而最广的。着重至高而广涵的社会团体就是所谓‘城邦’，即政治社团”；第二，按照亚里士多德的解释，在古代希腊政治学和法学没有严格的划分。他认为伦理学是研究个人的善，政治学则研究人群的善，所以这个意义上说政治学被认为是最高的科学。政治学的善德就是正义，而法律的最后目的也是为了达到善德和实现正义。政治学、伦理学和法学都是以正义为转移的；第三，亚里士多德从正义这个前提出发，认为法律是正义的具体体现，法律的好坏是以正义作为划分标准的，人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。他说：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义”。

 

（2）法律与政体。正确处理好法律与政体的关系，是亚里士多德法律思想的一个重要命题。亚里士多德认为，以中小奴隶主阶级为主体的共和政体，既是好的又是稳定的。这种政体的优点还体现在中产阶级具有“中庸”这种美德，它能适应理性而不会走极端。他说：“善德就在于精英，则最好的生活方式就在于行于中庸，行于每个人都能达到的中庸。在一个城邦中，公民可以分为三个部分，即极富、极贫和介于两者之间的中产阶级。现在，大家既然已公认节制和中庸是最好的品德，那么人生所赋有的善德就完全应当以中间境界为最佳。处在这种境界的人们最能服从理性”。亚里士多德所宣扬的中庸之道，其政治目的就是为了调和奴隶主阶级内部的矛盾。在很多问题上，他都是以中庸之道作为理论的出发点和根据。例如，每个人拥有的财富必须有个限度；一个理想城邦的人口不应过多或过少，它的疆域也不应过大或过小；在一定情况下，城邦制定的法律应予以变革，不能因为存在许多原始习俗而不废改。但在改革法律时，应该慎重行事；任何类型的城邦政体防止政变或者革命的一个至理名言，就是中庸之道，就是不要趋向极端，而保持平衡，等等。他还想通过这种中庸之道，去调和自由民内部的阶级矛盾，从而维护中小奴隶主阶级的政治地位，这一点虽然与柏拉图建立大奴隶主阶级统治的方案有所不同，但都从维护整个奴隶主阶级统治出发，也是一种不切实际的幻想而已。亚里士多德认为，法律的性质必须适应于城邦的性质：一个城邦有好有坏，法律也有好有坏，区分好坏的标准就是正义。他说：“这里，有一点可以确定的，法律必然根据整体制定的；既然如此，那么符合于正宗政体所制定的法律就定合乎于正义，而符合于变态政体所制定的法律就不合于正义”。何谓正宗政体呢？按照亚里士多德的解释，划分国家政体有两个标志：一是这个城邦的“最高治权的执行者”人数的多少；二是这些“最高治权的执行者”统治的目的，是否“旨在照顾全邦共同的利益”。从划分政体的第一标志看，凡是以一人统治的正宗政体称之为君主政体，它的变态政体称之为暴君政体；凡是由少数人统治的正宗政体称之为贵族政体，它的变态政体称之为寡头政体；凡是以多数人统治的政体称之为共和政体，它的变态政体称之为平民政体。从划分政体的第二标志看，凡旨在照顾全邦共同利益的政体属于正宗政体；相反，如果不是旨在照顾全邦成员的共同利益的政体，而是只照顾作为最高治权执行者的个人、少数人或者多数人的利益，那就是变态政体，亦即反常形式的政体。

 

（3）法治和人治。亚里士多德在对待法治与人治的问题上，他是主张实行法治的。亚里士多德的法治思想主要体现在以下几个方面：①法治含义的界定。亚里士多德认为：“人们认为政府要是不由最好的公民负责而由较为贫穷的阶级作主，那就不会导致法治；相反，如果既是贤良为政，那就不会乱法。我们应该注意到邦国虽有良法，要人民不能全部遵从，仍然不能实行法治。法治应该包括两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又本身是制定的良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言，还得分为两类：或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律”。从上述含义中说明，亚里士多德首先强调的是，制定的法律具有普遍性，大家都要服从法律；其次，大家所服从的法律本身是城邦制定的良好的法律。换句话说，一个国家要实行法治的话，必须制定有良好的法律，这是前提条件；但是，如果良好的法律得不到遵循，仍然不能实行法治。所以，遵守法律是实行法治的关键；②法治与人治的比较。由最好的一人或者最好的法律实行统治哪个更为有利？亚里士多德认为法治优于一人之治。理由有四点：第一，法治比人治理智和公正。他说：“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。”人是有感情的，不仅是理性动物，而且是兽性动物，实行人治就难免出现偏私和不公正的情况。不仅“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。”而“法律恰正是全没有感情的”，“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”根据法进行统治就好比根据神意和理智进行统治，就可以避免“在政治中混入了兽性的因素”；第二，法治比人治正确高明、不易腐败。人治主要是以个人的智慧、意志和能力来治理城邦，法治则意味着以众人的智慧、意志和能力来治理城邦，因为法是由众人来制定的。所以人治远不如法治正确高明。比如说，“许多人出资举办的宴会可以胜过一人独办的酒席；相似地，在许多事例上，群众比任何一人又可能作较好的裁断。又，物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽，小池水少则易朽；多数群众也比少数人为不易腐败”；第三，法治比人治稳定、可靠。法一经制定不是随便可以改变、朝三暮四的，而这正是人治往往难免之处。同时，在一人统治的君主政体下，如果他的继承人是个庸才，就必然会危害城邦；而实行法治，最高权力成为法所限制下的权力，任何人不得超越法，不可凌驾于法之上，就不会发生这种情况；第四，他进一步指出，在当时平民政体亦即民主政体已兴起的情况下，以一人为治的君主政体客观上也不易继续存在或重新建立。当然，亚里士多德并不否定人的作用，相反，他认为法治并不排斥个人的智慧，实行法治也要靠人，人总要发挥其智慧。但必须限制人们在运用法治上来运用自已的智慧，“只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其理智。”同时，亚里士多德认为，法治作为一种治国方法不是放之四海而皆准的，它“只能适用于某些社会，而对另外一些社会就未必适合。有些社会自然地宜于专制式的统治……另一些宜于君王为治，又另一些则宜于城邦团体的宪政的统治，这些，对于每一类的社会，各从其宜……”。亚里士多德所主张的法治，目的是为了防止奴隶主专制的独裁统治，实现他的中产阶级为主体的共和政体，捍卫奴隶制；③立法。他说：“对若干事例，法律可能规定的不周详，无法作断，但遇到这些事例，个人的智慧是否一定能作出判断，也是未能肯定的。法律训练执法者根据法意解释运用一切条例，对于法律所没有周详的地方，让他们遵从法律原来的精神，公正地加以处理和裁决。法律也允许人们根据积累的经验，修订或者补充各种规章，以求日臻完备”。在这里亚里士多德强调，在一个国家中法律不可能规定的详尽无遗、十分完备，凡是有法律可以遵循时，按照法律办事。凡是无法可循时，按照统治阶级的法律精神办事，并且加以不断地补充和修订。他同意柏拉图在《法律篇》中的意见，说：“制定法律时，立法家应注意到国境的大小和境内的居民两个要素，但一个城邦的政治生活既不能同四邻相隔离，立法家也不能遗忘邻邦关系这个问题”。另外，亚里士多德在立法中又增加了一条，规定财产限额和各个家庭子女人数，不注意这一点，将导致革命。立法时还应注意另一条原则，即法律必须变革，但变革要慎重。原始社会留下的许多习俗必须废改，而且随后所制定的成文法律也不应该一成不变。最后，亚里士多德还要求，在立法中还特别重视教育，这一点他沿袭了柏拉图的要点。

 

（4）法律定义。关于法律的定义问题，亚里士多德在自己的著作中，虽然没有提出完整和确切的定义，但他在解释法律各种含义时，至少有以下几方面论点是同法律息息相关的：第一，法律具有正义性。他说，要使事物合乎正义，必须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。关于正义，在公元前5世纪至4世纪时希腊的智者对奴隶制法律的产生和作用进行过一次辩论。他们以自然哲学理论为思想武器，认为人们遵守国家制定的法律是没有必要的，因为这种法律不代表公正，也不体现自然的精神。这里第一次提出法律就是正义的问题；第二，法律具有普遍性。这是从执行法律和公民守法的角度来讲的。他认为，一个城邦制定的法律，要充分发挥其作用，全靠民众的服从，也就是遵守法律；第三，法律具有平等性。亚里士多德说，平民政体的第一个品种是最严格地遵守平等原则的品种。在一个遵守平等原则的城邦中，法律规定所谓平等，就是穷人不占富人的便宜，两者处于同样的地位，谁都不做对方的主宰；第四，法律具有稳定性与灵活性。制定法律与修改法律，要从城邦实际政治生活出发，法律一成不变是行不通的。他认为，如果一定以守旧安常为贵，这就未免荒唐了；第五，法律具有权威性。他认为，在一个城邦中，法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政者和公民团体只应在法律所不能及个别事例上有所抉择，两者都不应该侵犯法律。[1]

第四节　伊壁鸠鲁和斯多葛学派的法律思想

 

雅典的奴隶制，在马其顿民族入侵前夕，已经陷入了严重的政治、经济危机。从公元前336年亚历山大即位到公元前146年罗马政府希腊时为止，长达200多年的时间，时称“希腊化时代”。在这个时期，希腊出现过伊壁鸠鲁学派和斯多葛学派，他们的国家观点和法律思想对后来剥削阶级的政治法律思想发展，影响也很深远。

 

1、伊壁鸠鲁学派。

 

伊壁鸠鲁（公元前341年-前210年）是萨摩斯人，曾经研究过希腊哲学家德谟克利特的哲学思想，并在小亚细亚一些城市教授过哲学。他在青年时来到希腊雅典，公元前307年-306年在雅典创办了一个学园。这个学园和斯多葛学派创建的学园成为希腊古代第三个著名的学园。比亚里士多德创建的学园晚30年，他宣传唯物主义和无神论的思想，长达数世纪之久。他们认为世人没有绝对的正义，只有在任何地区，在人们的相互交往中，为了预防伤害造成的损失和痛苦而相互约定的。这种约定就是公正，就是法律的来源。伊壁鸠鲁的政治哲学是以唯物主义原则为基础的，并用他来说明人类社会制度的起源和发展的。这种关于社会进化以及关于纯粹以自我主义和契约为基础的政治法律思想，对后来霍布斯的政治学说影响甚大。马克思曾评价说：“他是古代真正激进的启蒙者，他公开攻击古代的宗教，如果说罗马人有过无神论，那么这种无神论就是由伊壁鸠鲁奠定的”。就社会政治思想来看，他虽然没有或没有留传下来系统的著作，但他也有三个方面的看法值得注意：第一，是他的伦理观；第二，是他的无神论；第三，是他对政治和国家起源的“契约说”。马克思对他的评价是很高的，说社会契约的观点，亦即认为国家起源于人们相互间的契约的观点，是首次出现在伊壁鸠鲁的论述中。这种论述虽然带有朴素和简单的性质，但却是是17、18世纪资产阶级自然法学家所宣扬的社会起源的最早渊源。伊壁鸠鲁用社会契约的观点来说明法律，认为公正是社会的，是彼此约定的产物。他认为没有独立存在的公正，公正都是由于人们相互约定而产生的。在任何地点、任何时间只要有一个防范彼此伤害的约定，公正就成立了。对于那些不能相互约定彼此不伤害的动物而言，就无所谓公正或不公正。因此，他重视约定，重视由约定而产生的公正的法律。他不只以约定的概念作为衡量法律的标准，还同时考虑到其他因素。例如，他既考虑到一种法律是否有利于人们的相互关系，也考虑到法律的执行与情况变迁的关系问题。此外，对于法律宣布的公正、真正的公正、普遍认为的公正以及情况发生变化以后对公正的评价等等问题，都作了分析。

 

2、斯多葛学派。

 

斯多葛学派创始人芝诺（公元前336-公元前270年）是塞浦路斯人，他在雅典创立了第四个学园，芝诺是把斯多葛学说传入罗马帝国的人。古代西方学者们认为马其顿国王亚历山大所建立的国家，事实上是实现了芝诺的有关政治主张，而斯多葛学派则在罗马时代产生过很大的影响。这种影响可以说，是希腊哲学对于正在形成中的罗马哲学和法学的影响。斯多葛学派关于自然法的主张，在政治法律思想上对当时和后来的影响都是巨大的。他们宣传自然法是至高无上和普遍存在的法则，它的效力远远超过人类领袖制定的法律。因此，人类所制定的法律应该符合那些代表理性的、统治着全世界的、永恒不变的自然法。由于它代表理性，遍及万物，它的命令就体现着公正、客观。这些思想在罗马政治法律思想家西塞罗的著作中，得到充分的阐释和进一步的发挥，后来则有更多的政治思想家和法律思想家，继承或利用自然法理论建立了自己的政治理论和法学理论。

 

　　第二章　古罗马的法律思想

罗马奴隶制国家，于公元前753年建立。罗马奴隶制的阶级构成，除奴隶主和努力两大阶层以外还有平民。国家的政治生活和法律的制定及实施，皆取决于贵族和平民，奴隶是没有任何权利的。从罗马国家的发展过程来看，曾经历过君主（公元前753-前500年）、共和（公元前500或501-前31年）与帝政（公元前31年-公元476年）三大不同的历史时期，每个历史时期又有各自的特点。君主时期除君主外，有元老院、众议院和百人级会议，平民亦可参与，但政权掌握在贵族集团手中。共和时期，贵族与平民互争政权，长达200年之久。所谓共和，最初由执政官代替君主行使治权，而执政官仍由众议院推选，还有主教一人。后来，由于平民势力的发展，元老院被迫作出某些让步，同意设立由平民选举的护民官2人，即监察官和民政官，但政权仍归元老院主持。帝政时期情况发生了很大变化，从公元前2世纪罗马对外侵略和扩张以后，逐渐脱离了共和政体的原则。帝政本身就是罗马帝国领土扩张和国家权力集中的标志，但共和原则往往继续沿用。譬如，关于由法律的罗马皇帝的职权，从形式上看把帝国各种权力集中于一身，但这种权力又称之为所谓由人民赋予的。在不同时期，罗马法律思想有不同的特点。

 

在罗马法律思想发展中，有一个重要的渊源，也就是说，它深受古代希腊法律思想的影响。除了受柏拉图和亚里士多德的政治法律观点影响以外，还直接渊源于斯多葛学派的自然法理论和理性的学说。罗马由狭小的城邦扩张为一个大的帝国，在政治上发生了深刻的变化。这种变化对于国家政体、法律制度、思想和宗教的影响，都是无法估量的。就思想领域说以个人的观点转向为一种类似集体的观点，或称之为一种共通的观点，这在希腊是很少见的。当然罗马的这种变化，在希腊斯多葛学派的思想中可以找到根据。具体言之：第一，斯多葛学派认为个人是自足的主张，成为罗马发生的个人观念的理论根据；第二，斯多葛学派关于世界国家（world-state）的理论也是根据之一。这种理论认为，人是有理性的，上帝也有理性，上帝与人一样，也就是这个世界国家中的一个公民。世界国家以正当的理性为其根本法则。这种正当的理性昭示人们：什么事情应该去做，哪些事情不应该去做。换句话说，正当的理性就是自然法，它是人类的普遍法则，是永恒不变的，上帝、一个国家的统治者和被统治者都受这种普遍法则的约束。在斯多葛学派的学说中，有一个著名的论点，认为人们应该是一律平等的。反对把人分为希腊人与野蛮人、贵族与平民、主人与努力、富人与穷人等不同的等级。认为没有天生的奴隶，奴隶是由于社会制度造成的。这个学派还承认，一个国家公民的资格，是以理性为前提，而理性又是人人所共有的。又说，任何一个国家的公民，都具有两种法律：一是自己城市国家的法律；另一则是这个世界国家的法律。前一种法律是属于习惯法，后一种则是属于理性的法律。这两种法律相比较的话，以理性的法律权威性最大，它是各个城市国家习惯法必须遵守的规范。各个城市国家的习惯虽然不同，但人类理性只有一个。因此，斯多葛学派的政治法律学说，不仅对后来的罗马法律思想的发展有着极深的影响，而且为后来的罗马侵略和扩张政策提供了一个有力的理论根据。

 

第一节　西塞罗的法律思想

 

西塞罗（公元前106-前43年）生于意大利的阿平兰，16岁到罗马求学，研读法律和哲学。公元前76年之后，历任罗马重要官职，63年被选举为执政官。第一次“三头同盟”上台后，他又遭政敌逮捕。在流放途中，即在公元前43年12月7日，被第二次“三头同盟”的独裁者之一安东尼所杀害。在罗马，西塞罗是把斯多葛学派的自然法思想同罗马法结合在一起的主要代表人物。在哲学上，他追随于柏拉图之后，在政治法律方面；他有接近于亚里士多德和斯多葛学派，特别是希腊的自然法，构成了西塞罗法律思想的理论基础。他的主要著作有《论共和国》、《官吏篇》和《法律篇》等。他的著作中的政治法律思想，在西欧中世纪经常被人们所援用。到了12世纪之后，西塞罗的《论共和国》一书失传了，直到19世纪又重新被人们发现，但重要的思想论点早已收入奥古斯丁和他人的著作之中。

 

1、理性、法和正义的关系。西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性、法与正义的关系。他认为，人是具有预见的、富有记忆力、充分的理性和深谋远虑的动物，上帝赋予人一种高贵的地位。他说：“理性，只有当它充分发展和尽美尽善的时候，才能真正成为智慧。由于无其它之物比理性更美好，并且由于它存在于人和上帝两者之中。所以，人和上帝的第一份共同财富就是理性。因为正当的理性就是法，所以我们必然认为人和上帝共同具有法。共享法的人，也必共享正义。因此，就应把共享法和正义的人们看作是同一国家的成员”。西塞罗接着批判了希腊30暴君执政时期所颁布的法律，认为这些法律是不正确的。他还对罗马独裁者不受惩罚，却任意审判公民的法律加以抨击。他说：“依照我的观点，不应当再把这种法律当作是正当的。因为正义只有一个，它约束整个人类社会，并且是建立一个应用于支配和禁止的正当的理性的法的基础之上。所以，无论人们是否了解那个法，无论如何地曾用书面形式记载与否，它都是正义的”。

 

2、法的定义。西塞罗认为，自然法既不能废除，也不能取消。自然是衡量一切的标准。在上述思想的指导下，他对法提出自己的看法和定义：“最渊博的学者确定从法的定义出发，看来他们是正确的。若根据他们的定义，法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类的智慧中稳固地确定和充分发展了的时候，就是法。所以，他们认定法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。他们认为法的这种性质，在希腊是从每一个人自身假定的概念中取得法的名称的，而在我们的语言中，我认为法是从选择的概念而得名的。因为，他们把公平这一概念归因于法这个词，所以我们给语法一个选择的名称。其实，严格地说，假定的概念都属于法”。接着又说：“十分清楚，当把原来的民族惯例用文字写出来并予以实施，人们就称之为‘法’。从这个观点出发，就会欣然理解为各国制定了坏的和不正义的成文法的人，是违背诺言和契约，他们所实施的东西也根本不是‘法’。十分清楚，法，这一术语的绝对定义，实质上包含着选择了正当的和真实的概念和原则的。法是正义和非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始和最古老的事物之间达成的一种契约；它们与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保护的那些人类法”。西塞罗在著作中，特别是在罗马的政治实践中，把希腊斯多葛学派的自然法原理引申到罗马法律中，认为自然法是普遍存在的，是一种至高无上的法则，它的作用远远超过人类领袖制定的法律。从这个原则出发，他宣称人类所制定的法律应符合代表理性、统治者全世界的、永恒不变的自然法。西塞罗认为，法不是人类思想的产物，而是依靠它在禁止和支配方面的智慧，管辖整个宇宙某种永恒的东西。因此，人类法律具有永恒的性质，并且具有指导正当行为好禁止错误行为的一种权力；这种权力不仅先于民族和国家的存在，而且是与管辖和统治宇宙的上帝同时存在的。他还说过，凡是正当的和真实的法律都是永恒的，而且不与成文法相始终。

 

3、法律同执政官和政体的关系。西塞罗在著作中十分重视法律同罗马执政官、法律同罗马共和政体的关系，这一点反映了共和时期的特点。按照西塞罗的解释，说国家是一个道德的集体，是共同拥有这个国家及其法律的人的集团。因此，他把国家称之为“人民的事业”。这种用语，实际上同较为古老英语“共和国”（Common wealth）一词的用法较为类似。西塞罗说：“因此，共和国是人民的事情：人民并不是以任何方式相互联系的任何人的集团，而是集合到一处的相当数量的这样一些人，他们因有关法律和权利的一个共同协定以及参与互利行动的愿望而结合在一起”。从这里可以看出：第一，西塞罗把国家和法律视为人民的共同财富，所以国家的权威来自人民的集体力量。一个民族又是一个自治的组织，而这个组织又必须能够捍卫自己和继续生存的力量，即人民的幸福是至高无上的法律；第二，西塞罗在阐明法律与执政官的关系时认为，正确而合法地行使行政权力，才是真正的人民的共同权力。行使这种权力的执政官，依靠法律来办事，所以执政官是法律的产物；第三，国家制定的法律和国家要永远服从上帝的法律，或道德的或自然法，这种法律超越人的选择和人订立的制度，它是更高一级的正义统治。国家行使暴力，只有在它来实现公平和正义的原则时才是正当的。这一原则在整个中世纪被人们信守不渝，并成为西方政治学说的一份遗产。

 

4、权力均衡原则。西塞罗在自己的著作中，还提出一个国家权力均衡原则的重要论点，以便防止君主专制和贵族集团篡夺国家权力。这种均衡原则，对于后来资产阶级的分权理论的形成和对美国宪法所规定的制衡原则的实行，影响是很大的。西塞罗的国家权力制衡观点深受亚里士多德关于混合宪法制度（mixed constitution）和政体构成三要素思想的影响。亚里士多德认为，每个国家都有两种要求掌握国家政权的势力，这两种势力相互冲突，导致政治上的不安定。所以他提出一种混合宪法制度，把奴隶主的民主制和寡头制合二为一。他认为，政体构成的三要素，是每一个优良的立法家在创制法律时所必须考虑的。所谓三要素，即国家的议事机能、行政职能和审判职能，具有不同机能的国家机关，各司其事、互相制约。除此之外，在西塞罗的政治法律思想中，还有两个重要的论点：第一，他相信混合政体形式的优越性；第二，是国家政体的历史循环论。他在罗马执政时期，以为罗马帝国的共和政体是当时政治实践中最稳定和最完善的一种形式。

 

5、罪行相应原则。在古代奴隶制社会中，奴隶制法律是第一个剥削阶级类型的法律，刑罚手段极其残酷，是非人的法律。针对这一现实，西塞罗提出罪行相应和公开审判的原则，这在当时无疑是一进步。他说：“不应该提出个人例外的法律。只有在全体民众大会之前，并且经由监察官已经登记载入公民册的查证核实的情况下才可以对公民处死和剥夺其公民权。不论在候选期间或任期内还是任期以后，不准任何人赠送和接受礼物，对于违犯任何法律的惩罚应与犯法行为相符合”。他还认为，在罗马执政官无论是宣布死刑或者罚金的判决之后，都必须把这些罚金或者使用其它刑罚手段的最后判决，在人民面前进行公审。这种罪行相应原则和公开审判原则，是在有公民权的人中实行的，奴隶是没有份的，它的应用范围是很狭窄的。尽管如此，在当时提出这种观点，是颇有见地的。

 

第二节　罗马五大法学家与罗马法

 

罗马人的贡献是为世界提供了一部完整的罗马法。这部法典在西方法律思想中，作过卓越的贡献。在资本主义社会中，长达2281条的法国民法典，不论从形式上看，还是从内容上分析，在一定程度上都是罗马法的翻版。马克思和恩格斯对罗马法曾经给与高度的评价和赞赏，说罗马法典是“简单商品生产即资本主义前的商品生产完善的法”，又说：“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改。……不管怎样，实施这种绝对不承认封建关系和充分预料到现代私有制法律，是一个重大的进步”。美国学者莫里斯在《法律发达史》一书中，从普通法与大陆法的关系的角度上，曾经这样描述过，说罗马人“用武力征服全世界，并没有用象他们那种伟大法学之不朽力量那样来的大”。罗马法的发展大致经历了五个时期，下分述之。

 

1、从习惯法的成文法时期。从罗马的习惯法到成文法（公元前6世纪-3世纪左右）。十二铜表法的颁布（公元前449年），开始打破了奴隶主贵族集团对法律的垄断，这是罗马法形成和发展的一个转折点。

 

2、从市民法到万民法时期。从市民法到万民法（公元前3世纪-27年）。这一时期的特点是，市民法占统治地位，但万民法出现了，它标志着一个新的起点。最初罗马法采用属人主义而非属地主义，这样外来居民在罗马帝国统治下享受不到罗马法律的保护，从而引起外来居民的反抗和斗争，这是万民法兴起的重要原因。

 

3、罗马法学家的活动时期。罗马法学家的活动（公元前27-公元3世纪）。这里指的法学家主要是罗马五大法学家：盖尤斯（Gauis，117-180），主要著作有《法学阶梯》；保罗（Paulus，121-180）；乌尔比安（Ulpianus，170-228），曾任罗马皇帝的司法大臣，著有罗马法令注释，共81册。还有对罗马早期萨比尼学派著作的注释，共51册；帕比尼安（Papinionus，212年以前），曾任司法大臣；莫徳斯蒂努斯（Modestinus，250年前后）。按罗马皇帝的规定，五大法学家的任务是：除了帮助罗马帝国立法外，他们还负责解释法律、答复法律上的疑难问题、编撰法律文书、指导诉讼活动等。到了奥古斯都时期，还赋予某些法学家“公开解释法律的特权”，当意见一致时，就具有法律上的效力，如发生分歧，法官亦可参酌判案。罗马帝国皇帝非常重视罗马法学家的活动，曾经颁布引证法，并明文规定，遇有疑难问题，成文法无明确规定，要按照五大法学家著作来解释。观点如不一致时，以多数观点为准；相同者则遵照帕比尼安的学说。

 

4、法典编纂时期。法典编纂工作（公元3世纪-6世纪），这一时期是罗马法发展最重要的时期。东罗马帝国皇帝查士丁尼（527-565），从公元529-534六年间先后编纂了几部重要法典：《查士丁尼民法大全》，由《法学阶梯》、《法学汇编》、《法典》和《新律》等构成。《法学阶梯》以盖尤斯的同名著作为蓝本，依照新律精神，参酌其他法学家著作改编而成，于公元533年问世。全书共分四章，层次分明、结构严谨，时候来人们研究罗马法的主要著作之一。《法学阶梯》是钦定罗马私法的教科书，具有法律效力。《法学汇编》按照查士丁尼的指示，组成17人专门委员会，搜集历代著名法学家的书籍，撷其精华，经过三年多的努力，成书50卷，于公元533年公布。其中半数是乌尔比安和保罗的著作。《法典》是罗马皇帝敕令的汇集，共12卷，于公元529年公布，《修正法典》公布于公元533年。《新律》的主要内容是由查士丁尼在公元535年-565年所发布的敕令，实际上是《法典》的补编，在查士丁尼死后由法学家汇编而成的。《民法大全》是罗马法历史发展的系统总结。

 

5、罗马法体系形成时期。按照西方传统的观点，罗马法的体系，分为公法和私法两大部份，这是罗马法学家乌尔比安首创。按照乌尔比安的解释“公法是与国家组织有关的法律，而私法是有关个人利益的法律”。罗马法在其发展过程中，形成了市民法、万民法和自然法三个部分，后来罗马法学家把最高裁判法也作为法律体系的组成部分。罗马法的发展与希腊自然哲学是分不开的，从哲学的观点看：第一，法律以公正和正义为概念，公正和正义是人人有份的；第二，公正和正义来源于自然法，而非基于功利原则；第三，国家立法机关随时可以变化，但立法的最后根据则以人民为依归。

　　第二篇　中世纪的法律思想

在西欧中世纪的法律思想，是同当时神学紧密联系在一起的，中世纪的世界观本质上是神学的世界观。西欧的封建社会，从公元476年西罗帝国衰亡起到17世纪中叶为止，共延续了1200年之久。历史上，通常把这个发展阶段分为初期（即从5到11世纪，亦即形成和确立时期）、中期（即从11-15世纪，亦称广泛发展的时期）和后期（即从16到17世纪初，亦称瓦解和没落时期）三大不同时期。在整个中世纪，由于基督教思想的统治和罗马文化的影响，加上日耳曼民族的入侵，在欧洲封建制度内部形成了严重的阶级对立和宗教纷争。在封建社会内部，除地主阶级和农民阶级这对社会基本矛盾外，还存在教徒与非教徒之间、拉丁语系和条顿语系之间、君主与教皇之间、贵族僧侣与平民之间以及天上与人间、灵魂与肉体、国内法与世界法之间的矛盾。当时占统治地位的政治法律思想，是以基督教神学为基础的“神权政治论”或“君权神授论”。中世纪的神学家们继承了古代希腊、罗马的自然法思想，不过他被披上一件神学的外衣。在“一切权力都源于上帝”的思想支配下，自然法则成为上帝法律的代名词。教会法的制定者们，如格拉底等人，就曾试图把自然法同上帝的法律协调一致。他们把自然法等同于圣经中的旧约和新约中所揭示的戒律，特别是基督教的《黄金律》的说法：“每当你期望别人对你这样时，你也要这样来对待别人”。

 

基督教神学的最早表现形式是教父学，它从公元初期一直持续到6至7世纪，它以一批教父为基督教教义奠定基础而制定的理论，实际上是利用古代哲学中的糟粕来改造原始的基督教，使之适合于奴隶制和封建制的需要。教父学的主要代表人物有圣安布罗斯（339-397）、圣奥古斯丁（354-430）和圣格雷戈里（540-604）等三位主教，其中以圣奥古斯丁最为著名。他们的思想观点代表了基督教神学思想形成时期的主流，并成为基督教信仰的基础。教父们在涉及自然法、人类的平等和国家实行正义的必要性时，基本上同西塞罗与塞涅卡的思想论点是一致的。从公元初期一直到绵延6到7世纪，这一时期的西欧教父们占统治地位。作为教父学的主要代表人物之一的奥古斯丁，同他的前辈安布罗斯和他以后的格雷戈里成为三大主教，又是从公元4世纪下半叶到6世纪下半叶三位重要的教会思想家。在奥古斯丁的思想中，具有浓厚宗教特色的是建立一个基督教共和国，并说基督教共和国是人类思想发展的顶峰。这种思想论点，对整个中世纪都有深远的影响，无论是信奉新教的或者是罗马天主教的教皇，都无例外地受到上述思想的影响。在西欧中世纪的中期，政治法律思想的核心是上帝主宰一切，世俗的生活必须服从于精神的生活，政治必须隶属于宗教，人法必须依附于神法，君权必须受命于教权。以托马斯·阿奎那为代表的经院哲学，成为罗马教廷的官方哲学，是“最高的思想权威”。讲授他的神权政治论的学说，便形成了一种惯例。阿奎那除了把哲学、政治学、法学和其它学科囊括在自己的神学体系中之外，他还紧密地追随着亚里士多德，以致使这位古希腊的思想家，在天主教信徒中几乎享有教父般地权威，谁要是在纯哲学问题上批评他，都会被教会认为是不虔诚的而受到谴责。

 

　


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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：思想的碎片 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/1387/ 我要啦免费统计]]> 思想的碎片 Tue, 02 Mar 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/73749/ 罗斯科•庞德的法学著述和学术思想  

罗斯科·庞德的法学著述和学术思想
 
By 孙海波
 
庞德（1870-1964）出生于美国内布拉斯加州林肯城，曾在内布拉斯加州立大学攻读植物学，并在1987年获得植物学的哲学博士学位。1989-1990年在哈佛大学攻读法律。1890-1903年一面在州立大学任教，一面当开业律师。1904-1907年任州法律委员。此后，先后任教于芝加哥的西北大学、哈佛大学，并在1916-1936年任哈佛大学法学院院长。庞德一生著述颇丰且论述题域极其广泛，至1960年，曾出版过24部著作，发表287篇论文和报告。庞德在法哲学方面的主要论著有《普通法的精神》（1921年）和《法哲学导论》（1922年）等。庞德创建社会法理学的智性努力，大体上可以通过他所撰写的下述著作得到反映。庞德在其于1911-1912年所撰写的“社会学法理学的范围和目的”一文中概括了他本人以及当时社会学法学论者所阐发的社会学法理学纲领。并且依据这一纲领而在其于1923年发表的《法律史解释》一书中对19世纪历史法学派中的各种法律史解释进行了详尽的批判，又在其于1942年发表的《通过法律的社会控制》一书中进一步阐释了建立在利益论基础上的社会工程说或社会控制说。最后，庞德于1959年所发表的《法理学》五卷本巨著对上述观点做了系统的阐释。
 
以下，便通过笔者对庞德几部代表性著作的阅读先后对《法理学》（第一卷）、《通过法律的社会控制》、《法律史解释》等作出一般地描述和揭示。粗陋和错误在所难免，还望学友批评指正。
 
一、《法理学》（第一卷）
 
第一卷共涵盖8章内容，全卷分为两个部分。第一部分为“法理学”，包括何谓法理学、法理学历史、法学家诸学派、社会哲学法学派、现实主义法学派、社会学法理学；第二部分为“法律的目的”，包括法律的目的在法律律令和法律准则中的发展、法律的目的在法学思想中的发展。
 
（一）法理学
 
1、作为学科的法理学抑或作为科学的法理学。
 
法理学（jurisprudence）就其最广泛的意义来说乃是指法律科学（the science of law），这是其原初的含义和词源学上的含义，亦是与其最上乘用法相符合的。然而，庞德提出了这样一个令人棘手的问题：即我们是否有理由将法律称为一门“科学”。对这个问题的回答将主要取决于我们在何种意义上使用“科学”一词。庞德指出了他所使用的科学乃是一种有关某种重要之物事的基本得到控制和有序的知识体系。当下，人们愈来愈倾向于在狭义上使用“科学”一词，这是由于19世纪最后25年实证主义哲学家的影响所致。他们认为，现实状况乃是由那些与数理天文学和物理学的法则相似的法则所支配的。因此，法律只能是对现象的描述；而规范，亦即对应然的描述，在科学中则不具有任何地位。但是，值得我们注意的是思潮和语式是如何发生变化的。在17世纪和18世纪，人们所考虑的和论说的并不是科学而是哲学。与此相同，我们当今所谓的自然科学在18世纪乃至更晚时候则被称之为自然哲学。此外，伦理学直至最近以前还一直被称之为道德哲学，而现在我们则称之为道德科学；心理学在此之前被称之为心智哲学，而现在我们更倾向于将其称之为心智哲学。在19世纪，亦即当进化和历史方法成为思想和风尚之时，人们论说的是自然历史学，而现在我们则称其为生物科学。因此，我们是相继把这些知识部门视作是哲学、历史学和科学的。与此相同，人们也是前后相继地把不同的组织起来的有关社会现象的知识体称之为哲学（17世纪和18世纪）、历史学（19世纪）、科学（20世纪-即社会科学）。[1]
 
在过去，法理学被视为是一种法律哲学。奥斯丁就说“一般法理学或实在法哲学”。但是，我们完全可以将哲理法理学和法律哲学区别开来，就如同我们可以对历史法理学和法律历史学作出区别一般。哲理法理学是法律哲学的一种形式或一个方面，它由哲学方法组成而且主要指向法律的理想要素和对法律制度、法律准则以及法律律令进行哲学批判；法律哲学是实践哲学的一个方面，它是一种适用于法律秩序及其问题的实践哲学，是一种适用于我们欲图维持这种法律秩序赖以为凭的权威性法律材料的实践哲学。[2] 在这里，我们必须注意自然科学与规范科学（亦即社会科学）的区别，前者所关注的是实然问题，后者所关注的是应然问题。由此，庞德断定，法理学作为一种对社会现象进行应然描述的学科同时也对某些实然问题进行现实的研究，因此可以将其界定为一门“科学”（即社会科学）。
 
2、法理学的历史发展
 
法理学作为一门独立学科的出现是在边沁特别是奥斯丁创建分析法学以后的事情，但是同许多其他学科一样，法学也植根于早期希腊文明。有关早期希腊不存在独立的法律学科和法律制度的论述，凯利作出了如下论说：我们不能在希腊的法律文本中找到有关希腊法律历史的材料；在诸多知识领域极尽丰饶的希腊人，从未创造出实践性的法律科学，——这一贡献是罗马法学家最初给出的。事实上，堪称为希腊法学著述之物是不存在的，也没有迹象表明有人写过，甚至在希腊也没有迹象表明那里开展过法学教育。规制希腊人生活的法律存在于别处；最好的资料莫过于刻在石头和青铜器上的法典或制定法的残骸断片，考古学家已经在希腊发现了一些。其中大多数是不能确认的碎片，只有公元前450年左右的克里特的哥尔琴法典，既宏大又得以保存完好。然而，若说我们能够对希腊最初的法律生活有所认识的话，荷马和赫西奥德的诗篇是我们惟一的依凭。与实际法律相区别的法律思想方面的情形也差不多是这个样子。希腊不存在有着明确导向的哲学分支；对诸如城邦的起源和地位、法律义务的渊源和法律与更高或更为基本的标准的关系这一类的问题，希腊没有专门探讨它们的著作和理论。的确，许多文献记录了希腊队这些问题的观念，希腊的观念是后世以更为明确和有序的方式所进行的研究的最初萌芽；但是，这些观念藏身于卷帙浩繁的文学作品之中，许多文学作品对法理学的历史作出了无意识的贡献；而希腊词语中根本没有与法理学相对应的词语。[3]
 
在庞德看来法律科学的起源之一，便是对有关正义和社会秩序的古希腊哲学理论。在古希腊思想中，法律人意义上的法律（law in the lawyer's sense）还没有与其它的社会控制力量明确区别开来。我们将之翻译为“法律”（law）的古希腊词语vóµoc，在当时可以被用来意指伦理习惯、商业习惯、宗教仪式、一般意义上的法律、一项法律规则，以及整个社会控制。古希腊哲学家们又试图在服从习惯和传统以外和在政治最高权力者即时性的意志之外为社会控制探寻到某种可靠的基础。他们宣称，法律的目的就是按有序的方式维护一种理想化的社会现状。法律秩序就是对人们进行规制，以使每个人都位于按政治方式组织起来的一个理想的希腊城邦社会中被指定的位置之中。正当和法律（right and law）的基础乃在于那种寓于事物本性之中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而在，而且还具有普遍的效力。尽管，有关社会控制之基础的哲学思辨始于古希腊哲学，但是一门一般性的法律科学却始于罗马法律人与古希腊哲学家在罗马共和国晚期之间的勾连。至此，罗马时期法律科学的起源和发展经历了两个阶段。具体而言，用分析或法律人意义上的法律这个术语来讲，迈向一般性法律科学的第一步乃是与一种有关万民法的哲学理论联系在一起的，而且也是以这种理论为形式的。法律思想的发展以及人们对古希腊哲学更为详尽的认识，促使人们在科学发展法律的发展过程中迈出了以自然法为形式的第二步。随着教育的发展和法学家活动的日益频繁化和专业化，法律逐渐变得世俗化了。[4]
 
漫长的中世纪时期，神学处于万流归宗的地位，法学和其他学科一样难以逃脱作为附庸物的厄运。毋庸置疑，法学仍然存在并且某种程度地艰难向前发展着，这点在中世纪最大神学家托马斯·阿奎那的思想中可窥见一斑。考察法律发展的路线，那些迄今仍被视为法学家学派在当时都源出于法律史学这个领域。在这个意义上讲，庞德认为现代法律科学的历史始于衣纳理乌在波伦亚大学讲授罗马法这个事件。最初，罗马法的教学和研究所采取的乃是这样一种形式，即对查士丁尼法典的文本进行解释的形式。随后，12-13世纪的注释法学家对查士丁尼法典所进行的注解和阐释不过是对早期罗马法学家活动的重复而已。13世纪下半叶至15世纪下半叶的评注法学家（又称之为后注释法学家或经院法学家）发展处了一种高度复杂的和以形式逻辑和经院哲学为基础的方法。至此，注释法学的生命道路已经接近了尽头，但其影响仍是持久深远的。
 
在16世纪的基督教改革运动中，教会的法律权威被摧毁了，而且法律理论的权威性神学基础也被摧毁了。到17世纪上半叶，有关帝国连续性的学理原则，以及由此产生的罗马法的约束力也都不再有效和灵验了。由此产生了两个结果：第一，法理学从神学中获得了解放；第二，法律从查士丁尼法典的文本中获得了解放。庞德从以下四个角度对13世纪以来法律的发展进行了概括和评价：第一，13世纪用神学哲学支撑法律以维续权威；第二，16世纪和17世纪将法律哲学和神学区分开来，而且还将法律与权威区分开来；第三，19世纪将法律哲学与政治哲学区分开来，并且明确地把法理学作为一门独立的学科加以建构；第四，20世纪力图通过某种社会哲学的形式将法理学与其他社会科学部门统合起来。[5] 以上四个阶段精炼地揭示了近代法理学发展的曲折历程，从最初依附于神学而逐渐发展成为一门独立的学科，并且越来越与其他各个社会部门科学密切不可分。
 
法学发展到19世纪，随着资产阶级革命家的政治保守和相应古典自然法学派的衰落，历史法学派（the Historical School）、哲理法学派（the Metaphysical School）和分析实证主义法学派（the Analytical School）应运而生，并呈现出三足鼎立的趋势。历史法学派的主要观点认为，法律乃是一个民族整个历史的必然结果，而不是思辨能够从一个法学家的头脑中刻意规划出来的某种东西，也不是立法能够根据一种专断的命令而得以形成的某种东西；哲理法学派并不试图根据抽象的人性构设出一部完善的法典，而是努力构设一种理想型的原则体，这些原则体经由对某项单一的根本性的正当原则或某项根本性的正义准则所做的推论而为法律系统化、法律批判、尤其是为法律制定工作提供了基础；分析实证主义法学派则是努力从实然的角度去认识发达的法律体系，努力去分析那些实际存在的法律制度、法律律令和法学概念，并且努力按这种方式为一种普遍的法律科学探寻材料。最后，在19世纪末期，欧洲大陆又出现了反对当时占支配地位的历史法学派的运动，并由此产生了两大法学流派，即社会哲学法学派（the Social-Philosophical School）和社会学法学派（the Sociological School）。至此，我们已然论述了四种法学派别类型：
 
（1）分析法学派。在分析法学派中，我们可以界分出四种形式：①奥斯丁形式。坚持这种形式的学者只采取分析方法。霍兰德（Holland）所撰写的《法理学要素》（Elements of jurisprudence）乃是这一法理学形式中重要代表著作；②晚期的英国分析法学家，或者一如布朗所称谓的那样，新奥斯丁形式（neo-Austinians）。他们所采取的方法既是分析的又是历史的，他们试图把历史方法和分析方法协调或结合起来；③更为晚近一些时候，在英国分析法学家当中逐渐形成的一种趋向于哲学的形式；④20世纪20年代在欧洲大陆出现的一种新康德主义分析形式（a neo-Kantian analytical type），亦即凯尔森的纯粹法律理论（Kelsen's pure theory of law）。这种形式把一种新的法律批判哲学与分析法理学结合在一起。
（2）历史法学派。在历史法学派当中，我们可以界分出下述两种形式：①德国历史法学派。该学派采用的乃是形而上学的和历史的方法；②英国历史法学派。该学派采用的乃是比较的和历史方法。
（3）哲理法学派。我们可以界分出哲理法学派的六种形式：①18世纪的自然法学派。这个学派在美国的19世纪中期都得到了延续，因为18世纪的自然法乃是美国公法中的经典部分；②形而上学法学派。该学派为我们提供了一种以形而上学的自由概念为基础的批判，因而它在19世纪前75年中在哲理法理学中一直占据着支配地位；③功利主义者，他们为我们提供了一种以幸福和功利为基础的批判，乃是为英国分析法学家以及此后的欧洲分析法学家所普遍遵奉的学派；④实证主义者。他们为我们提供了一种建立在那些经由观察而发现的以及经由进一步观察而得到实证的社会发展法则基础上的批判；⑤社会哲学法学派为我们提供了一种立基于社会哲学的批判；⑥在欧洲大陆，尤其是在美国，一些新现实主义者最初是以经济决定论为基础的，但是也一直受到新康德主义相对论和现象学的影响。在美国，怀疑论新现实主义者与经济解释勾连的更为紧密，但是在一定程度上却是以心理学决定论为基础的。
（4）现实主义法学派。该学派是：第一，经济决定论的；第二，心理决定论的；第三，怀疑论的；第四，逻辑实证主义的；第五，现象学的。[6]
 
3、19世纪若干法学流派
 
庞德通过对下述五个问题的归纳和分析去检视各个法学流派的观点，此五问题现罗列如下：第一，在我们称之为法律的复杂现象中，相关法学流派主要关注的是什么要素以及何种形式的经由法律的社会控制系统？[7] 第二，相关法学派对法律性质的问题作出了何种回答？相关学派对有关法律是如何产生的问题给出了何种回答？第三，相关法学派是如何让回答什么使法律具有强制力这个问题的？相关法学派认为什么是法律权威性的渊源？相关法学派认为什么赋予了法律秩序以有效性？其四，相关法学派认为何种形式的法律律令是法律类型？第五，相关法学派的哲学观点是什么？下文对分析法学派、历史法学派、哲理法学派以及19世纪其他诸法学流派的分析皆是围绕上述五个命题展开。
 
（1）分析法学派。分析法学派通过比较分析发达法律体系及其准则和成熟的制度来探寻普遍的法律原则、普遍的法律观念和普遍的原则。结合上述五个命题，分析法学派特征如下：第一，分析法学派只考虑发达的法律体系，即罗马法和日耳曼法体系。分析法学家只关注三种法律要素中的第一项要素，他们宣称只关注希尔顿·埃莫斯所谓的“纯粹的法律事实”（the pure fact of law），而断然摒弃对法作价值研究；第二，分析法学家把法律视作是立法者刻意创制的某种东西。更为确切地表达，这一点在奥斯丁及其追随者把法律视为“主权者之命令”的表达中得以清晰地显现出来；第三，对于第三个问题的回答，分析法学家主要着眼于法律律令背后的强力和约束力。因此，他们所强调的乃是那种制裁理论（the theory of sanction），而且他们通常也不承认国际法是真正的法律；第四，分析法学家认为典型的法律乃是主权者颁行的制定法。霍布斯就认为法律乃是根据一个主权者的命令而获致法律形式的并且取得强制性力量的。这种观点多为英国分析法学家所持（这与英国“议会至上”原则不无关系），而几乎不为美国分析法学家所接受（这实与美国普通法传统和立法状况的落后相联系）；第五，分析法学派信奉一种功利主义（ultilitalism）。庞德这样描述道，由于分析法学家是刻意制定法律的信奉者，进而是立法的信奉者，所以他们自然倾向于一种立法哲学。尽管功利主义是一种伦理学理论，但是它实际上却是一种应用伦理学的理论。它是一种立法理论，一如梅因所指出的那样，这种理论为我们在立法方面提供了一种工作规则。再者，这种学说乃是边沁为了建构一种立法理论而加以阐释的理论。[8]
 
（2）历史法学派。与分析法学派论者不同，历史法学派并非信奉人的普遍理性和功利主义原理，他们遵循的乃是一种进化论的逻辑论辩路径。历史法学家主张对法律、法律体系以及特定的法律准则和法律制度的起源和严格进行比较研究，并力图从这种研究中推演出一种普遍的法律理论、普遍的法律观念和普遍的原则。由于历史法学派否认法律是人所具有的有意识的或明确的意志的产物，所以他们怀疑立法的功效。他们认为，立法意图实现的乃是不可能之事，即试图制定不可能被制定的东西。他们认为，学说著述和司法审判乃是法律中活生的力量。他们还认为，通过这些活生的力量，一个民族的生活（最初表现为习惯）乃是根据特定时空之情势型构这些法律律令的方式而逐渐发展起来的。同样庞德从对前述五个命题的回答展开分析，以揭示历史法学派的下述几个特质：第一，历史法学家考虑所有的社会控制，因为他们并没有把他们的法律观念局限于经由政治组织社会而得到实现那一部分社会控制之中。此外，他们研究的是法律的历史，而不是法律的现状。当他们考虑法律现状的时候，他们只不过是把它当作过去发展进程之顶点来看待的；第二，历史法学家认为法律乃是某种并非刻意制定的东西，而且长期来看也是不可能刻意制定的东西。历史法学家通过对当时立法的反对意见一般化并且按照普遍方式阐释这些反对意见而得出了这样一个结论，即一切立法都是无益或无效的；第三，历史法学家主要关注的是法律律令背后的社会压力。在历史法学家看来，人们应当服从法律的习惯、从某人之同胞的不满、从公众的情绪和意见、或从社会正以标准中去发现约束力；第四，历史法学家的法律类型乃是习惯或者那些构成法学传统或判例法体系的习惯性审判方式；第五，在一般意义上讲，历史法学家的哲学立场乃是黑格尔的哲学观。[9]
 
（3）哲理法学派。哲理法学派，并不意图建构一种普遍的法律体系和法律制度，而是试图以哲学方法去探寻法律体系后的普遍正义。因此，在这一点上其与历史法学家关于反对法典编撰的观点极为相似。他们认为法律并非基于人类的有限理性去建构，而是通过理性努力去发现。以下同样是围绕着开篇的五个问题对这一学派的特质进行检视：第一，哲理法学家直接关注的乃是这样一种法律要素，而这种要素则是由人们所接受的或颇为盛行的有关法律之目的（the end of law）以及有关根据这种法律目的的法律律令应当是什么与法律律令当下是什么这二者所构成的。当然，哲理法学家更加倾向于关注前者；第二，由于19世纪的哲理法学家主要关注法律的理想要素，所以他们赞同历史法学家有关法律不是被制定的而是被发现的观点。但是在一般意义上讲，哲理法学家却并不反对权力机构制定法律律令；第三，哲理法学家所关注的是法律律令的伦理基础和道德基础，而非他们的约束力。在他们看来，一项法律律令的约束力在于它是一项有关正义或正当的规则或它表述了一项有关正义或正当的原则；第四，哲理法学家并不必然倾向于任何特定的法律形式；第五，哲理法学家持有极其不同的哲学观点。[10]
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

[1]  参见：[美]庞德著《法理学》（第一卷）邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第10-14页。
[2]  参见：I Berolzheimer，der Rechts–und Wirtschaftsphilosophie（1904-1907）ⅷ.
[3]  参见：[爱尔兰]J•M•凯利著《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社，第5页，2002年。
[4] 参见：[美]庞德著《法理学》（第一卷）邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第26-39页。
[5] 同上，第48页。
[6] 参见：[美]庞德著《法理学》（第一卷）邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第49-68页。
[7] 庞德警惕我们牢记一个发达的法律体系必须涵盖以下三种法律要素：其一，律令要素，亦即多少有所定义的法律律令体；其二，技术要素，亦即传统上有关法律律令应当如何解释和适用以及案件应当如何审判的观念体，以及传统上从权威性法律律令中发现审理特定案件之理据以及适用和发展法律律令的一种技术；其三，理想要素，亦即有关法律目的以及根据这种法律目的何种规则应当成为法律律令的哲学的、政治的和伦理的观念体，而依凭这一观念体，法律律令、传统上的有关适用和审理的观念以及传统技术可以得到持续不断的重构并被赋予新的内容或新的适用领域。
[8] 参见：[美]庞德著《法理学》（第一卷）邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第73-80页。
[9] 同上，第81-87页。
[10] 参见：[美]庞德著《法理学》（第一卷）邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第88-90页。

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追寻正义  

 

时代愈加黑暗，人们寻求自然法的冲动就愈加强烈。

——亨利·梅因

一 苦难

 

每一次看过许志永的文章，总是掩饰不住内心的冲动和愤怒。他不仅仅是一个“破坏主义者”，更重要的他还是一个建设者。道义、良知和勇气让他固执地坚守者那个岌岌可危的梦想，是啊，一生为了一个梦想。

 

我们这一代出生于一个社会大转型的时代，我们见证了如此悬殊的贫富分化，我们习惯了追名逐利和歌颂功德，我们摈弃了领袖崇拜反而转向了明星和大腕们。然而无形之中我们却成了这个时代的罪人，和父辈们相比，我们已经失去了太多。我们再也无法用个体生命经验来阐释苦难，因为在这个物欲横流、人性冷漠的社会中制造苦难的人太多了，真正去体验苦难的人少了。时常愤慨生不逢时，每每用幻想去给自己编织着美好的童话，梦回八十年代。

 

二 生存

 

每个人的家乡都在沦落，偌大的北京城里寄居着如此之多无家可归的人们，老人、孩子、母亲是宪法明文规定的特殊保护人群，却无助地漂流在这个无情的城市里。他们食不果腹、居无定所、有病不能医、有学不得上、老无所养，他们是真正的苦难者。对于这个城市而言，我又何尝不是一个过客，一个漂泊者而已。一样的是，我们都在寻求着内心的正义；不同的是，我们的方式和代价。

 

我给这座生活五年之久城市的标签是无情、冷漠、罪恶之城。以前习惯一个人夜晚走在北京的大街小道上，所行之处都是流浪者、乞讨者、上访者，还有推车叫卖的小商小贩们，这是一个特殊的群体，也是被这个城市所忽视的群体。寒风彻骨、落叶飘雪的冬天，他们穿着单薄的衣服，沿街跪躺。我也参与或经历了一些上访案件，兴亡均是百姓苦，的确如此。

 

强大的公权力肆无忌惮地侵蚀着公民社会的每一个角落，公民权利被一点点吞噬着，直到他们无法继续生存的那一天，他们才起来呼喊、抗争，以求一个尊严、体面的生存环境。于是被拆掉房屋的人们、失去土地的农民、下岗失业的工人、被拖延工资的民工，他们都是共和国的公民，是法定的人民主权的享有者，他们不晓得法律，也未曾参与过据说彰显自己意志的法律的制定，却纷纷举起了法律的旗帜，蜗居在共和国的首都上访、诉讼，甚至用自己的鲜血和生命来引起社会的关注。

 

三 死亡

   

从孙志刚到崔英杰，无数个无辜负难的公民，用自己的生命换取一点点光明和正义。湖南娄底女矿工在高温高压的矿底冒着生命危险劳作，陕西多情卖淫女被嫖客用铁链勒死在出租房内，我的眼睛里看到了太多的新时代的罪恶和苦难，一串串负难者的名字时常萦绕在心头。

 

正如余世存先生所揭示的：这些死亡或弥漫着死亡气氛的场景、原因大体相同，它们都是文明变异的结果。无论主动赴死还是被人杀害，无论孤老自我生灭还是红颜薄命，都是因为文明中国发展到20世纪，无论如何革命、改良、发展、进步，这个文明或这个国家都敌视、轻视个人，漠视个人的权利和福祉。即使苦难，也绝非个人的努力或性格命运使然，而是缘自国家、社会对个人的压迫。

 

死亡这个字眼太沉重了，尤其是个体的非正常死亡更加彰显了这个社会的文明程度。他们无法主宰自己的命运，无力去改变现实的生存境遇，哪怕是一丁点。于是他们选择了赴死，不是死于战争、疾病，而是同类的嘲弄，强权的迫害，和生活的无助。

 

太多太多的无名者，死于那个寒冷的冬天。他们的尸体被洁白的雪花覆盖着，我看到了他们嘴边的笑容，他们没有憎恨这个社会，而是怀抱着美好的憧憬走向了天国，上帝之城里没有寒冷和饥饿，没有剥削和压迫，人人平等，自由和尊严伴随着人们一生。

 

 

 

二〇一〇年一月二十日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


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--母亲失踪十年祭

一
　　这是一篇萦怀于心而又一直不敢动笔的文章。是心中绷得太紧以至于怕轻轻一抚就砉然断裂的弦丝。却又恍若巨石在喉，耿耿于无数个不眠之夜，在黑暗中撕心裂肺，似乎只须默默一念，便足以砸碎我寄命尘世这一点点虚妄的自足。
　　又是江南飞霜的时节了，秋水生凉，寒气渐沉。整整十年了，身寄北国的我仍是不敢重回那一段冰冷的水域，不敢也不欲去想像我投江失踪的母亲，至今仍暴尸于哪一片月光下……

二
　　从母亲到晚年仍保持的决绝个性里，我相信她成为“右派”是一件必然的事。这样说并非基于纯粹的宿命观，而是指她诞生之初，血质里就被刻上了她父亲的烙印。她一生都在努力企图剪断她与那个“国军”将领的血缘联系，却终归徒劳无获。
　　我外祖母是江汉平原的大家闺秀，其父在民初留学扶桑八年，归国赴任甘肃省高法院长前，决定与天门望族刘家结为姻亲--那时的刘家三少爷[我外祖父]正成为黄埔八期的士官生开始了他的戎马生涯。在可能存在过的短暂幸福之后，作为战祸频仍年代的军人之妻，外祖母便带着我的母亲步入了她的孤独一生。
　　抗战爆发，外祖父侍卫蒋公撤退西南。刘家太爷故世，大宅日见凋敝。该地区又是日寇国军和共军拉锯争夺之地，无论哪一部短暂占领，徒具虚名的刘宅便成了搜刮粮饷的目标。外祖母带着我少年的母亲东躲西藏，饱受乱离之苦。最后因怕女儿受辱，外婆只好托乡里客商将我母亲带到湘西伯父家避祸。母亲在那识尽炎凉，像一个女仆般做工求学。

三
　　日本投降当年，母亲独自踏上还乡寻母的艰难路程，当她找到捡棉花纺线度日的外婆时，劫后重逢的泪水湿透了她们的褴褛衣裳。次年，乡人传言外祖父衣锦还乡，授衔少将驻节武汉。母亲来到省城寻父，等待她的却是晴天霹雳--外祖父不信他的妻女还能侥幸存活，已经重新娶妻生子了。而且他隐瞒了婚史因此不敢相认。
　　悲愤的母亲闯进了他父亲的一场盛大酒会，一时舆论大哗，外祖父回乡逼迫外婆离婚，从此父女反目，我母亲坚决改名换姓以示恩断义绝。
　　天道往还，1948年，节节败退的外祖父奉命移师恩施，赴任途中被伏击，流弹洞穿了他壮年的胸脯--而最后为他扶柩理丧的竟是我终身寡居的外婆。
　　武汉次年易帜，“革大”招生，母亲投考，结业后竟又鬼使神差地被分往恩施剿匪土改--踏上了她父亲送命的路程。在这条充满险恶的山路上，她与我父亲邂逅相逢。一个平原遗弃的将门孤女，一个山中破落的土司遗孑，在那个伟大动荡的时代，偶然而又必然的结合了并从此扎根深山。

四
　　外婆早已原谅了她的丈夫，母亲却永远在仇恨她的父亲。她无法在现实中去惩罚他，便极力在精神上去满足一种虚构的报复--改名换姓，不承认有此父亲，甚至不允许外婆去原谅。
　　然而这种背叛只能停留在自我泄愤的地步，因为这个政党一向在意个人的血统以研究其阶级属性。在她报考革命大学那天起，她就要面对无数张表格。她总是试图说明她是她父亲那个阶级的弃婴，她和她母亲属于苦难平民。然而表格却限制了她的声辩，同时还作为一张早有预谋的标签贴上了她的面庞。
　　上个世纪流行一个充满杀机的词叫“历史不清”，母亲被这个语词压迫得痛不欲生。当任何一个批判她的人诘问--你是不是军阀女儿，她就仿佛陷入一个悖论。她比别人还恨她的父亲，却又偏被他们视为同一个敌人。她觉得这个父亲不仅在生前遗弃了她，还在死后长久地陷害着她，她完全无力跳出这一血缘的魔沼。
　　1957年的母亲正当而立之年，这个来自遥远省城的女人，试图把她的教养植入那个土家山寨。其直率和刚烈却往往好心换来敌意，她对党的意见和她的出身被联系一起时，只能戴上右派的高帽接受工人的监督改造。20年后终于彻底平反时，母亲已老去，所有曾经蒙受的屈辱和伤害不知向谁讨还。划处和平反都是一张纸，她深感前者重如泰山而后者却轻于鸿毛

五
　　文革开始时，父亲作为矿长很快被打倒，母亲微薄的工资要维持全家的生活，那时她是小镇供销社可以双手打算盘的会计。外婆陪着失学的大姐重返平原插队务农，二姐当了矿工，父亲病危在武汉住院，十岁的我也肺结核穿孔而命若悬丝，我们家一分四处进入了生命中最艰危的岁月。攻击母亲的大字报依旧贴满门窗，频繁的抄家连缝纫机头也被拎走，母亲带着我忍辱负重地在小镇访医求药，她不能垮，她要拉扯着这个破碎的家一个不少地走进那渺茫的明天。
　　一次她带我到县城看病，回来时求熟人找了个便车，司机走出城后竟威逼我们从车厢下来，一生不低头的母亲为了我哀婉乞求，她看着扬尘而去的汽车悲愤难耐，又不愿让儿子看到一个母亲的窘迫和尴尬，只好将泪水默默吞下。她永远不理解人世间的恶竟至如此，人性何以被一个时代扭曲得如此不堪。
　　我小学毕业后，学校又以我有传染病为由不录我上初中，我开始了短暂的少年樵夫岁月。当我在夕阳下挑着柴火蹒跚而归时，多能远远看见下班后又来接我的母亲，那时她已见憔悴了，乱发在风中飘飞，有谁曾知她的高贵？两个姐姐都已失学，她再不能让我沉沦泥涂，她不得不去求文教站站长，终于使我得以入学。

六
　　母亲终于带着全家迎来了1978年。父亲升迁，她获平反，大姐招工，我考上大学，外婆又回到我们身边。这时的母亲总算有了笑颜，她相信善良总有好报。即使那些迫害过他们的人也来我家走动，她依旧不假辞色。
　　1983年外婆辞世，85年父母离休，87年父亲患癌，89年我辞去警职，随后入狱，母亲又开始了她的忧患余生。
　　父亲总想等到儿子重见天日，因此而不得不承受每年动一至二次手术的巨大痛苦。他身上的器官被一点点割去，只有那求生的意志仍在顽强茁生。真正苦的更是母亲，她不断拖着她的衰朽残年，陪父亲去省城求医。父亲在病床上辗转，六十多岁的母亲却在病床下铺一张席子陪护着艰难的日日夜夜。只要稍能走动，母亲就要扶着父亲来探监，三人每每在铁门话别的悲惨画面，连狱警往往也感动含泪。每一次挥手仿佛就是永诀，两个为共和国效命一生的佝偻老人，却不得不在最后的日子里，因我而去不断面对高墙电网的屈辱。
　　我们在不能见面的岁月里保持着频繁通信，母亲总是还要在父亲的厚厚笺纸外另外再写几页。我在那时陷入了巨大的矛盾--既希望父子今生相见，又想要动员父亲放弃生命。他的挣扎太苦了，连带我的母亲而入万劫深渊。

七
　　1995年我回到山中的家时，只有母亲还在空空的房里收拾着断线碎布。那时父亲刚刚离去半年，他在楼顶奇迹般地种植的一棵花椒树，正盛开着无数只眼睛一如死不瞑目的悬望。
　　母亲依然如往昔我的飘流归来一样，为我炒好酸菜鸡杂。拿出一大坛药酒说你喝吧，这是你爸为你泡的劳伤药。她怎知儿子的伤原在心深处，却冀望一副古老的药方来疗慰。
　　为了求生，我不得不匆匆又出山。临行之际，母亲异样地拉着我的手说，你在武汉安顿好后，就接我过去吧，家里太空了，一个人竟觉得害怕。我突然发现母亲已经衰老了，她一生的坚强无畏似乎荡然无存，竟至一下虚弱得像一个害怕孤独的孩子。

八
　　我用朋友借的一点钱租了一所肮脏的房子，几件歪斜的家具也算撑起了一个家。母亲带着一个单开门的冰箱来了，我见上面许多修补的漆痕，心中无限酸楚--这就是两老一生节俭唯一值钱点的遗产了，无常的灾难耗尽了他们的一切，我又怎生才能报答。
　　母亲在阴暗的房里一点一点拆她的毛衣，漂洗那些弯曲的毛线，然后又一针一针为我编织出一条毛裤。她说这过去的纯羊毛，现在不好买了，你穿着会暖和些。
　　她拿出一大本装订好的信纸给我，说这是她这些年来写的她的家族的回忆，我看见密密麻麻的几十万字，几乎页页漫漶着泪痕。她的手颤颤巍巍，哽咽着说这就算是留给你们三姊弟的纪念了。
　　向来给我作饭的母亲突然不做了，每天要等着我回去做才吃。她又说这房子白天好阴冷，她感到恐惧。我带母亲到居委会去打麻将，她去了一次就再也不去了，她说她和那些老人没有话说。我知道清高的母亲一生不苟时俗，向来也不会娱乐。
　　我那时和几个朋友凑了点钱编书想卖，每天回去母亲就要问有钱赚吗，我说生意没有这么快，她就又感叹物价涨了，城里生活太贵，然后说她要病了就是我们的拖累，她真想找我的父亲去。我每天在这个冷漠的世界疲于奔命，我求朋友的妻子给她免费的药，她心脏开始不适，我说妈，一切都会好起来的。

九
　　陪我住了十几天后，母亲要求到大姐那里去住。大姐在同城的另一个区，在长江的边上有一套狭窄的居室。大姐有一个可爱的女儿，我想也许能给母亲多一些欢乐和安慰，就让大姐来接走了她。
　　我依旧在人海挣扎，在没有电话的时代也疏于问候。根本在于我忽略了母亲的所有暗示，我不知道那时她去意已决，她已在暗自料理后事，在与我们姐弟委婉话别。
　　1995年的深秋午后，大姐打电话给我朋友找到我说，母亲早上出门现在未回，他们四处找也未能找到，大姐的语气有些惊恐。我还说，不会有事的，你们再找找吧。傍晚大姐在电话那端痛哭--她找到母亲的遗书了。
　　我带着几个弟兄赶去，大姐交给我从被褥里翻出的母亲的两封信和一串钥匙，匙链上还挂着父亲当年给她的一个韭叶金戒指，我的心顿时如沉冰海。
　　母亲平静地写道--我知道我病了，我梦见我的母亲在叫我，我把你们的父亲送走了，又把平儿等回来了，我的使命终于完成了，我要找你们父亲去了……请你们原谅我，我到长江上去了，不要找我，你们也找不到的。你们三姊妹要互相帮助，父母没能力给你们留下什么，我再不走还要拖累你们……

十
　　我们连夜沿江寻找，多么希望母亲还徘徊在生死边上，给我们最后一线机会。
　　我们去公安局报案，他们说人失踪一月后再去备个案即可。我们去民政局求助，他们说没有寻人的职责。我们去电视台，他们说上级不允许播寻人启示，走失的太多了。我们自己复印招贴满街去贴，城管的跟着就撕，逮着还要罚款。整个国家没有一个救助机构可为我们分忧，我的母亲就这样走失在她的祖国。
　　码头工人见多识广，他们说武汉下游的阳逻镇是长江的回水处，水上死者都会在那里漂浮回旋，你可以去那找到你的母亲。
　　我只身来到那个码头赁居，先找当地派出所求助。他们客气地说，你看这墙上挂着多少寻人启示，我们根本顾不过来，这里每天都有浮尸。以前我们还每具100元请农民捞起来埋上，我们登记个特征。现在经费包干，我们也没闲钱管了，你自己租条小舟去找吧。
　　我只好请了个胆大的渔民每天划着他的扁舟，陪我在此江湾逡巡。江面上果然每天都有浮尸，我都得靠近查看是否我的母亲。有的被浪花卷到了沙滩上，在阳光下发胀腐烂，堆满了苍蝇，远远就散发出恶臭。我生怕错过我的母亲，总要一一去翻看。许多天了，渔民也厌了，码头工人感于我的孝情，劝我别找了，根据他们的经验，武汉下水的这时早该在此出现了，要没见到，一定是被沿江的船锚挂在水底了，又或者被漩流带出了江湾，那就永远找不到了。我最后还是又沿岸上溯找回武汉，母亲终于仍是一去无迹。而两个姐姐则同时找遍了所有的亲友寺庙，我们终于彻底绝望。

十一
　　整整十年过去了，秋水长天，物换星移，我们姐弟的隐痛和歉疚却从未平复。我们在一起相聚时，基本也尽量回避这个话题，谁都知道心上的创口还在暗夜渗血。
　　两个平民姐姐多少还有些迷信，早几年听说哪个神人，总要去花钱请教母亲的下落，并按所谓的高人指点去再做徒劳的追寻。又或者听某位故旧传言，在某处曾见疑似母亲的老人，便又要去打听，然后牵出万千余痛。只有我相信母亲真的去了，她一生的刚烈决绝，一生对我们的挚爱，在那个艰难勉强的时刻，她绝对会选择尊严而从容的赴死。她要用她的自沉来唤起我重新上路，来给我一个无牵无挂的未来。
　　一个68岁的老人，在经历了她坎坷备尽的生涯后，毅然地走向了深秋的长江。那时水冷如刀，朝阳似血，真难以想象我柔肠寸断的老母，是怎样一步几回头地走向那亘古奔流的大河的，她最后的回眸可曾老泪纵横，可曾还在为她穷愁潦倒的儿女忧心如焚。她把她的神圣母爱撒满那生生不息的浩荡之水，然后再将自己的苍老骨肉委为鱼食，这需要怎样一种勇毅和慈悲啊。她艰难的一跃轰然划破默默秋江，那惨烈的涟漪却至今荡漾在我的心头。
　　1995年的冬天，我为母亲砌了一个小小的衣冠冢，边上同时安埋下外婆的骨殖和父亲的灰烬，然后我只身踏上了漫游的不归路。
　　1996年我责编了第一本书稿《垮掉的一代》，看到金斯堡纪念他母亲的长诗《祈祷》，他不断回旋的一个主题就是他母亲最后的遗书--
钥匙在窗台上，
钥匙在窗前的阳光里。
孩子，结婚吧，不要吸毒。
钥匙就在那阳光里……。
　　读到此时，我在北京紫竹院初春的月夜下大放悲声，仿佛沉积了一个世纪的泪水陡然奔泻，我似乎也看见了我母亲在阳光下为我留下的那把钥匙……




 


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北京大学2010年法理学研究生考试试题

 

时运不齐，2009年以专业第六名进入北大法学院复试，最后以0.28分惨遭淘汰，最终还是选择了坚持，由于北大学生课程安排紧张（每天早八点到晚上十点共十二节课），每天要去教室占座，有时候甚至找教室要花费一两个小时，每天早出晚归，听的最多的一首歌就是《朋友别哭》，考前一天收到了好多朋友的短信，有的甚至是陌生人，鼓励我，祝福我。我的一个朋友，考了三次北大法学，第二次也是复试被淘汰，第三次顺利录取，我想命运吧，注定要让我再忍耐一年，坚持下去，或许梦想不再遥远。我经常鼓励自己，等我成功的那天，我要将那些辛酸写给后来者，任何选择都要付出代价，只是我失去了太多太多。

 

 

一、从法理学的角度谈许霆案件（35分）

 

分析：这道题目应该是苏力出的，今年苏力在中国法学杂志2009年1期上发表了《法条主义、民意与难办案件》，谈的就是这个问题。这篇文章幸好刚刚看了。

（1）从法理学特质、研究方法和地位看许霆案件。

法理学的特质，在于是一门从历史和现实的角度研究法学自身的各种问题，它是一门基础学科，是全部法学专业、法律专业以及法律教育专业的必修课程。它有着自身比较特定的方法论体系，即综合运用规范分析的法学专业研究方法，历史考查、社会调查、比较分析和经济分析等法学所摄取的方法，马克思辩证唯物主义和历史唯物主义的指导方法，去关注社会生活，指导法官办案，以定纷止争。

（2）从演绎推理看许霆案件。

自法国民法典以将，法官不得对任何疑难案件说不，这是法治原则的必然要求。许霆案件属于典型的疑难案件，案件事实很清楚，但是出现了所谓的“法律漏洞”，大陆法系法官不同于英美法系的法官，他们面临的第一项任务就是“找法活动”，运用“三段论”式的演绎推理，遵循三个步骤即：首先，识别一个权威性的大前提；其次，选择一个合适的小前提；最后，推出一个可靠的结论。法律推理作为一个非常重要的法律制度，是司法的基石。正如卡多佐大法官所言：霍姆斯大法官一直强调法律的生命在于经验而不在于逻辑，但他没有告诉我们当经验沉默时，应当忽视逻辑。（大意如此，考试时我是这样想的）由此观之，可见法律推理的重要性。

（3）从辩证推理看许霆案件。

许霆案件，对于法官来说，当遇到了疑难案件，无法可依、有法难依的情况下，机械的演绎推理已经不自足，便不得不突显辩证推理的重要性，即强调实践理性和法律价值判断。运用实体规则与价值规则合二为一，去弥补法律漏洞，实现司法正义。

（4）从法律解释看许霆案件。

法律解释，是指有关机关和个人运用法律规则对有关的法律规则、条文和术语所做的解答、阐述和说明。它有利于将抽象的实体规则运用的具体案件中去，有利于将过去制定的成文法则运用到现在现实的案件中去，有利于消除迷乱、弊病、协调法制统一性。许霆案件中，法官需要运用法律精神运用体系、目的、字面以及文法解释的方法，阐明法律条文的应有含义，以适当运用的许霆案件中，从而准确对许霆定罪量刑。其实这里也可以运用亚里士多德的分配正义、校正正义，或者罗尔斯所谓的社会正义与个人正义、实质正义与形式正义的角度去探求在许霆案件中法官如何公平施正的。

（5）从“司法职业化”与“司法民主化”看许霆案件。

司法职业化与司法民主化的价值目标既有一致性又有内在的冲突。司法职业化要求庞大的司法职业队伍，高素质的职业人员，必然排斥陪审员的参加，排斥任何外在因素对司法独立的干涉，而法官唯一的职责就是服从法律的精神和自己的良心去解决案件；司法民主化即民意，强调一种经过民主程序居中起来的公民意志或者市民意志去影响法官的价值判官，通过舆论和网络等大众传媒方式，表达自己的观点和看法。因此二者存在毛段，职业化排斥民主化的干扰，同时又急需民主化来保证案件的裁判符合公众良心，从而实现裁判公开、公正，使得裁判具有可靠的说理性，为社会所接受，进而维护社会稳定，保障人权。

（5）从“遵循先例原则”看待许霆案件。

所谓“遵循先例”是英美法系判例法的一个中原则，即产生于法官判决中的一般规则，对于下级法院乃至同级法院以后审理同类案件所必须遵守，即先例具有拘束力。我们大陆法系国家，尽管不承认法官可以造法，尽管不承认判例法制度，甚至算不上非正式法律渊源，但是由于事实上存在着上诉制度，以及法官职业素质的普遍偏低，下级法院法官审理案件尤其是疑难案件往往不得不考虑上级法院以往类似的判决，这也是出于职业安全哦考虑。事实上，就在许霆案件法院开庭审理的半年之前，他的同乡郭某就已经被本级法院（还是原一审的法院，我记不清了）开庭审理过了。因此，这里有“先例、类似案件”可以参考，法官在这一点上是无法回避的。

（6）从立法与法治的质量看许霆案件。

建设现代法治国家无疑是需要大量良法的，是需要排斥和拒绝恶法、劣法的。中国法律却面临着严峻的局面，在已经制定的五百多个法律中，作为司法机关办案的不过三五十个，而大多数法律法规则没有进入司法的领域，没有作为司法机关办案的根据。由此可以谈周老师所谈到的“笨法”问题。立法难行，是整个中国法治难行的起始根源。

（7）许霆案件给我们的若干启示。

第一，大力开展法律推理研究，尤其是辨证推理在法律实践中的运用。

第二，建立判例法制度，在维护法治同意尊严的前提下，由最高院出版具有拘束力的判例汇编，知道下级法院以后的审判。

第三，改革判决书的制作风格，在判决书中适当开展法律推理，说明推理过程、理由和结论。

 

二、请从以下四位法学人物中任选一位，论述他的主要学术贡献、学术地位以及给你最深的印象：（35分）

1、哈特；2、德沃金；3、埃利希；4、凯尔森。

 

此前，09年法理复试时我读了哈特的《法律的概念》，有写了一篇文章即是关于赫特学术思想以及与富勒论战的问题，法律与道德是永恒吸引我的问题。因此我选择了哈特，主要从他所创建的新分析法学、他在《法律的概念》、《法律与道德》一书中所涉及的命题：主要规则与次要规则、奥斯丁在法律概念方面的贡献以及奥斯丁的批判、哈特与富勒的论战以及论战的遗产。（其实强世功在其《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》一书中指出，近代法理学的本源、正统性乃是基于对法律与道德的关系论证得出的）

 

三、请从以下四部著作中任选一种，论述它的主要学术贡献、渊源及其流变、给你最深的印象：（40分）

1、查士丁尼：《法学总论》；2、奥斯丁：《法理学的范围》；3、黑格尔：《法哲学原理》；4、亚里士多德：《政治学》。

 

我选择的奥斯丁及其《法理学的范围》，论述基本如下：

（1）法理学从很早的时候起，就以思想、观点的形式存在了，在希腊思想家和中国先秦思想家的作品中，人们便可以读到这方面的比较丰富的论说。然而，作为一个学科的法理学的出现，那是在边沁特别是奥斯汀在法理学方面做出创造性贡献以后的事情。而由法理学的思想、观点发展到法理学学科，则经历了大约2000年时间。

（2）奥斯汀在法学方面有两个突出的贡献，一个是从他开始，把法理学作为法学的一个独立的分支学科看待，他的名字是同作为学科的法理学的创立相联的。另一个是他开创了现代分析法学，他的名字也同现代分析法学联系在一起。并且这两个方面的关联是密切的，奥斯汀是把法理学按照分析法学的模式创立的。他所创立的法学，从学科的意义上说是法理学，从学派的意义上说便是分析法学。在这个意义上可以说， 近代意义上的法理学，原初的面貌就是分析法学的面貌。正因为如此，英国的法学家甚至认为，分析法学就是法理学。

（3）作为学科意义上的近代法理学的诞生，是以其所显示出来的这样几个现象为标识的：其一，它有了自己的研究对象和研究范围；其二，它有了自己的专门的学者和专门的著作；其三，它本身已经形成了理论体系；其四，它既是法学整体中的一个组成部分，又同其他法学有明晰的界限。这几个方面的标识，由奥斯汀其人其著充分展示出来。1826年奥斯汀担任英国伦敦大学法理学教授，1832年他的名著《法理学范围的确定》问世。在这部作品中，奥斯汀确立了法理学的研究对象和研究范围，并形成了自己的法理学体系，分辨了法理学同其他一些学说的界限。1861年奥斯汀的遗孀重新出版了奥斯汀的《法理学范围的确定》和首次出版了奥斯汀的《法理学讲演集或实证法哲学》。奥斯汀的学说没有得到也不可能获得他身后所有法理学人的认同，但奥斯汀所创立的学说，他作为专门的法理学教授而讲授法理学，他的法理学著作的问世，所有这些，的确是直接宣示了和标志了作为独立学科意义上的近代法理学的诞生。

（4）奥斯汀的主要观点和研究方法在于，他强调法学的任务在于研究实际存在的法，而不在于研究应当存在的法，后者是伦理学的研究对象，正如法和道德应当有严格的界限一样，法学与伦理学也应当有严格的界限。法理学是法学的一个学科， 它的主要任务就在于研究实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语。一方面，法具有多重属性，对于制定者来说它是自己所发布的命令，对于遵守者来说是需要恪守的义务，而就法本身而言则是命令、义务和制裁的统一。法理学研究命令、义务和制裁这三者的统一，也就是研究实在法的特质；另一方面，法的特质是由一个具体的概念术语所体现的，比如，权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权， 成文法与不成文法，民事侵权与刑事犯罪等等，它们都有也应当都有确定的含义， 只有构成法的整体的这些概念术语的含义是确定的和清楚的，法的效用才会成功地兑现。法理学通过分析的方法，厘清了法的这些概念术语的含义和界限，使它们彼此之间形成逻辑关系，并把它们编成一种有条理的体系或系统，法理学自身也就形成了一个独立的学科体系。而且，作为学科的法理学或一般法理学，还应当注重对一切成熟的法律体系或法律制度的特质、概念和原则的阐述。奥斯汀痛感几个世纪以来英国法的杂乱无章、杜撰虚玄、重叠牵制和日益繁复所带来的种种弊病，期望对这种混乱的状况加以改革。而他以分析的方法创建独立的法理学学科的一个实践目的，正在于希望藉此为实现这一改革准备理论条件。

（5）奥斯汀创立法理学之后，英国的法理学结束了过去的浑沌状况而进入了一个新的自觉发展的时期。从他那时至今，英格兰法理学应用的主要研究方法仍然是他对法律术语和概念的含义进行分析的方法， 因此， 他对法律思想有着长期的影响。奥斯汀在英国创建近代法理学，使英国的法理学在欧洲呈现出领先的优势，使英国的近代法理学比德国、法国早半个多世纪，尽管他在创建自己的法理学之前，曾经在德国从事多年的研究工作，深受罗马法和大陆法系的影响。

 

4、请从以下四个法学流派思潮中任选一个，论述它的主要学术特质、学术地位、渊源及其流变：1、功利主义法学；2、分析实证主义法学；3、经济分析法学；4、新自然法学。

（40分）

我选择的分析实证主义法学派。

 


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思想的碎片

北大蔚秀园


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（1）理论基础、背景和方法不同。先秦法家学说是建立在对人性分析的基础上的，法家认为人在本性上是好利恶害的，决定了人与人之间不免发生利益冲突。对于统治者来说要使国家和社会处于“治”的状态，就需要抑制这种冲突，而最有效的办法就是以既定的制度作为根据来管理国家和社会，法就是这种制度中最有效的形式；亚里士多德法治学说是建立在一系列理论基础之上的，如分析、实证、比较、价值论以及经济分析的方法和其他种种方法在亚里士多德的著作中都可以发现。这比先秦法家将基础奠基在人性上要科学的多。与其先师一样注意人性，当却不是如此简单出发。其目的不在于建立专制集权秩序，而是为帝王提供政治策略，这里再次看到了与同时的中国先秦法治学说更加接近于民主而更加先进。

（2）目的不同。法家所主张和追求的法治不是解放社会，不是使人成为人，不是近代所讨论的为实现民主，而不过是为了寻找到更有效的实现专制集权统治的思路和方法，所以这种法治应当划入旧法治的范围；亚里士多德的法治学说强调建立一种有序的政治生活。而政治生活一旦有序化，则必然排斥专制，必然在一定程度上意味着民主。亚里士多德主张，在既有的各种选择中应当挑选明文的法律制度作为国家和社会生活的基本准则。强调要有“良法”，这是其尤其高于中国法家学说之处，而在如何施行上则法家更为高明。也就是其重点在于“良法”。强调法治是不可避免的，必然的选择，认为人在本性上是政治动物，而必须置身于法治的状况。在这一点上，亚里士多德的学说不能不说是深刻的，方法先进、结构完整、价值更为先进。其法治学说追求一种“宪政”统治，先秦法家则仅仅是强调巩固统治，不得不说其是历史的巨人。亚里士多德强盗法治，但并不排斥人的重大作用，并强调在实现法治的过程中，人的作用越大越好，但必须以法为其遵循的规则。

（3）法的本质不同。亚里士多德认为法治的含义，包括两个方面：即已经成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律本身又是制定的良好的法律。即亚氏强调良法之治，恶法是不能作为法治之基础的；相比之下，先秦法家所强调的法治是建立在严刑酷法基础之上的，谈不上具备良法的因素，这也是与亚氏法治观的一个根本的区别。


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分享几本书
 
今天打开硬盘，偶然发现里面躺着几本难寻的好书，找不到原书，幸好是pdf格式，保留了原书的板式和内容，改日打印出来细细阅读，现罗列下来，需要的朋友可以留下email。
1、许觉民编《林昭，不再被遗忘》，长江文艺出版社
2、余英时著《中国知识分子论》，河南人民出版社
3、余英时著《重寻胡适历程》，广西师范大学出版社
4、胡适《四十自述》，中国文联出版公司出版（竖排版）
5、《历史的先声——半个世纪前的庄严承诺》chm版
6、尼采《希腊悲剧时代的哲学》

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