列维坦：村入口

关于人性和学术的一点随感

和邓文初先生

萧瀚

在我得知下学期“被不上课”之后，我校人文学院的邓文初教授在他的博客“邓文初的博客”（http://blog.sina.com.cn/zdwenzi）发表了《没有人性的学术》一文（http://blog.sina.com.cn/s/blog_590765780100h6iw.html），其中涉及的一些问题，都令我心有戚戚，同时也激发了我自己的话痨痼疾。于是，接着他的话茬，遂有此文。

如邓先生文中所谈及，我的被不上课，不仅仅是我个人的事，虽然毫无疑问首先是我个人的事。我说过，这事儿还没完，我且等等、瞧瞧，回头会有我自己方式的交代——你不可能等着学校或者院里给你什么交代，在这普天之下莫非潜规则的时代，怎么可能坐在家里等着天上掉下一公平来呢？

七八年前，一位我至今敬佩的学界前辈曾经问我：“你在学术上有什么打算吗？”我说：“没什么打算，我们这一代人，先天不调，后天乱调，想要做出什么像样的学问，不太可能。对我来说，生活在这样的时代，更紧迫的是要做人。到死的时候，把自己检查一遍，自感这辈子活得还像个人样，便足够了。”

鲁迅先生在《灯下漫笔》里说中国历史只有两个时代：“一，想做奴隶而不得的时代；二，暂时做稳了奴隶的时代。”按大类划分，当代应该算是“暂时做稳了奴隶的时代”，但是具体到个人，倒也未见得，奴隶主并没有打算让所有的奴隶都能做稳奴隶，关键是他们的利益。且不说每天被城管撵得鸡飞狗跳的底层民众，就是分了一杯羹的体面光鲜分子，也未必永远光鲜体面，比如我就听说有宪法学家在为他们自己的被拆迁上访。

我可能和邓先生一样，是个短视的人，我们只想到人权是当下每个人当下的人权，不是旁观者的人权，也不是未来人的人权。尊严也不是个期货。我们想不到更加遥远的世界，更加遥远的未来，更加遥远的责任。我们更愿意在这做得稳还是做不稳奴隶不好说的时代里，承认奴隶之身，拒绝奴才之惑，尽可能地走向自由人。

无论在生活中面对亲人朋友熟人陌生人，还是在课堂上面对一届又一届的学子。尽可能努力做一个完整意义上的公民，不但是权利，也是一种义务。当大学还只是个如邓先生所说“只不过学部下的一个厅局级官僚机构而已”的时候，作为教师，当是努力做一个完整公民基础上，才有教书育人的可能，我不相信奴才是配当教师的，虽然举目四望，这样的所谓“教师”车载斗量。

常有学生甚至同事，疑惑于我在课堂上谈到政治，他们说这是政治和学术不分，认为我不学术。我所教授的课程，如《中国宪政史》、《宪法案例研习》、《行政法案例研习》，这些课程都是研究权力以及如何限制权力的，换句话说，我研究的既有抽象的政治，也有具体的政治。什么是政治？政治无非是关于众人之事的管理。谈及权力，谁能离开政治吗？一个研究权力的学科，禁止教师谈政治，这难道不是奇谈怪论？这样的课程若不允许我谈政治，唯一可谈的大概只能是床笫之事了——只有这些事才足够的非政治，然而，谈这些会涉黄的，那样要将我被不上课就理直气壮了，所以顺便给院长大人提个醒（如果她肯屈尊看一下本文），以后罗织罪名的话可以朝这方面努力，反正都是强词夺理，编得有水平一点至少也可以表明自己的敬业。

现在中国还没有一所大学，没有学术自治，没有学术自由，怎么有脸称大学呢？真是奇了怪了！这是大环境。但我并不否认许多高校的一些学术行政管理人员，以其个人对大学精神的坚持，而提供了一定的学术与教学的自由空间。然而，这种情况往往缺乏可持续性，常常人走政息，如果接续原管理者位置的是个党棍，追求学术自由的教师们日子就会很不好过。

如邓先生所言，维护生命是第一位的，有没有学术是次要的。如果为了所谓的学术，把自己搞得人不人鬼不鬼，连正常的喜怒哀乐七情六欲都被“理性”掉了，那还是人吗？那样的学术又有何用？专门为奴役背书的学术，那也配叫学术？依我之见，有自由未必有学术，但没有自由，必无学术。每年那种赶鸡下蛋的学术，不是号称全球论文数量第一吗，难道不是全球垃圾第一？无论是质量还是数量。正因为如此，邓先生在拒绝，我也在拒绝，拒绝这些无生命的所谓学术。一想到论文、专著无非是职称、住房、奖金的兑换券，我就觉得恶心，而那么多连发稿的编辑都未必读完的论文，居然也敢自称学术成果！虽然在这无边的垃圾场里，我们还能偶尔发现一些有价值的真正的学术，而这些学术也带给他们的主人应有的荣誉和职称以及地位。但这并不妨碍中国学术垃圾的总体特征。

这无边的学术垃圾场，并不仅仅守着他们自己的垃圾地位，他们还在吞噬那些原先的犹豫者、无奈者，甚至在学生中间广泛蔓延，有个学期我指导的六篇毕业论文，初稿中有四篇是抄袭的，有一篇甚至只换了个名字，当我电话质问他们的时候，有学生甚至说“大家都这样，教授也抄袭。”我能说什么？他们没说错。我只能说：“遇上我算你倒霉，如果想过关，必须自己写。”

这无边的学术垃圾场，也并不仅仅吞噬犹豫者和无奈者，他们还在蚕食我们，只是诸如我和邓先生这样的已经老大不小，有些习惯是这垃圾学术场难以改变的嵌晕颐堑牟鲜常⒉皇浅鲇诙员咴等说耐椋且蛭颐堑牟缓献魈让胺噶藸堑呐嗣奶

从我的经验来看，中国这些年来的法学教育，一个基本特征是要把人培养成服服帖帖顺从恶法的奴隶和帮助奴隶主维护统治利益的奴才。教科书上至今写着，法是阶级统治的工具。这套教育思路的目标就是要扑灭人身上正常的正义情感，点燃心中的奴性，消灭正常的理性，把法律思维彻底改装成一个服从邪恶规则的论证性工具。这一恶果，在那些除了读教材考试之外不读别的书的自考生中间最严重。一旦讨论现行法律的良恶属性时，这种现象就凸显出来。可以说，这样的法学教育比没有法学教育更加可怕，通过激发负面情感和虚假理性支持的愚昧，其恶的力量胜过一切愚昧。

对于我来说，做一个教师，就是要揭穿这一伪法学教育的现状，就是要纠正这一无耻的法学教育现状，我有义务让各种各样的观点在我的课堂上纷繁杂陈，因为我有信心，只要给出足够的备选项，正常的人会做出人性而不是冷血的选择、公民的而非奴才或奴隶的选择。我没有权利将学生封闭在我的视野之中，对学生强行灌输我的观点；更没有权利按照教育部的规定，把学生当成一党一派的驯服工具去洗脑——如果这么做不但不是权利，甚至是犯罪。

拉拉杂杂，信手涂鸦，只是说点琐碎之感。于邓先生也好，于我也罢，对于我们来说，生命第一位，有尊严的生命第一位，自由的有尊严的生命第一位，你可以说在当代中国这样追求是奢侈的，但于我们这是底线了，我们只是要回原本就属于我们各自的那一份。

至于学术不学术，这又有什么打紧。

2010年1月21日於追遠堂

蓝天

图片来源：http://www.wangchao.net.cn/bbsdetail_347133.html

雲邊居士按：

本文原系应《新京报》之约而写，发表于今天的《新京报》，发表时编辑作了少量改动和处理。说实话，这文章我自己并不满意，因此在发给编辑的时候也建议如不急需可不发，好在编辑赵继成先生改了标题，总算让文章看上去稍有浑然之感，谢谢赵先生。另外原文有处硬伤，美国“911”是2001年，我错写成2002年了，就在这儿更正并致歉。

2010年1月23日

英美机场“裸检”背后的权力扩张

萧瀚

1月9日的《新京报》报道：“步英美后尘法国将裸检”，报道称这几个国家为了航空安全将在机场对乘客进行X光透视安检，如此安检的结果，是机器中乘客的身体一目了然，不再有任何秘密。

如所报道，此事立刻引起纷纭众说。有人为了安全，同意裸检；有人为了维护自由与尊严，反对裸检；还有人——甚至可能是大部分的人，难以定夺，因为他们两样都不想失去，并且认为两者确实存在冲突。

如果我们同意每个人都存在着一些最基本的自由和权利，那么身体的私密状态，不被人未经允许地窥视当是不可否认的保留性权利，这应该是一个通常的结论。但是，当人的身体私密性与他人的生命权产生冲突的时候，它毫无疑问应该让位于这更高的价值——保护生命权。

为此，强制裸检是否正当取决于裸检是其他所有安检穷尽之后无奈的选择这一论证，换句话说，强制裸检成立的前提是，其他任何一种安检方式都无法保证安全。

这里涉及三个问题：第一，通常的电子安检是不是确实无法检查出人体上的所有物品？有没有发生过本应检查出来而工作人员疏忽大意导致的灾难？第二，如果不能，有没有不用X光裸检的可替代方案？即现行的安检技术有没有可改进空间？第三，裸检对身体是否存在不良的副作用，如果存在，其副作用会到什么程度？

假定上述问题均得到否定回答，以及最后一项是无副作用，或者虽有副作用但其不良性质几乎可以忽略不计，也就是说除了裸检没有其他方式确保安全，即裸检毫无疑问是最安全的一种安检模式。那么接下来的问题是三个：第一，使用裸检方式之后，工作人员即使玩忽职守也不可能导致漏网？第二，乘客是否可以在裸检和普通安检之间自由选择（当然因其自由选择也导致乘机分流，即裸检与普通安检者各坐相应的飞机）？第三，如果必须是强制裸检，应该通过什么样的民主程序获得普遍的支持？

显然，至少到目前为止，上述问题均未得到有效的公共讨论，但裸检已经开始。

这里可能还涉及一个人们通常容易忽视的问题，即各国机场安检的权力属性问题，有些国家的机场安检权力直接来自政府，而有些是机场经营者雇佣的保安公司进行。

在前一种情况下，乘客的身体权利直接面对权力，所要解决的是权利和权力，即公民权和政府权力的均衡问题。

后一种情况相对复杂一些。相对于政府，机场经营者拥有依照良法而产生的社会权利；相对于乘客，它拥有因维护公共安全而产生的社会权力。如何在政府权力、社会权力和权利、公民权之间取得一个均衡，又是个问题。

但是，不管上述哪一种情况，其所涉及的权力和权利关系，在性质上是相同的，无非是要考虑：是否存在这样一种可能性，即政府或者机场经营者为了自己的利益，无度地侵犯乘客的基本人权？为此，政府或机场经营者有义务证明自己是在正当地扩张权力。不但要证明，而且还需要特定的严格民主程序来公开地证明。

此事及其争议，核心在于人的私域与公域之间的均衡问题，而实质则在自由与共和之间的均衡关系问题。

私人领域和公共领域的划分，起源于公元前5世纪的罗马法上关于私法和公法的划分，即民法等调整公民之间权利义务关系的法律是私法，而那些调整公民与政府之间权力与权利关系以及权力与权力之间关系的法律是公法。顺着这一逻辑，私域与公域也就一方面各自判然独立，另一方面两者存在交叉。政治学家阿伦特十分欣赏罗马人的这一发明，她认为这给人的自由生活划出了不可侵犯的空间。

在西方，私域与公域的划分，随着罗马共和的覆灭与帝国的兴起而暗昧不明，直到经过了文艺复兴的初步复苏与新教改革之后，才在近代法律制度兴起之后重新被置于社会生活的重要地位。

然而，无论在理论和实践上，私域与公域的划分从来就不是云泥两判无争议的，相反它一直随社会生活本身而变动不居，并且在不同的文化传统中以及相似文化传统中相似的制度环境下也会呈现巨大差异。即使是同一个国家同一种制度下的不同时期，私域与公域的分界也常常差异惊人。

只有放在这样的历史与现实背景下，或许能看清这一事件本身所包含的过去、现在与未来的可能信息。

美国20世纪四五十年代联邦最高法院的罗伯特.杰克逊大法官在“West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943)”案中有这样一句著名的判词：“一个人的生命、自由和财产的权利，言论自由、出版自由、信仰和集会自由的权利以及其他基本权利，不能由投票表决，他们不取决于任何选举的结果。”这段话中既包含了人权中不可侵犯的私域内容，也包含了不可剥夺的公域权利。

在私域与公域的划分中，隐含了一个极为重要的真理，就是自由先于民主。所谓自由先于民主，是说每一个人拥有独立人格和尊严的基本生存，首先取决于一些天赋的自由和权利，它包括生命权以及由此衍生的其他许多权利，例如言论自由、合法财产权等，这些自由与权利属于“存在”这一哲学意义上的必备辅助条件，当其处于静态非侵略性情境时，具有完整的不可剥夺性。

然而，人的生活可以独立，却不可能孤立，我们在说自由的时候绝不是以一个人躲在山洞里不与外界其他人发生关联为前提，恰恰相反，总是以人际关系为前提。正因为如此，人是群居动物这一基本特性决定了亚里士多德所谓“人天生是政治动物”这一名言的正确性，政治无非就是指众人之共同事务与利益的管理。

为此，人在追求以及享有自己的自由的同时，还必须承担随之而来的相应的义务，不可能存在只享受而不负责的自由，也不存在只负责无权利的义务。为此，自由具有明显的两面性，即自由与共和精神是相辅相成的，无自由必无共和，无共和也无自由。离开了共和的自由必蜕变为无政府状态，离开了自由的共和必蜕变为极权主义。两种状态最终都将消灭自由。

为此，民主的价值，就在于其最终目标是为了保护每一个人能够完整地拥有并安全无碍地享有上述自由与权利，同时民主也必须完成共同自由所达成的共和状态。一旦民主离开了上述保障自由与共和的双重目标，它就变成了自由之敌与共和之敌。所以，民主是一种手段，是一座同时通往自由与共和的桥梁。一旦背离这一基本目标，民主转瞬间就会成为多数人暴政或者少数人操控的多数人暴政。

上述机场裸检争议的实质就在于私域与公域的分界，甚或自由与共和的可能。

美国自南北战争之后，以战争暴力帮助被奴役的人解脱枷锁，成为一个重大的理论和历史甚至后来的实践问题，它也引发了人们旷日持久地争论。与此同时，这一重大事件也使美国联邦政府的权力悄然走上扩张之路，经过整整一个半世纪之后，人们突然发现联邦权力之大已是帝国或类似帝国的状态，这早在阿伦特的《极权主义的起源》中就已经提出警告，而当代美国政治学家查尔斯.约翰逊更是直言不讳地认为美国联邦权力的扩张，尤其是美国在世界范围内的大量军事行动昭示其已走向帝国之路，这已经严重侵蚀了美国的共和体制。

2001年的《愛国者法案》可能最清晰地反映了美国走向帝国之路过程中，帝国心态对自由及其另一面共和的严重侵蚀，虽然，该法案已于2005年到期失效。但是，在一个承平日久的国度，共和精神和民主精神原本就可能“死于安乐”的现状下，这种侵蚀的结果会有很大的惯性力量使其长期延续。

此次裸检行动正是在这一历史与现实背景下发生的——除了荷兰因是受害国而率先使用裸检，紧跟而上的毫无悬念是美国，继而是英国和法国。

在这一状态面前，如何看待乘客的自由与公共安全问题不仅仅是报道中所涉四个国家的事情，它背后的问题也不仅仅是航空交通中的私域与公域、自由与共和的问题，它是西方世界自由与共和系统生活中的一部分，它甚至也不可能仅仅是西方世界的问题——总有一天，它也可能波及中国甚至整个世界，也不仅仅是航空安检，还有其他更多领域。

2010年1月19日於追遠堂

一点说明：“罪错递增规则”与“递罪”

萧瀚

罗昌平先生新著《递罪:政商博弈的郴州样本》（南方日报出版社，2010年1月版），以郴州官场腐败的调查为主体，是一本展示当代官场权钱交易的纪实性著作。

罗先生曾邀我为他此书写推荐语，我的推荐语是：

“王亚南先生研究中国古代官僚政治时说：‘二十四史实是一部贪污史。’昌平这本书体现了上述论断的当代意义。”

本书的书名与我自己多年来经常使用的一个概念：“罪错递增规则”相似，而且罗先生在序言以及正文中也都着重提及。由于当时光顾着看书中的故事，而没有注意他在这个我很熟悉的问题上的具体表述，以至于未能及时提醒，现就此做点马后炮的说明。

“罪错递增规则”最初是在2005年聂树斌事件中写的一篇评论中使用的，那篇文章的标题是“聂树斌定律：公权力罪错递增规则”（最初发表于中评网http://www.china-review.com/lafi.asp?id=12424），在那篇文章中我说：

“错误或者罪行的多米诺效应，第一个小错推动第二个稍稍大一点的错，以致最后错得不可收拾，其中后一个大错是为了掩护前一个小错不被发现，到最后西洋镜戳穿的时候，当事人还要热情地讴歌一番纠错的完美。

一般而言，这种公权力的出错纠错过程如果完整的话，一般会经历下述六个阶段：

1、因权出错（罪）；2、将错就错（罪）；3、铸成大错（罪）；4、死不认错（罪）；5、昂首认错（罪）；6、颂扬纠错（罪）。”

2009年6月18日，《南方周末》发表了拙作《从邓玉娇案看公民社会和法治未来》，其中有个段落我再次提到罪错递增规则：

“缺乏制度性、常态的有效监督和制约，公权力在其行为过程中必然自大颟顸，常常视公民权若无物，这在那些缺乏特定社会监督的日常公共事务中，表现尤为明显。这种权力的傲慢与偏私，在遇到阻碍其横暴施展的公民权障时，通常以各种非正义的法外行为强行碾过，如果整个公权力行为存在多个环节，只要第一个环节发生错误，那么后面的环节将自动出现制度性护短现象，于是连环侵权在连环谎言的护卫下得以顺利发生，直到最后公民权遭到灭顶之灾，这就是不受监督和制衡的公权力在实际运作中的罪错递增规则。”

上述内容来自我的新浪博客追遠堂《从邓玉娇案看公民社会和法治未来（完整版）》http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a5a2c160100eeq6.html），发表在《南方周末》时编辑做了一些改动：

“权力的傲慢与偏私，在遇到阻碍时，通常以各种非正义的法外行为强行碾过。如果整个公权力行为存在多个环节，只要第一个环节发生错误，那么后面的环节将自动出现制度性护短行为，于是连环侵权在连环谎言的护卫下得以顺利发生，直到最后公民权遭到灭顶之灾，这就是不受监督和制衡的公权力在实际运作中的罪错递增规则。”（【南方周末】本文网址：http://www.infzm.com/content/30226）

罗先生在该书的序言中有下面这段话：

“本书中，我重点提到一个概念——递罪原则（或递错原则）。

所谓递罪原则，是指存在多个、连环的错综行政行为，一旦第一个环节存在违法违规行政的错误或犯罪，由此之后的任何一个环节将自动采取制度性护短的决策和行动，于是公权力针对公民权的侵权劣举将在连环谎言的包装与护卫下得以顺利实施，由此无限度地侵害弱者。

递罪原则的运行具备如下要素：

●存在并适用于高度集权的公权力系统之内；

●权力施暴带有公开性、连环性与自动性，以及谎言包装下的“合法性”；

●不创造财富，但有利益交换，包括官吏的敛财、商贾的暴富以及缓冲地带的掮客空间；

●自上而下的塔状结构中，受害的是位于最底层的公民权利。

递罪原则是相对于纠错机制而言的。民主与法制社会良好的纠错机制，正是其自我修正的一种制度设计。而递罪原则恰恰相反，其存在并蔓延的土地或温床，是不受制衡与监督的公权力。它通常自大颟顸，肆无忌惮地视公民权于无物，一旦遭遇阻碍其大行其道的公民权时，便以各种披着合法外衣的非正义行为强行碾过。

这一概念的得出，始于我与知名学者萧瀚的一次对话，主题是湖北邓玉娇案。”

我可能会在许多文章中继续使用“罪错递增概念”概念，为避免读者误解，特此说明。

2010年2月4日於追遠堂

美国老电影：哈里之战

雲邊居士按：

本文是为《南方周末》量身定做的，发表于今天的报纸。

2010年2月4日

“拆迁”的制度纠结

萧瀚

国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（下简称“征求意见稿”），向社会各界征集意见，拟以此取代2001年《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“2001条例”）。

单看文本，与“2001条例”相比，“征求意见稿”有进步，例如确定了市场价补偿原则；界定了公共利益；禁止暴力拆迁等。不过，无论基于文本本身，还是基础性制度的外部性，都意味着对拟新出台的拆迁制度当持谨慎态度。

宏观上看，制度分为基础性制度和派生性制度。代议制度、司法制度、土地所有制等都是基础性制度，行政程序、土地征收等则是派生制度。派生性制度需要善而坚固的基础性制度，基础性制度善，派生性制度即使恶，其恶性也有限。当代中国的土地征收制度作为派生性制度之一，就存在着与基础性制度的纠结而令人困惑，具体到此次征求意见稿而言：

一．如此涉及基本民生的法律应由全国人大常委会制定比较合适，国务院是国有土地征收的利益方，制定此法，难免利益部门化之讥。

二．法律名称值得商榷，各地政府征收的不是房屋，而是房屋下面的土地（现行制度下是“土地使用权”）。房屋只是推土机推倒并作为砖瓦废料处理掉的内容，不是征收的内容。

三．“征求意见稿”第三条界定了七种“公共利益”，这是个进步，仅限于此却远远不够。因为具体到每一块土地的征收，是不是公共利益需要论证，而不是政府说是公共利益就是公共利益。正确的做法应该是确定一项“非公推定”原则，即未经正当程序的论证与合法裁决，任何人提出的“公共利益”不应当具有法律效力。应当设置一个公平、公开、公正的程序性规范，对每个具体案例中发生争议的公共利益进行司法性论证和裁断。证明土地使用权征收行为确乎出于公共利益的举证责任在政府，利益相关方以及任何公民均有权为此提起诉讼，以进入司法性论辩和裁断的程序。

四．“征求意见稿”第四十条规定非因公共利益的需要也可以拆迁，这意味着政府依然有权无理由拆迁。因行政权缺乏有效监督和制衡的现状，这种口袋条文将使原改进性内容在法律效力上归零。这一条应该删除。

五．“征求意见稿”的适用范围只限于“国有土地”，这意味着“征求意见稿”所要调整的土地关系仅仅限于城市土地，征收农村“集体所有制”的土地不在“征求意见稿”适用范围之列，农民的土地权利继续无法得到可能稍好一些的保护。

六．目前中国的土地制度是国有制和集体所有制，即通常所谓的“公有制”。行政权为主的公权力缺乏监督和有效制衡，在此现状，上述公有制几乎清一色地演变为“行政权所有制”或“行政权裙带所有制”，个人的土地权利无以保障。土地私有制是产权和人权保障的基础。作为派生性制度的“征求意见稿”无法改变这一基本状况。

七．现行司法系统的财政权和人事权均托庇于地方行政，司法权尚难超然于地方行政的权威。任何公民权，一旦遭公权力侵害，难以完全保证得到有效的法律救济，这在土地征收问题上表现得尤为严重。作为派生性制度的“征求意见稿”也不可能改变司法制度。

当代中国，基础性和派生性制度都存在改革的必要。尤为重要的是基础性制度，例如司法、土地所有权等更需根本性变革，基础性制度不改进，派生性制度再怎么改，也会收效若无。

也许，视“征求意见稿”为一种制度的表态，更符合实际。虽然其保障公民土地权利的具体效用尚待观察，但我们不必低估了观念进步的重要性，至少可以欢迎任何进步，哪怕很微小。

2010年2月2日於追遠堂

唐僧给悟空的贺年信

萧瀚

悟空：

阿弥陀佛！

你已经很久没有给为师的写信了，是不是还忙着打妖精啊？明天就要过年了，想起些事跟你唠唠。别嫌我烦，以前周星驰批评过我，说我太唠叨，搞得两个小鬼忍无可忍上吊自杀，后来我一直还算挺注意自律的，效果也还不错，至今再没有谁自杀。

阿弥陀佛！这一年这么快就过去了，自从你当了斗战胜佛，玉帝请你去帮忙，你的金箍棒就没闲过，天天都打打杀杀的，过去这一年你尤其忙，这妖精吧好像也特别多，你这么勤奋，也觉得你打不过来，我有时候想，这么多幺蛾子，你打得过来吗？

阿弥陀佛！现在外面的爆竹声音大得很，热闹得很。还好，你是个不容易灰心不做事的人，虽然常听你长吁短叹的，可也没见你遇到具体事情的时候就撂挑子了，这很好，很像我的性格——你想，那时候要听八戒的，咱们就取不到真经，修不成正果了。

阿弥陀佛！玉帝那儿事太多，我就不多说了，这几年，我都怀疑地狱是不是开错门了，好像什么恶鬼都跑到玉帝那儿去了，我劝过他几次，让他别一直做这破玉帝，都做几十万年了，有什么意思呢？让大家选嘛，你看南极仙翁啊北极仙翁，都跃跃欲试的，其实现在天球变暖，南极的冰山化冻，海水上升，南极仙翁一直负有很大责任，他去竞选，鬼才选他呢。不过，像清风上人这些人，温和，不随便干扰别人的人，倒真有可能选上的。他不肯改变这些老规矩，所以各种麻烦事才出那么多，有几个神仙建议他改改这老规矩，他还把人家关在天牢里，一关就是三千年、五千年、十一千年，这又何苦呢？这不是土鳖吗？弄得如来也说他搞过头了。

阿弥陀佛！今天是年三十，我这儿天气很好，一会儿出去走走。接着说，不改规矩也就罢了，他觉得现在大家交流太多，因为现在大家都会传声入密的功夫，他就有点担心，但他居然会荒唐到跟阎王商量，让地狱里的鬼来当差，这不要命吗？前两天有个红毛鬼就来找我查这段时间传声入密都传了些什么，问我有没有给嫦娥发过黄色传声，我说你疯了，嫦娥那是八戒的老相好，我怎么会去骚扰她呢。更可笑的是，他们还问我有没有编过玉帝的段子，我说玉帝一点都不幽默，一天到晚板着个脸，就跟谁都欠了他八百吊似的，他唯一的乐趣就听人猛夸他，夸他是几千万年来天球上最伟大的玉帝，你说这种人，编他的段子都没人信，那红毛鬼还似信非信的，警告我说，你要是乱发传声，我会通知中国电信废你神功。你说这叫什么事儿呀，我发个传声也碍着他们了？阿弥陀佛！

阿弥陀佛！你还记得前年的硫磺事件吧，那帮王八蛋在蟠桃汁里掺硫磺，喝死了不少神仙，后来被如来佛追问之下，玉帝才知道，于是震怒，彻查了一番，处死了几个小鬼，前段时间，当时没有全部销毁的硫磺蟠桃汁又出现在市面上了，阿弥陀佛！你说要命不要命？

去年最糟糕的事情，唉，我就不说了，反正你也都知道，各种各样红毛鬼、绿毛鬼、黄毛怪把各路神仙赶得鸡飞狗跳的，不少神仙抵抗不了，觉得在玉帝这儿生活没意思，就虹化归西了。阿弥陀佛！罪过呀！这些年来，这样的事层出不穷，去年尤其多，有时候想想，唉……阿弥陀佛！

说了半天，还是在说这些外面的事儿，其实也不是外面的，都是咱们一起经历的，上次有几个红毛鬼欺负一个在天宫做勤杂的仙娥，被你和八戒他们一顿暴踹，我看着还是觉得挺有意思的，不过，玉帝他们不改改这老规矩，你这样打妖怪打不过来的，唉……阿弥陀佛！

为师也没什么事情要跟你交代的，只是想起来要跟你唠唠，这大过年的，咱们都有吃有住有喝有玩的，但并不是谁都能过上这样的日子。你看啊，天界大部分地方都安安稳稳的，就玉帝那儿事儿特别多。阿弥陀佛！罪过呀！还有很多神仙日子过得很糟糕，无自由仙——他们都被关在天牢里，其实都是帮助其他被欺负的众仙人说话的；赤脚大仙——穿不起鞋子的现在到处都是，还有裸身大仙——穿不起衣服，无家仙、要饭仙、卖身娥、小卖身娥，一到过年，他们都被衬得特别苦，还有一些住在天宫附近，成天盼着玉帝驾到帮他们除妖杀怪的——他们不知道这些欺负自己的红毛鬼、绿毛怪们都是玉帝按老规矩请来的帮手。

哎呀呀，我不多说了，又说多了，你知道我已经很克制，不然你拿到信，一看这么厚就会直接扔到字纸篓里去了。好了，不说了，不说了，本来只是要祝你新年快乐的，不管怎样，我提醒一下你，快快乐乐过年的时候，别忘了还有很多很多大仙都还过得不好，想想他们，也为他们祈祷，祝福他们新年好！

阿弥陀佛！

大唐玄奘三藏法师

2010年2月13日

吴冠中 ：紫藤
材质、形制：水彩 纸本，尺寸：28×39cm，创作年代：1956年作

雲邊居士按：

本文发表于2月8日出版发行的《新世纪周刊》“法眼栏目”，发表时编辑作了一些修改，标题改为“善治之路”，现将原文发表于此，本文版权属于我本人和财新传媒共同所有，未经我们授权，不得转载。

信息审查背后的权力与权利

萧瀚

2004年秋和今年初，两高就刑法规定的“制造、贩卖、传播淫秽物品罪”在利用“互联网、移动通讯终端、声讯台”方面分别作出二次司法解释。仅以此次司法解释论，两高明确了一种司法应有的立场：在罪刑法定的立法框架内守住司法被动性原则，并适当兼顾司法能动性。

与司法的“保守”立场形成鲜明对照的，是此前近半年多来公安部以及各地公安局对“涉黄”及其他信息审查方面之声色俱厉、雷厉风行。各地行政权审查公众自由交流信息的冲动已经进入了政治运动状态，在扫荡了大量中小网络及服务器运营商的同时，它还迅速波及移动通讯、声讯台。

社会对信息本应当有自我处理的能力，但目前社会的这种自我处理能力还很低，这种低能恰是全能政治刻意塑造的，1949—1982年以来的历次政治运动将社会力量彻底击碎，个人处于几乎完全的单子化生存状态。改革开放以来，除了社会经济的飞速发展，社会的自治能力并未相应提高。社会自治所需的伦理共识尚在镜花水月，社会自治所需的制度支持也遥遥无望——许多时候不但得不到支持还屡受打击，例如对于发展社会自治最有价值的NGO组织，一直在夹缝中求生存。

现代社会的治理，从制度技术角度看，其核心在于对政府权力的分立和限制，从而使得政府权力确实达到服务于保障人权、公民权的目标。但是，当代中国，从中央到地方，在立法、行政、司法的权力配置上，虽有相应的机构，但无论从理念上还是实际的制度效果上，都只是权力职能的差异，而非权力的分离。因此，这三种政府权力之间本身并未形成有效的制度性制衡，立法权固然掣肘于行政权，司法权也因其财政权和人事权受制于行政权，导致真正的权力行使状态基本上集中于行政权。

在既无立法权的规范，又无司法权的审查这双重缺陷下，行政权的权力属性：主动性、迅捷性所赋予行政权的膨胀性，就会导致它成为脱缰野马。行政权会天然地突破立法窠臼，自起炉灶，“丰衣足食”——这就是人们日常生活中为什么会遇到那么多法律不允许、违背法律的政策的原因；同时，司法权缺乏独立性，也就无法有效遏制行政权的权力冲动，无法在行政权损害人权的地方，予以公正地校复，无法实现司法的本质“校正性正义”。

正是在这一历史背景和权力现状下，无论从行政权“没事找事”的权力冲动看，还是从社会自治能力低下看，都赋予了行政权僭行社会权力的现实甚至表面的道义基础：行政权有行使权力、扩张权力的权力本性，而社会又处于自治与自组织幼弱状态，亟需扶持。

但正如美国联邦最高法院前大法官罗伯特.杰克逊在一份判词中说的：“避免公民犯错误，不是我们政府的职责；而避免政府犯错误，却是公民的责任。”在良法所保护的权利范围内，常常还存在着美德与恶德并存的空间，这由社会伦理共识以及风俗习惯调整，法治社会的政府权力够不着这一块。一个极端的表述就是陀思妥耶夫斯基小说《卡拉马佐夫兄弟》中老卡拉马佐夫的说法：“我喜欢堕落。”即人有遵守良法基础上“堕落”的“自由”，这也是思想家伯林所表述的消极自由是自由之根本。

在信息审查方面，政府权力长驱直入如入无人之阵地进入社会自治领域，除了不当地侵犯社会道德自治，还必然导致侵害人权、公民权，包括信息自由权、隐私权、合法经营权等多种权利内容。即使退一万步讲，行政权僭行社会权力，就是给出一个玉宇澄清的信息世界，也必将以“白茫茫大地真干净”为代价，显然不是人们希望的社会状态。第一，其审查信息是否合乎良法；第二，因错误执法遭受侵犯的公民与组织有没有得到司法救济。

即使各地政府以《治安管理处罚法》作为抗辩依据，也应自省行政权的行使是否存在违反基本的比例原则，即霍姆斯大法官所谓：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”而目前种种迹象表明，去年开始迄今依然如火如荼的“打击整治网络淫秽色情专项行动”，及其在移动通讯与声讯台的蔓延，以及在审查内容方面的不当僭越，并没有让人觉得是在“协助人民”，而是处于侵犯公民隐私权以及其他权利的危险之中，鉴于任何一次运动式执法的通病，此类侵权信息在其当时极少被报道，极可能只是处于被屏蔽状态——这意味着被侵权者难以得到有效救济。

一个人道、善治与合理的社会，在政府权力、社会权力和权利以及公民权这三种权力与权利关系中，必是一个等腰三角形的稳定结构，这也是一种“三权分立”——政府权力受到较为充分与合理的制度性制衡与分立，通常处于无为而治的状态，只有在社会与人民真正需要它的时候，它才出现；社会通过各种各样的NGO、社团、行业协会以及各种具有公共性的职业活动形成强大的社会力量，一方面保护社会权利本身不受政府侵犯，同时它也行使社会权力帮助和保护公民权不受政府侵犯，并且以社会伦理形成的共识力量规约公民不滥用权利侵害别的公民与社会权利；数量庞大的全社会公民绝大部分热愛自由，尊重他人的自由，珍视自己的公民权，关心他人，关心公共利益。如此，三者之间才能形成有效和谐的共和结构。

显然，目前中国社会要达到上述目标还有很远的路要走，以行政权为代表的政府权力还缺乏制度性的限权规范，这得依靠公民权在数量和质量上日渐规模地觉醒，并且还需要各种有助于正义的稳定与和谐之社会力量的崛起。唯有如此，兼以良好的制度设计，假以时日，才能有效地将公权力遏制在它该在的边界之内。

此次专项整治只是典型案例，以现状论，除它之外，只要在行使行政权的地方，都存在上述问题，背后的道理是相通的。也就是说，权利当觉醒与自律，权力要克制与协助，双方的一消一长是未来中国善治的必由之路。

2010年2月3日於追遠堂

c.1866. Oil on canvas

雲邊居士按：

本文发表于《新世纪》周刊2010年第八期，发表时有改动，标题也改为“律师如何讲政治”，现将原文发表于此。未经我和财新传媒的授权，不得转载。

律师应该对什么负责

萧瀚

日前，全国律协向各地下发文件，指导各地律协要管好当地律师，在办理涉及群体性、敏感性事件的案件时，要听党的话，“承担社会责任”，“实现法律效果与社会效果、政治效果的有机统一。”律协并将修订2006年律协下发的《关于律师办理群体性案件指导意见》。

为此，有必要探讨律师职业的性质。

从世界范围看，善治之国的基本制度与社会结构通常具有一个基本共同点：小政府、大社会、独立公民三者之间的权力与权利均衡互动，有合作有制约（关于此问题可参见本刊上期杂志《善治之道》一文）。

以国家视角看，任何公民首先是公民，其次才分担某种职业导致的角色——分属政府角色（包括政治家和公务员两种）或社会角色。作为一种职业，律师不属于政府权力系统，而属于社会权力与权利系统。

律师为各类公民、组织、政府的法律权利提供专业服务，从宏观角度看，它的社会属性赋予它某种中立性、中介性。

律师的宏观中立性来自于法律，在法治国家，任何公民、组织、政府行为产生法律纠纷之后，都需要律师为自己提供法律帮助，因此，它没有专门源于利益的政府立场或社会立场或公民立场，它的唯一立场就是法律的立场——一个律师昨天被公民请去为他起诉政府，明天也可能被政府请去代理行政诉讼中被告的代理人。

至于律师的宏观中介性来自于其职业角色。宪政框架下，公权力被设定为一种不得已的恶，只有尽可能用复杂的制度设计将其规约在合理权限范围内，公权力才能被遏制住，不作恶或尽可能地少作恶，以至于对公民与社会尽其行善义务。而律师职业（主要是诉讼律师，下同）往往处于政府权力与公民权的中介位置，也就是说律师通过提供职业服务，再经过正当的司法程序，在完成职业使命过程中，实现了公权力与公民权的和解。

从微观的角度看，律师为每一个寻求其法律服务的对象提供法律服务，其工作内容就是在良法规范的范围内，为当事人的正当利益提供完整的、不遗漏的法律服务。

在宪政国家，法律通常都是经过正当立法程序的良法，那么律师职业必须遵循两项基本职业义务。

一是维护当事人的正当利益，律师的工作必须完全合乎法律，以宏观论，律师和任何其他职业者没有区别，也没有特权。但以微观论，律师享有某些其他职业没有的特权，例如，刑案当事人向律师如实陈述一切曾经有过的犯罪行为，但检方并未掌握所有的信息，此时，律师负有为当事人保密的义务，不得向检方通风报信或者向法庭告发自己的当事人。否则，将被视为违反职业伦理，而被律师公会吊销执照，终生禁业。这种制度设计的目的在于建立当事人与律师职业之间铁的信任关系，制度宁可枉放罪犯，也不急功近利每罪必罚地破坏当事人与律师的信任关系。

一个简单的道理，如果律师负有向法庭告发自己当事人罪行的话，当事人必然不信任律师，从而拒绝向律师全盘托出，这样，律师职业就会面临灭顶之灾。最后只能是公民权无所屏障，政府公权力对公民权为所欲为。

二是维护法律的尊严，律师在执业过程中，由于前述原因，律师与当事人之间形成互信的职业关系，当事人可能会向律师提出非分服务的要求，比如制造伪证、贿赂法官或陪审团，律师必须拒绝，否则，一旦被曝光，可能面临牢狱之灾。律师的这种职业禁令不是法律区别性对待的特殊禁令，而是与所有公民相同的法律义务。

宪政国家，由于其在制度设计上以限制公权力作恶为起点，以此达到保障公民权的目的。但是，人既非十全，制度何以十美？宏观上看，在公权力与公民权这两造纠纷之间，常常不可能做到百分之百的公平，则宁取放纵公民权，而不是放纵公权力，因为个别公民滥用公民权之害，远远小于公权力被滥用的危害，这是两害相权取其轻。

正是这样的思路，产生了英美法上著名的“正当程序原则”、“不得自证其罪”等原则性制度，后来这些制度设计也被联合国《公民权利和政治权利国际公约》所吸收，已经基本上成为国际共识。

在上述制度及其较为严格地运行过程中，宪政国家的公民权得到比较好的保护，即使如此，也依然存在各种涉及基本人权的冤案发生；同时在保证公正及格线以上水准的司法过程中，也无疑出现诸多枉纵罪犯的“不公”现象。

以美国为例，无论是影视作品还是现实司法中，都常常能看到律师在其中起了很大作用。如果检方未能调查到确凿证据或者调查取证时使用了非法手段，那么辩方律师就可能打赢官司，辩方律师是通过对方的失误使得自己的当事人利益得到保障甚至“过度”保障。许多国人不能理解这种“开脱人罪”的律师成就，而在一个视程序正义为实质正义之母的制度设计者眼里，一旦为非法的司法程序松开一个口子，司法正义就会荡然无存，此时受损害的将是所有进入刑事司法的普通公民，事实也是如此。

当代中国法律体系，与上述宪政国家的法律制度还存在着巨大差距，大量法律亦非良法，《刑法》、《刑诉法》都需大规模地严肃修订，当事人权利、律师权利的保护，在制度意义上都十分薄弱，律师尤其刑辩律师工作极其艰难困厄。

这种情况下，作为类似律师公会的律协更多的是应该鼓励律师们敬业，为当事人提供尽可能好的服务。要求律师遵循种种法外的汇报制度、给政府部门提供自己当事人信息等，律协把律师当作了编外官员，如果贯彻这样的思路，势必引起律师职业的混乱，严重损害当事人正当的权利和利益。其结果不但不能实现原先目的，反倒可能激起群体性敏感性事件中涉案当事人对政府更加愤怒的对立情绪，而参与其间的律师最终也会被抛弃。

律师就是律师，只须对良法确认的当事人利益负责，不必对其他具体事情负责。在此原则上恪尽职守，便是对法律负责，对社会负责、对政治负责，任何离开这一原则的做法，不但愚蠢，而且危险。

2010年2月10日於追遠堂

Берег моря. Крым

1886 год

忧思录之十二：认真对待政治

萧瀚

1. 中国数千年来的历史，存在两大严重问题，一是政治中心主义，二是道德中心主义。

2. 政治中心主义几乎席卷人们日常生活的一切，泛政治化将私生活也轻易地纳入公共领域，导致的结果是人们普遍不知公共生活为何，不知个人生活为何，最后完全不知政治为何——通常人们从现实生活中得出的结论，就是认为政治只不过是勾心斗角的权谋，是肮脏的、丑陋的。政治中心主义导致了中国人普遍缺乏政治头脑。

3. 道德中心主义随着政治中心主义，也囊括了人们日常生活的一切，无论是公共生活的问题，还是私人生活的问题，都成了人们可以随意指责的领域。它导致了中国人逻辑思维的无能，而虚假的伦理思维却异常发达，所以一旦讨论问题，不管是不是需要涉及伦理，一概泛道德化，诛心之论、人格攻击成为讨论公共问题的常态。最后的结果是中国人普遍虚伪，道德低下。

4. 政治是什么？政治就是实现事关公共生活及其引发之公共利益的公平正义，增进共同体的全体福祉，从政就是要通过言行达到这样的目标。

5. 政治既不是肮脏的，也不是干净的，只有从政的行为有美丑、善恶、净秽之分。从政者的个人道德虽然并非不重要，甚至相当重要，但衡量政治行为是否合适，其标准不是从政者的个人道德素养，而是其行为本身是否合乎政治逻辑与现实。

6. 什么是政治的逻辑？目的正当、明确，手段正当，后果增进共同福祉。

7. 什么是政治的现实？在政治逻辑方面合乎规范的基础上，政治行为必须考虑具体语境下所可能发生的后果，如果这后果在总体上是使得现实趋近公共生活的公平正义，并且因此而增进了共同福祉，那么它就是合适的，反之即为不合适。

8. 从政的难度在于，一个动机良好、目的正义、手段正当的政治行为，完全可能由于外界环境的恶劣，不但无法达到原目的，甚至因为触怒政治中的恶，而走向它目的的反面。

9. 所以衡量政治行为是否合适，考察从政者的动机是否纯正就变得无足轻重，而最需要考察的是政治行为的结果是什么。

10.  由此可以断言，评价政治行为最合适的方式应该是：宽以责人，苛以观行；薄责于德，厚察于果。

11.  由于政治活动的目的是寻求各种利益的平衡，寻求各种利益团体的重叠共识，以增进不分其类的共同福祉。因此，它是一种非常类似于商业活动的行为，它的行为方式也就很像交易行为。

12.  既然政治行为很像交易，它要促成共同福祉，那么一切政治行为在其指向目标的时候，必须同时考虑“政治对手”的利益，完全不考虑政治对手利益的政治行为都是无益的。

13.  当政治环境尚处于以暴力为基础的状态时，弱势者的政治行为如果完全不考虑政治对手的利益，那么他们往往只能得到暴力，越勇敢，后果越糟糕。从公平正义的角度谴责滥施暴力者，这是天经地义的，但对于政治本身而言，除了进一步败坏滥施暴力者的道德，也减少了共同福祉——这种减少对于牺牲者个体常常就是百分之百的减少。

14.  在暴力为后盾的政治环境中，那些有抱负的从政者可能不可避免地会有牺牲，但这种牺牲首先要考虑的不能是牺牲者本人是不是自愿（当然必须是自愿的）或者其他问题，而是要考虑牺牲的效果是什么，是共同福祉的增进，还是共同福祉的降低，从这个意义上说，政治生活中的牺牲从来不是评价政治行为正当性的依据——评价政治行为只有一个标准，即是不是增进了共同福祉。

15.  如果把政治行为区分为两部分：政治姿态和政治行动，就会发现有时候姿态和行动是不统一的，正确的政治姿态未必就有正确的政治行动。当两者分离，或者从政者自己认为是两者统一的，但外人却认为政治姿态正确、政治行动错误，作为外援者该怎么办？——很简单，支持政治姿态，对政治行动则可沉默或批评。

16.  如果情况相反，政治姿态有问题，但政治行动却合理（例如许多政策的出发点是为了加强公权力，但实际效果上确是增进了人民福祉），那么同样道理，他者的做法可以是支持政治行动，对政治姿态则保持沉默或者批评。

17.  对政治行为的最大误解是，认为政治姿态值得赞同和支持，就忽略了政治行动本身，无条件地一股脑儿支持；或者因为政治姿态不值得赞同和支持，就忽略政治行动本身，不分青红皂白地反对。两者都会制造貌似正确的破坏者，以至于降低共同福祉。

18.  鲁迅先生说秋瑾姑娘就是被人拍手拍死的，简而言之便是捧杀，这是一种悲哀。近二十年前那场劫难，血腥屠杀者之罪恶自不必说，但是某些激进的学生领袖难道就不该负点责任吗？——没办法，政治就这么残酷！它的衡量标准就是共同福祉有没有增进，只有增进了共同福祉的牺牲才是有意义的牺牲。

19.  与评价政治行为标准“宽以责人，苛以观行；薄责于德，厚察于果。”相匹配的，从政者的素养，最重要的是节制和谨慎。

20.  政治行为，往往是那种事关公共生活全局性的行为，往往是涉及全面制度性的行为，所产生的后果可能范围广、程度深、人数众，因此，如果说节制对于其他领域的事务可能不是那么重要的话，那么在政治行为、政治伦理中，节制将居于首要地位——节制是从政者素养的第一必备要素，是政治家最重要的美德。

21.  谨慎虽然与节制相关，但不是一回事，节制者必然谨慎，但谨慎者未必节制，如果一个政治行为在原初的起点上就是不节制的，那么再谨慎也无济于事；同时，一个节制的政治行为不谨慎的可能性很小。所以，谨慎是政治家的第二美德。

22.  许多人将政治家和政客混为一谈。政治家就是以政治为志业者，他们必须具备几个基本条件：有远大的政治理想和抱负，要为共同体增加福祉，同时能够在具体的政治行为中处处以此衡量、自省，并且取得真正的良性效果，最后能够对自己的行为负责，有担当能力。

23.  政客只是以政治为饭碗，一切政治行为的目标就是保住并且扩大自己的利益，是否符合增进公共福祉完全以是否符合自己利益为转移——它可以顺带增进一下公共利益，一旦公共利益与自己的利益相悖，就抛弃公共利益。

24.  在历史上，有个奇怪现象，大量渴望成为政治家的人，却往往不具备作为政治家第一美德的节制和第二美德的谨慎（例如王安石、康有为、罗伯斯比尔、列宁、毛泽东），倒是政客们却往往拥有这些素质（例如法国的富歇、袁世凯），原因无它，在于前者为人——责任感容易休眠，后者为己——时时警惕着危险。看来，那些所谓的大公无私者往往是最需要警惕的人。

25.  当然，历史上也有不少将政治家理想和节制与谨慎这两项美德结合得很好的伟人，最典范的当然是甘地；华盛顿、林肯、邱吉尔、马丁.路德.金，他们是成功了的政治家，而梁启超、蔡锷、胡适之却因时愆势窘，缺乏政治舞台和机缘，以至于“一生襟抱未曾开”——这是20世纪中国最大悲哀之一；一定程度上邓小平也算，虽然他是SIXFOUR屠夫。

26.  节制和谨慎，在本质上是一种谦卑。政客们之所以容易有这种“谦卑”，是因为他们为了政治权力，可以忍常人之所不能忍，可以完全抛弃自己的人格，作践自己，所以他们成功了；而伟大的政治家们之所以也有这样的谦卑，是因为他们上与三光共明，下与苍生同悲，他们有一种谦卑到尘土里的骄傲，他们的人格与他们的信仰合一。

27.  甘地在狱中为殖民总督蒙巴顿勋爵亲手编了一双草鞋，蒙巴顿勋爵感动并惭愧，退还给甘地说，我不配让您这样的伟人为我做鞋。

28.  印度民族独立运动，每到高涨的时候，甘地就高度警惕，一旦出现了不可控的局面，甘地立刻降火，呼吁不起作用就绝食，他说，如果发生了印度人针对殖民者的暴力行为，说明人民还没有准备好；如果要用暴力来获得胜利，那他宁可不要这胜利，他宁可等待印度人民的成熟，让这独立来得迟一点。

29.  甘地明白政治是什么，政治的本质是仁愛，这是一项谦卑的事业，更是一项仁愛者没有敌人的事业。

2008年12月16日於追遠堂

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Alexey Savrasov. Rainbow.

1875. Oil on canvas

忧思录之十四：前方的路

萧瀚

1.  这个社会已经烂透了，我猜想中国历史上可能从来没有出现过道德如此败坏的时代，它会走向哪里？它的脚下有哪些路？会走向活路还是走向死路？

2.  死路之一：民间不宽恕者成为主流，执政者不敢改革，最后愈演愈烈，走向敌对，随着时间推移，不宽恕者战胜了执政者，成为新的执政者，狼走了，老虎进门。

3.  死路之二：民间不宽恕者成为主流，执政者不敢改革，最后愈演愈烈，走向敌对，在混乱与动荡的状态中，长期没有稳定的政治，被败坏的人心开始释放出所有的恶，发生王力雄先生20年前的惊人预言：“黄祸”——全民进入自杀性震荡状态，大规模的人道主义灾难，这在中国历史上比比皆是——参见拙作“中国历史上的自杀性震荡”。

4.  活路之一：民间不宽恕执政者，执政者不敢改革，在双方的博弈过程中，社会各界的合力造就过渡阶段的转型政治，可能会很不稳定，但渐趋稳定，并且出现暂时的报复期，这样的政治，可能会导致几十年都难以稳定。

5.  最佳活路：民间逐步觉醒，越来越多的人自觉意识到应该做真正的公民，于是自觉地不与恶制度、潜规则合作，社会生活在悄无声息中走上较为健康的道路，最后支持这个制度运行的“臣民服从”状态结束，中国产生了属于我们自己的曼德拉和德克勒克，结束极权政治，走向宪政共和。

6.  构成未来中国最佳活路的核心精神是公民精神，它的关键词是：和平、理性、建设、愛、非暴力、不合作、宽恕。

7.  实践公民精神的基本方法：遵守良法、拒绝恶法，良心自救。

8.  实践公民精神分为两个领域，一个是公德领域，一个是法律领域。

9.  公德领域的公民精神，一般体现为在公共场所的教养和自律的职业伦理，例如不随地吐痰，不闯红灯，公共汽车上给幼老孕残主动让座，需要排队的地方不加塞，在餐馆吃饭不大声喧哗，不用公款支付私人聚会，善待陌生人，在公共场所遇到他人的困难，在力所能及范围内主动帮忙，对于损害公德的行为能温和劝阻……；从事各种职业者，则自觉抵御行业潜规则、恶规则，按照自己的良心做事，对于有些潜规则甚至公开揭发之，批评之……

10.  以上述标准衡量，我自己就还有许多地方没做好，良心也并不纯如白雪，尤其是以前上述问题还没有完全想明白的时候。现在认识到这些问题，以后应该再不会发生，或者实在难以避免的话，应该是尽量少的发生，我实在不敢说自己百分之百地全部能做到。面对良心的忏悔并不适合宣之于公共领域（应当吸取“文革”的教训），因此我不打算说具体的事情，我只是要告诉朋友们我自己个人还存在许多问题。有问题不可怕，可怕的是回避和掩饰，不承认它们对良心的负面影响；怯懦也不可怕，可怕的是连承认自己怯懦的勇气都丧失了。毕竟，每个人都有必要对自己的良心负责——此条，与所有见到此文的朋友们诚挚共勉。

11.  我相信各行各业的朋友们，都因自己身陷潜规则而痛苦过、麻木过，我想现在该是觉醒的时候了，该是拒绝它们的时候了，该是良心自救的时候了，无论是工人、农民、官员、商人、公务员、法官、检察官、警察、教师、歌星、影星……，我相信大家的内心深处都有相同的焦虑，我衷心地祝愿所有的中国人都能意识到自己良心安宁的重要性。我想，为了良心的清明，至少抛弃掉一些生存底线以上的物质性利益是值得的。

12.  只有时时回归良心的反省和忏悔，才能真切地理解和明白宽恕的价值，在许多情况下，宽恕别人实际上也是对自己的宽恕，诺奖和平奖获得者图图大主教说得好：“没有宽恕就没有未来。”没有良心自觉，没有良心自救，就不会意识到自己的问题，宽恕没有基础；意识到了自己的问题，却不能宽恕，那就无法进步，只会纠缠于过往；而最糟糕的莫过于只看到别人眼中的刺，忘了自己眼中的梁木，则除了制造人际仇恨，别的什么也不会有。

13.  法律领域的公民精神，一般体现在事关公共事务的领域，拒绝与违背良心的恶法合作，消极不合作（例如拒绝接受目前的城管制度）或积极不合作（直接抨击和反对城管制度），同时遵守并且维护良法，例如遇到犯罪现象，及时报警。

14.  当前的当务之急是要尽可能地广泛传播和实践公民精神，在各个行业形成自律的伦理规范，催生以公民道德和职业伦理规范为核心的公民社会，社会才有可能逐渐变得理性、温和、有序，能够抵御各种动荡。

15.  走向好社会没有捷径可循，每个人都得尽量做好自己该做和能做的，每个人都有责任，正如一个恶社会的形成，除了制度之外，还有每个人的配合。无论好社会，还是坏社会，制度都是很重要的原因，但这并不因此就意味着个体的作用是无足轻重的，恰恰相反，好制度是具体的公民精神和公民行动造就的，而恶制度也是具体的“奴隶主—奴才—奴隶”观念及其行动促成的。

16.  公民社会的精神气质必须是以愛为奠基，因此对于一切不合理不正义的现象，都应有一种基于愛的纠正力量，劝戒、愤怒、反对、惩罚，都应当有这愛的底蕴。

17.  公民社会的精神气质里应该没有仇恨，或者尽可能的没有仇恨，一旦有了仇恨，那么一切的前进都可能被拉回到过往的过节之中相互报复，怨怼难消。

18.  公民精神应该是非暴力的，作为一种理念的非暴力必须是绝对的，但落实到具体行动时，会有少量例外，例如面对正在发生的危及人生命的暴力行为时，可以用正当防卫来消除暴力，但以解除危险的暴力为限，倘若超出了界限，则应当承担相应的责任。

19.  公民精神及其行动应该是公开的、坦荡的，不需要权术，不需要阴谋，不需要列宁主义性质的政党组织（他的政党理论只是被美化了的黑社会而已）。

20.  愛迪生曾经说过，成功=99%的汗水+1%的灵感。社会变革也一样，没有每个人的努力，指望天上掉大馅饼是不可能的，换句话说，没有千辛万苦的努力，指望奇迹发生，一夜之间地狱变天堂，这是懒汉、懦夫和奴隶的白日梦，不是公民的道德。

21.  人人配合的恶制度很难自然寿终正寝，这种恶制度即使因其自身原因崩溃了，新出现的制度也必然是恶的。将坏社会改造成好社会的唯一途径，就是不与恶制度合作的观念和行动成为大众普遍的共识。

22.  我相信奇迹，但更相信为奇迹的到来而做的准备工作，天助自助者。如果每个人都能够审慎地做好自己，按照公民的标准去要求自己，在日常生活中，一点一滴地做，日图一寸地远离邪恶，远离悖逆良心之事，远离恶法，远离损害公共利益的潜规则，每天都有进步，是为“可以十年不将军，不可一日不拱卒”，那么奇迹一定会发生。

2008年12月23日於追遠堂

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Jean-Simon Berthélemy：Alexander cuts the Gordian Knot

忧思录之十七：

中央集权、信访及其他

萧瀚

1.      在非世袭制类型的帝国体制下，内政一般是中央集权制的（这往往以高度发达的官僚制为基础），其与地方之间的关系是：地方权力的来源是中央授予。共和国体制下，内政应该是地方平等联合制的，这种地方联合一般以联邦制形式出现，联邦权力是从各地方权力的政治联合协议获得。

2.      中央集权与地方权力的权力源流关系是自上而下，联邦权力与地方权力的权力源流关系是自下而上。

3.      中央集权制的权力来源从其终极原点的合法性意义上看，必然是君权神授，无论这神是以什么样的称呼，例如古代中国所谓的“奉天承运”。而地方平等自治权及其衍生的联邦制度，其真正的权力来源则是人民乃至个人的自治。

4.      在地域不那么辽阔的小国治理中，中央与地方纵向的中央集权制未必导致专制——只要它在中央权力的制度设计上是权力分立与相互制衡的，并且承认最小行政单位的地区以社会自治权；但在大国治理中，理论上说无论纵向和横向的中央集权制必然是专制的（中央与地方纵向集权而地方横向分权的可能性不存在，所以无需讨论），因为仅仅有中央权力的横向分权与制衡，无法有效地至上而下地统治地方——而这会反向地蚕食中央的均衡政制，导致中央权力横向分权制衡的失败。

5.      从理论上说，中央集权模式下，中央对地方具有绝对权力，地方必须听命于中央，这是中央集权制下，地方官员对中央负责的原因。联邦模式下，联邦权力的行使范围被联邦协议所规定，它对地方不具有地方协议授予外的权力，联邦权力的主要功能是协调地方联合导致的共同事务而非地方事务，地方事务只有在触及联邦共同体利益时才由联邦政府办理，联邦官员对总统负责，总统对议会和选民负责，而地方官员只对地方议会和选民负责，不对联邦政府负责。

6.      可见，中央集权制度是一种权力来源单中心的政治，其基础是中央统治，而联邦分权制度是一种权力来源多中心的政治，其基础是地方自治。

7.      除了司法独立之外，信访制度只有将其放到多个维度包括中央集权制之下来理解才有可能看清楚其实质。

8.      信访制度是一种非自治的统治型政治下的产物，它的出发点是地方权力抗拒中央权力的假设，在地方与中央权威逐级递增的金字塔结构中，无论中间多少级，最后都要归结到中央权力。

9.      以此而论，信访制度与帝国时代的清朝京控制度以及中古时代的登闻鼓直诉制度在本质上没有区别——告御状。

10.  信访制度在其制度心理上，是中央权力要为民做主，如果人民受了地方官员的侵害，人民应该能够得到中央赏赐给人民的正义，地方官员因此而要遭到责备甚至处分。

11.  在缺乏司法独立的司法环境中，公正无法得到基本维护，这导致公正的最后一道防线的司法成了倒数第二道防线，公正的最后一道防线演变为高于司法权的中央政府的其他权力。

12.  一些法史学家认为，在前现代，京控制度是一种先进的制度，那是因为横向比较中，前现代各国的司法公正性没有现在高，而且当时人口比现在少、交通、通讯都不发达，到京城告御状的成本很高，中央对于是否处理这些来自地方的司法诉求有比较大的选择余地。

13.  在现代社会，人口庞大、地域辽阔的中国，司法制度还没有得到基本的有效改善，然而由于权力的单一来源制，中央的任务十分繁重，中央命令地方官员接访，以解决问题，但这接访并不能解决司法制度本身带来的问题，访民们不相信地方政府的诚意，将希望寄托在更高的权力，直到中央，于是地方官员的接访如果不能解决问题，劫访就成了他们的主要工作。

14.  地方官员的劫访，其目的不是要为中央分忧，而是要堵塞上达中央的信息，使得中央无从了解地方发生了什么，这样地方官员的官僚集体利益就得到了保护。

15.  纷繁复杂和海量的全国事务，中央政府不可能有能力由自己来处理全部事务，因此，一般而言，中央政府只能望事兴叹，这造成了中央政府实际上的无力。

16.  官僚制本身具有的惰性及其利益裙带关系，也决定了中央政府对待地方政府的劫访行为持不作为的默认态度，甚至在等级的官僚制内部形成上下一体欺骗最高统治者的日常行政模式，于此，最高统治者只要不是亲自或者委派特定的代理人过问某个具体案件，都将被架空。

17.  正是上述种种原因，导致了信访制度在其最初出发点上的善意，到最后结果的欺骗性，这是制度性的产物。

18.  要解决这个问题，涉及的问题很多，如何改，按照什么样的步骤改，都需要很好地斟酌。

19.  观其大者，有这么两个基本问题，第一，是不动中央集权的沉疴，在目前状态下如何改；第二，是全面的改革如何改。

20.  在保持中央集权的前提下，要解决信访带来的问题，有一个简单的改革方案，就是无论司法是不是独立，都得让司法吸收信访，制度性改革的方案应该是将二审终审制改为三审终审制——即案件最后可以上诉到最高法院，这样地方的司法终审权就被收归中央，这样，即使不能全部吸收信访问题，也可以将绝大部分的案件收归最高法院，至少在目前中国的司法管辖范围内可以做到全部吸收信访的这部分案件。

21.  如果将中央集权作为改革内容之一，就得跟进司法独立，同时上述方案需作调整，将四级二审终审制改为四级四审终审制，即在省、直辖市、自治区、计划单列市设置地方司法终审权，至少将原有的地方司法终审权从中级法院提到省高级法院。

22.  与此相配合的制度应该是最高法院设立大区巡回法庭，以严格的案件调卷制度来修正赋予地方司法终审权可能出现的问题。

23.  中央集权制是一种全面的观念和制度设计，在中国已经有两千多年历史，因此改革中央集权难度很大，稍有不慎都可能酿成内乱，因此，需要寻找震荡最小、收益最大的方案，我猜测，从司法入手可能是比较合适的，只是无论怎么改，司法独立都是一条必有之路。

24.  中央集权与司法独立本身存在矛盾，中央集权不仅仅涉及地方与中央的权力源流关系，还涉及中央各项权力的集中还是分离问题，在中央与地方权力关系上依然是中央集权状态下，撇开地方而仅仅通过分权制衡的均衡政制完成中央权力的分权改造，不但不可能，还可能引发混乱，因此中央本部的权力分立、中央与地方权力分立，这两项权力模式的改革连在一起。

25.  古人所谓无为而治的智慧，是对中央集权制在治理技术层面上的否定。由于地域的辽阔，地方风俗民情水土经济等各方面具体情况的参差各异，中央集权制下的权力末梢不可能灵活具体地应对这些问题，而只能采取僵化的一刀切政策，这样，其处理问题、解决问题就从其善意出发点而演变为恶劣的结果。

26.  司法独立是司法公正的前提，也是信访制度寿终正寝的前提，这一切都需要政府和人民一同去推进。千百年的历史已经证明，中央集权制是一种只能增加问题，不能解决问题的制度，越是统治技术发达，其治理下导致的问题越多、越严重。

27.  未来的道路只能是在和平与自治互为前提基础上，地方自治与联合共处的大国治理模式，这种治理模式的核心是个人、家庭、社会、国家的四级自治与共治理念，政府的权力来源和使用方式等各项制度都应该在这样的理念下来配置。

2009年4月20日於追遠堂