蒋志如 - 雅典学园法律博客 Copyright(C) 雅典学园 zh-cn www.yadian.cc http://www.yadian.cc http://www.yadian.cc/images/logo.gif 蒋志如 - 雅典学园法律博客 http://www.yadian.cc/people/18218/ 蒋志如：当制度设计与制度实践冲突时……——读《驴象庄园——美国总统是如何产生的》第一章《投票选总统》  

当制度设计与制度实践冲突时……
——读《驴象庄园——美国总统是如何产生的》第一章《投票选总统》
一、“事实”勾勒
作者首先总统的产生过程做了一个简单的介绍，即在每隔4年在11月的第一个星期二（如果11月1日为星期二则第二个星期二）有投票资格的、在经过预先的选民登记的美国公民进入投票站投票，从而产生美国总统[1]；当选的美国总统于第二年的1月20日在国会山在最高法院最高大法官的主持下就职，并宣誓履行总统职务、遵守宪法。
虽然这一过程从华盛顿就开始，一直持续到今天仍然没有多少变化，但总统作为政府的一部分在当时没有今天受到如此的关注。作为美国独立战争的那批美国人，深受英国政治制度的影响，不愿意美国总统有很大的权力，而是将权力赋予国会，而真正的行政权力主要在州而不是联邦，而其权力的扩张、变得具有举足轻重的地位，就在于美国国力的增强、科技的发展从而使各州紧密联系在一起，以及在世界上的地位的重要出现。我们从总统身边的人就知道了，华盛顿身边只有几人，而今天在白宫工作的人员达到几千人。
这么重要的职位，总统到底是如何产生，采取什么的原则，有些什么样的具体技术操作等问题则则是作者关心的问题。在这一章，作者仅仅对总统选举的基本制度进行介绍，即选举团制度——一种间接选举的制度。也就是说，美国人并不直接选举总统，而是由先选举选举人，由选举人代表选民的利益选举美国总统；然而选举人不是以个人为单位而是以州为单位，如果能够获取一州51%的选票，则获得该州选举人的全部票数（等于这个州在联邦议会中参、众两院的议员数目）。虽然这一制度有种种缺点，比如说在全国范围内赢得多数选票的候选人未必赢得总统职位，但是其优点也是很多的，比如说，对弱势群体、美国国内小州利益的兼顾、甚至倾斜！
正因为美国以州为基本点，在总统选举中，这个州的民主党倾向，还是共和党倾向则非常重要；在长期的发展中，很多州已经成为一个政党的稳定州，也即该政党在这些州的选民中占据绝对优势。但是，除了这种“黑白”分明的州外，还有民主党与共和党在选民争取上占据旗鼓相当的州，它们在某一届总统选举成为了民主党的选票，在另一届就成为共和党的选票。
正是这些“黑白不分”的州，即作者所谓的“摇摆州”成为了美国总统选举的最大热门，也是对美国总统在最后到底“花落谁家”最具有变数的一个地方。2000年的总统大选中，“摇摆州”之一佛罗里达州就是决定民主党候选人戈尔，共和党候选人布什谁当总统的一个州。
在2000年11月的第一个星期三，佛罗里达州出问题了，总统没有产生，从而发生一个宪法与政治危机！这场政治危机到底如何解决？如果在其他国家，则有可能出现暴力冲突，从而引起宪政危机、甚至战争；但是在美国，这次总统选举危机的解决办法是美国最高法院的一个判决就完成了，而且双方还都接受了。原来佛罗里达州的选票问题是一个技术问题而已，美国宪法、以及宪法实践带来的修正案对美国总统选举的各种危机早已做好一些基本的制度安排，虽然不能解决一切问题，却基本够用！
那么，这些支撑美国总统选择的相关制度到底有哪些？它们如何运行，则是该书其他章节要关注的对象！
二、阅读思考
从上面，我们可以看出，即使美国——作为世界上最发达的国家，政治制度、法律制度也非常完善，成为其他国家向往的法治国家——依然会出现各种问题与纠纷，比如说2000年戈尔、布什选举冲突。由于美国总统不仅仅在美国国内占据越来越重要的地位，而且由于其在国际外交事务的重要性，总统选举就不仅仅成为了美国公民关心的事情，也引起其他国家的侧目。这一冲突不仅仅涉及到底谁担任美国总统，更关涉在这次总统选举冲突中，美国总统的选举制度在运行中如何出问题，是什么问题，以及如何解决这些问题；以及非美国人来说，这些问题以及解决对他们的借鉴是什么？
对于笔者而言，通过作者在该书的第一章的描绘，看到了美国宪政制度（在该书就是总统制度）的问题产生与解决模式。制度的设计者（如美国宪法的制定由制宪会议完成）对某一具体制度——比如说总统制度——及其角色的担当，有一个基本的认识；在该章中，我们可以看到一个基本设计，最初的总统，所有制宪者都希望他的权力不要太大[2]。这个认识或许在运行之初可以符合设计者的意图，但在制度实践中随着时间的推移却常常偏离制度的主观目的，而且无法遏制（到今天美国总统就已经成为美国社会具有举足轻重的地位，其他机关如国会、最高法院都已风光不再）。当这种偏离发生时，达到一定程度时，就产生了所谓的（宪政）问题。
当一个具体问题出现时，原有的宪政框架提供一个基本的救济方法——比如说1800年总统选举，杰斐逊与波尔争执，由国会确定作为仲裁人，宣布杰斐逊成为美国总统——虽然汉密尔顿的暗中活动影响了结果，但并非违法——即使对具体的当事人一方可能不公品（比如说波尔的不公平），所有人都接受这个结果；随之而来的是宪法修正案解决这个问题，使问题不再成为问题。
这种产生问题与解决问题的模式，告诉我们在这个世界上，产生新问题、新纠纷很正常（相反，不产生新问题、纠纷才不正常），关键在于，如何解决这些新问题，如何和平解决问题！在这个问题的解决中，虽然对某个具体的当事人或许有些伤害（因为是新问题、第一次出现的问题，不可能对所有人都是公正的），但可以为在以后出现类似问题时提供公正的解决方案！
对于中国而言，特别是中国事故频发、纠纷急剧增加，新型案件急剧增加的时候，我们或许不应该仅仅感慨或者愤怒，还应该我们如何在既有框架下，首先如何解决一个具体问题，再针对这个问题的公正、公平进行新的制度设计，以对所有的参与者都是公正公平的，以推进中国（宪政）制度的完善与现代化！
2010年2月1日11时于四川金堂老家

[1]  有趣的是，作者在介绍投票给谁时，选民不仅仅可以投给名单上的候选人，还可以不是；不仅仅可以不是，还可以不是实际存在的虚拟或者随便捏造出来的名字，比如说米老鼠与唐老鸭（龚小夏：《驴象庄园——美国总统是如何产生的》，法律出版社2008年版，第1页）。
[2]  龚小夏：《驴象庄园——美国总统是如何产生的》，法律出版社2008年版，第7页

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Thu, 04 Mar 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/73821/ 博士“呼救”——中国博士生心理现状调查 ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇ 　　博士“呼救” 　　——中国博士生心理现状调查 http://xys4.dxiong.com/xys/ebooks/others/education/report/yanjiusheng93.txt 　　《科学新闻》2010年第4期 　　跳楼，以及以跳楼之类的方式来威胁导师，以换取一纸毕业文凭，成为近期 博士生群体中的一道独特风景。一系列引人注目的事件反映出一个事实：中国的 博士生正面临着空前的压力。 　　发论文、毕业、就业、婚姻，这是博士生、尤其是一些女博士生必须面临的 四大难题。这其中，前两项与导师息息相关，并间接影响后两者。 　　老板，这个研究生对于导师的称谓，形象地反映出当今研究生与导师之间的 关系。硕士生和博士生，这是中国科研工作、科研事业实际上的主力军，今天已 经成为一个廉价劳动力群体——他们得到的物质待遇，甚至远远低于普通农民工。 　　本来，一个“博士”的头衔以及这个头衔所带来的光明事业前景足可以弥补 这种廉价劳动；然而，当失业现象沿着专科生、本科生、硕士生一路上升，如今 已经侵入、并且全线冲击博士群体时，这种弥补开始变得无力，失业的出现也让 “博士”这个本来极具诱惑力的头衔变得苍白；相反，要不要授予、何时授予这 个头衔，成了一部分导师控制学生、并最大限度剥夺其劳动力的紧箍咒——毕竟， 我们不可能要求每一个学生都能如同当年的傅斯年一样从容和潇洒。 　　博士生的生存现状是中国GDP主义盛行的结果之一；只要GDP主义延续，这个 表面上风光无限的高智群体也将继续承受其不堪承受、本来也不应该承受的重负。 　　博士：难以背负的盛名 　　博士生的困惑，同其他群体一样，也是这个社会的困惑 　　孙滔 　　2008年，中国多家媒体曾关注过一位名为张建的北大博士肄业生。张建在北 大读博的最后一学期因为“消化道方面出现严重问题，无法坚持；还有非常厌倦 医学”等原因，2001年肄业回家。现在已经40多岁的张建在老家湖南省常德市鼎 城区窝了多年待业。面对媒体质疑时，他回答说：“不是找不到工作，只是那些 工作实现不了自己的理想。”“我是个知识分子，我有我的圈子，圈子里的人都 是研究生以上的水平，我不可能花费时间来认识他们（邻居）”。 　　但在中国众多博士生看来，张建过于陶醉在博士这个头衔上了——今天的博 士头衔已经风光不再；博士，于这个围城中的许多人，早已化作难以背负的盛名。 　　30年流变 　　于1981年1月1日起施行的《中华人民共和国学位条例》，标志着中国学位制 度正式建立。 　　1983年5月27日下午3点，新中国首批共计18个博士学位在人民大会堂进行授 予仪式。其中有6名来自中国科学院研究生院，6名来自中国科学技术大学，4名 来自复旦大学，另外两名分别来自华东师范大学和山东大学。 　　王震、方毅、胡乔木等中央领导人都参加了接见活动，可见当时官方对这些 博士的重视程度。 　　这18人后来大多成绩斐然。1982年5月获中国科学技术大学授予理学博士学 位的赵林城是国际知名的数理统计学家；2003年当选中国科学院院士的洪家兴曾 在2002年国际数学家大会上作45分钟邀请报告；中国科技大学苏淳教授也带出了 多位优秀人才；数学系教授王建磐曾担任华东师范大学校长；北京航空航天大学 数学与系统科学学院学术委员会主任李尚志荣获教育部授予的首届“国家级教学 名师奖”…… 　　这批博士是严格培养出来的，也是精心培养出来的。洪家兴的导师、中科院 院士谷超豪告诉媒体，博士论文应该达到世界上比较高的水平，“当时我就是按 照这个标准来要求学生的”。 　　进入新世纪，博士风光无限的情况开始转变。2000年中国研究生的招生规模 比1999年增长30%，统考招收研究生规模为6.8万人。到2009年10月30日，中国国 务院学位办副主任、教育部学位与研究生教育管理司副司长粱国雄表示，自1981 年1月1日正式实行学位制度以来，中国已累计培养出28.6万名博士和228.9万名 硕士。在不到30年的时间里，中国的博士培养飞速发展。 　　然而，粱国雄没有提到的是，2009年也是中国的“博士年”，浙大海归博士 跳楼事件、海归博士摆地摊事件、中央音乐学院博导招生潜规则事件、北理工修 良章退/休学事件等等，一系列关于博士的事件跃入中国社会视野。 　　博士已经贬值。而此时正在中国攻读博士学位的博士生，已经组成中国社会 一处写满失落的风景。 　　几重困惑 　　中国博士生的失落，同这个社会面临的许多失落是一致的。经济的压力、就 业的压力、感情的压力，在博士生群体中比比皆是，而他们特有的获得博士学位 的压力也是压在其头顶的几座大山之一。当然，也有对当下中国研究生教育与科 研环境不满而退学的案例。这几座大山正是近年博士生不断出现自杀或退学等结 果的直接原因。 　　在2010年教育部部属高校提高博士生待遇之前，研究生尤其是博士研究生的 待遇问题已经被多次提到公开讨论中，因为博士研究生得到的待遇同他们的付出 有着太大的落差。全国政协委员、郑州大学医学院博导王立东曾呼吁要提高在读 硕士、博士生待遇，促进研究生教育健康发展。这个问题上，国家的投资不够是 主要瓶颈。因为导师能掌握的经费仅是科研经费，而科研经费的使用是有着严格 规定的。 　　虽然目前部属高校的这个问题已经在2010年得到改观，但是还有着为数众多 的非部属高校博士生在嗷嗷待哺，另外，数量更多的硕士研究生也在向这边的山 头张望。 　　就业问题更是这些象牙塔中人的痛处。2009年，一则大学招聘启事引起了中 国学界的强烈反弹。海南大学是一所“211工程”高校，在其2010年人才招聘计 划中，绝大部分专业要求均写着“在国外取得博士学位且科研成果突出”或“在 国外取得博士学位”等字样。这则招聘启事中，甚至没有“某某条件优先录用” 等可回旋的余地。有学者指出，此类风气反映出中国高校已经丧失基本的学术水 平鉴定能力，“中国大学真的到了不需要自己培养的博士的地步？”更有人从这 则启事中联想到了那句著名的标语：“××与狗不得入内”。中国本土博士生怎 么办？在必须应对来自大环境一系列困难的同时，这些博士生还面临着能否拿到 博士学位的压力，如果工作不顺利，他们可能要延期一年到三年甚至最终不能拿 到博士学位。 　　并非所有问题都来自外在原因，这些博士生自身也有问题。北京理工大学化 学系副教授韦天新是退学的修良章的第二导师，他告诉《科学新闻》，现在的学 生学习能力不错，但是缺斗志，缺乏强的心志。他们当中许多人念书都是被逼的， 念书的动力则不足。他认为这是一个长期教育异化的结果。北京大学工学院的副 教授谢广明则觉得现在的学生生活能力越来越差，综合能力也不够。 　　社会价值观的浓缩 　　有媒体评论，诸如今年南京理工大学博士生以跳楼来索取毕业证等事件其实 是功利教育所下的蛋，这种博士“民工式”毕业是功利大学、功利教师和功利学 生之间恶性循环的必然结果。 　　中国大学的功利性表现在多个方面。 　　2005年自清华计算机系退学的博士生王垠曾提到，中国的高校里老师为什么 不提倡讨论呢？因为问题是有限的。“老师辛辛苦苦这么多年搞来搞去都在搞这 些问题，分配给你们每人一个，互不冲突。要是两个人都搞一个问题，这下好了。 出了成果论文归谁？学校要求必须第一作者才算论文数。” 　　王垠在其名为《清华梦的粉碎》的退学声明中直指这种功利化的作法。清华 研究生谈论的重点是什么？是paper（论文）。吃饭的时候谈，喝茶的时候谈， 睡觉的时候也谈。论文至上让这些博士生的价值观已经不太关注科学研究本身， 这才是王垠痛心之处。 　　提到王垠，同是清华校友的谢广明深为感慨：王垠是个有想法的人，他的魄 力还是很大的。但即使他到了国外，可能还会遇到类似的情况，不可能实现他的 理想。“他应该认清这个现实。”同时谢广明希望学生应该有明确的价值观判断， “我希望学生是有想法的，就怕学生从来没有想法。” 　　博士生的困惑，同其他群体一样，也是这个社会的困惑。正如一篇评论所言， 逼仄的应试教育走廊、狭隘的教育价值观，能够让乌托邦化的硕士博士培养机制 与现实的就业市场与企业需求哲学对接么？届时受伤的肯定不仅仅是学生和家长， 还伤害了一个国家与民族的智力培养和长远竞争力。■ 　　延期之害 　　“延长学习年限，其结果只会让博士生有了更多时间去打工、找工作，而无 法让他们将更多的时间用来撰写学位论文。学位论文的质量、博士生的培养质量 都不会因为延长学制年限而有所提高。” 　　徐治国 　　2010年1月16日，南京理工大学博士生周建伟因为导师交代的项目没有完成， 被拒绝答辩，绝望之下选择跳楼。 　　面临毕业的周建伟已找到一份工作，本以为可以参加论文答辩并顺利走上新 的工作岗位，但导师却要求他在论文之外，另外计算一个发动机的工作过程。周 建伟做了一个多月，觉得很难完成，导师就答复说，把布置给他的事情做满意了 再谈答辩条件。这让周建伟感觉到毕业遥遥无期，情绪十分低落，最后走上高楼。 　　而远在北京某研究所的宋峰（化名）的命运与周建伟是如此的相似，但他没 有走上高楼，选择了默认。已是2009年农历腊月二十六了，宋峰还在实验室、宿 舍和食堂三点一线忙碌着。此时此刻，他的同学早已回家等待着春节的到来。 　　计划在2010年6月份博士毕业顺利工作的他，本以为2010年的春节可以过得 舒坦一些，与导师的一次长谈，却让他未来的美梦彻底破灭了。他不得不面临继 续“学习”的延期生涯，延期毕业的事实让他对什么都提不起兴致。 　　论文与项目“挂钩” 　　“你的论文完成得不好，没有达到预期目标，可以说你没有完成论文。”宋 峰的导师认为。然而，宋峰拿出3年前的开题报告和自己的博士论文一比对，预 期目标基本都已完成，并非导师所说的那样。 　　而就在这个问题上，宋峰和自己的导师进行了长达3个小时的争辩。宋峰一 脸无奈的样子，“导师和学生之间的分歧是我延期的主要原因。” 　　交谈过程中，宋峰才知道，导师到现在甚至不知道他的博士论文的主要研究 内容。 　　“你最好再将博士开题报告给我讲述一遍。” 　　“我博士期间的研究内容，导师都不清楚。”这让宋峰感到很无奈，“我都 快毕业了，他还让我复述开题报告，真不知道他是怎么想的。 　　宋峰的延期被归结为没有完成“预期目标”。 　　“老师只关心自己的项目，他手里有好几个项目，为了能够完成项目，导师 不得不将更多的项目任务让我来承担。”宋峰说，“导师所谓的没有完成预期目 标，实际上是为了完成他的不同项目任务而所谓的‘外包任务’，并非我博士论 文所需。而一篇博士论文需要一定的系统性和完整性，并非将不同项目的研究内 容拿来简单地糅合就能完成博士论文。与此同时，导师的学生又不多，所以促成 了我被延期的现实。”正如导师所认为的那样，研究所里“项目没搞完，走不 了”。 　　一篇论文是基于一个项目或课题来完成的。在此基础上，博士学位论文的内 容才会丰富、结构方能合理，而并非零散堆砌。宋峰认为，导师只是考虑自己的 项目，只要完成即好，至于学生的论文，堆砌也好，糅合也罢，几乎可以忽略， “那是学生自己的事儿”。在宋峰看来，“如果博士论文能够将这些不同内容兼 顾一下，这样导师在项目汇报时就会很顺利地过关，可谓一箭双雕。但博士论文 只能沿着一个方向钻研，怎么可能将许多项目中的内容‘东拉西扯、堆砌糅合’ 呢？导师只是为自己着想，根本不从学生的实际出发。” 　　《科学新闻》记者随后联系宋峰的导师，这位博导以“没什么可说的”为由 挂断电话。 　　被压制的学术论文 　　除了没有完成“预期目标”的理由，为了让宋峰延期的理由来得更加干脆些， “导师压着所里要求发表的学术论文不让我发表，这样就可以在研究所学位委员 会那里无法通过，只能延期。”按照宋峰所在单位的要求，博士毕业要求发表有 2篇核心论文（1篇中文、1篇英文）。 　　宋峰认为，自己的博士学位论文不仅完成了预期目标，而且要求的2篇学术 论文也能完成。由于自己处于“身在屋檐下，哪得不低头”的劣势地位，在3个 小时的长谈中，因为“不敢得罪导师”，宋峰只能妥协、妥协、再妥协，最后只 能让自己的博士学位拿得再晚一点。 　　现在的他，一天的大部分时间基本都在实验室内度过，“能有什么办法，只 能延期了。这期间最主要的任务就是完成导师所吩咐的新的研究课题。”不过被 延期后的宋峰，似乎也想开了，“变阻力为动力，我可以利用这一段时间来高质 量完成自己的博士论文，使研究更加深入些，这样在毕业时出国或工作，希望能 有一个好的基础。” 　　按照导师的要求，宋峰正在加班加点，甚至牺牲属于每一位中国人的春节假 期，“希望1年以后能够顺利毕业”。 　　延期变种 　　高校和科研机构中延期最多的往往是博士生，而硕士生却很少。一位高校管 理者认为，“硕士时间短，很快就毕业了，因此不会被要求承担太重要的课题， 论文的评审也不高。而博士生在研究机构和高效的项目申请、考核中占据较大比 例、发挥着重要的作用，因此被延期的概率就会大。” 　　网络论坛上一位博士生这样写道，“博导控制学生的一个‘核武’是让学生 延期，我们导师的5个学生均不怕延期。我是一年级的，导师就说已延期了。对 我们来说，‘延期’已是一个麻木的词汇。” 　　一年级就说要延期，宋峰所在的研究所也存在类似情况，相当多的博士生的 学制由3年被潜移默化地延期到4年。在博士招生面试的时候，“读博士需要4年， 答不答应，不答应，对不起，不要。”“其实，这是变相的延期，时间长，可以 为老师干好多活。”宋峰认为。“正所谓学生是廉价的劳动力，不用白不用。” 　　北京大学早在2004年就率先在全国高校进行学制改革：博士生的基本学习年 限由原3年改为4年。改革的目的是增加博士生1年的学习年限，让其有更充足的 时间撰写学位论文。 　　浙江大学研究生处陈慰浙早期曾经指出，课题研究不能按时完成、选题跟设 想的不断调整、学科难度大、导师要求严等诸多因素可能造成博士生不能按时毕 业。延期会对当事学生生活上造成一定的影响，但是有些博士生通过继续深入研 究，可为以后的科研之路打好基础。 　　然而事实证明，大量博士生延期毕业也不利于高等教育的发展。有论者认为， 延长博士生的学习年限并无必要，“延长学习年限，其结果只会让博士生有了更 多时间去打工、找工作，而无法让他们将更多的时间用来撰写学位论文。学位论 文的质量、博士生的培养质量都不会因为延长学制年限而有所提高。” 　　不仅如此，对于延期的博士生，还面临现实的生存问题。 　　在研究所，博士期间平时每月补助1000多元，“读理工科的如果延期，每天 泡在实验室，基本没有其他外来经济来源，吃喝住开销巨大，日子过得紧巴巴 的。”同样一位被延期的博士说起延期的事情，很有感触。“自己的同学升官的 升官，发财的发财。读个博士看上去光彩，其实未来如何，心里没谱。” 　　来自河南理工大学的一位李姓博士感触更深，他的孩子已上小学，养家糊口 压力很大。“读博士的目的就是为了将来升职快一些，然而现在仍然摆脱不了被 延期的命运。原因是学术论文没有发表。可有什么办法呢。”此时的他不得不面 对博士学位和家庭生活的双重压力，“为了完成论文，每天待在宿舍里，吭哧吭 哧地往出憋论文。” 　　首都师范大学一位不愿透露姓名的教授告诉记者：“无论是学位论文、学术 论文还是项目承担，其实导师都没有必要去压制学生毕业，这样反而会让师生关 系更加僵化，学生在被动的情况下，未必能够做出导师所要求的研究任务，可谓 适得其反。”■ 　　发论文的压力 　　论文的无形压力让每一位学生都在为SCI或EI奔波，很难静下心来搞研究 　　徐治国 　　许然（化名）现已毕业工作，但提到博士毕业时要求必须发表SCI论文时记 忆犹新。SCI曾经是他博士学位道路上最大的一只拦路“猛虎”，“因为没有SCI 就没有学位。” 　　2004年9月，许然考取了北京某研究所的硕士研究生，专业为环境科学，开 始了自己的研究学习。由于研究所导师都青睐于带博士，很快，许然在各方“鼓 动”下转为了硕博连读生，开始了长达5年的求学生涯。 　　转眼1年的基础课程学习完毕，开始正式协助导师去完成承担的科研项目。 了解项目内容、给师兄打下手、阅读相关文献等成了他每天的必修课，“在此基 础上去完成导师交代的课题任务，而自己什么时候博士开题，遥遥无期。”许然 说，这一阶段又花去他近1年的时间。 　　此时，许然的求学生涯已2年有余，而自己的博士选题还没有着落，眼看着 周围的同学基本都开题了，而他何时开题还是个问号，“再有3年就要毕业了， 于是我就开始琢磨自己的博士选题和未来博士论文到底要做什么。”许然感到很 着急。通过阅读相关文献，并结合导师所承担的科研项目，在导师的同意下，许 然终于开题了，研究方向为水环境生态与污染研究。“作为硕博连读的研究生来 讲，当时开题已算很晚了。” 　　从此，许然开始了快乐而痛苦的研究历程，“一个最大、最头疼的问题是研 究所要求必须发1篇SCI，否则就没有博士学位。记得这是当时考入研究所时研究 生部的负责人讲的第一句话，它已在我的记忆中打下了深深的烙印。” 　　接下来的近一年时间，许然一心扎在了实验上，最终得到了真实可靠的数据。 　　接下来就是SCI论文的准备了。“由于自己的英语基础薄弱，没有英文科技 论文写作方面的经验。一个最有效的方法就是效仿已经发表的文章。”许然说， “于是通过阅读大量英文文献，了解外国人的写作手法和表述习惯，一句话，就 是‘拿来主义，为我所用’。这期间，我阅读英文文献不下100篇。在此基础上 来提高和加快SCI的创作速度和质量。”因此，整个写作过程相当漫长。 　　许然是在写作、修改，再写作、再修改中度过的。这一过程整整花去了半年 的时间，“那一刻，感到自己很了不起。” 　　2008年初，许然耗时6个月的第一篇SCI论文终于出炉了。接下来就是选择合 适的期刊。“好在我们所对SCI的影响因子没有什么要求，只要是SCI即可，这就 为选择期刊提供了更为广阔的空间。”许然说。 　　然而，让他没有想到的是，这篇SCI文章的接受甚是艰辛。 　　首先看上了Aquatic Botany（《水生植物学》），因为这本期刊上发表了不 少相关研究内容。几天之后，编辑回信认为可以送审，要求推荐2位以上审稿人。 “当时感觉甚是高兴。” 　　两个月以后，收到了编辑来信。来信中写道，一位审稿人同意发表，认为研 究很有意义，值得发表，而另一位审稿人却不同意发表。“最后该期刊选择了后 者的意见，拒绝了我的论文。”许然说，“尽管有些失望，不过，好在国外的审 稿人和期刊编辑都会将他们的修改意见反馈于作者，这些修改意见对于我来讲是 十分珍贵的。而在这一点上，国内的期刊一般不会给出拒绝的理由，只会‘yes’ 和‘no’。不仅如此，国内的审稿人在匿名审稿时也不给出具体的修改意见和建 议，只会笼统地概括。中外差距很大。” 　　接着，按照Aquatic Botany期刊的反馈意见，论文做了修改以后，投稿到了 美国的Wetlands（《湿地》）期刊，编辑部很快就给出了被拒的理由，连送审的 资格都没有。 　　两次碰壁，让许然第一次感觉到发表文章是这么的痛苦和艰难。随后改投 Water Research（《水研究》）、Ecology（《生态学》）等期刊，结果对方最 后也都一一给出了拒绝的答复。 　　而此时许然的同学都已有SCI文章发表，更是让许然感到了无形的压力， “看着他们都有SCI，自己干着急，有种有劲儿使不上的感觉。” 　　最后，许然将目标锁定在Soil Science（《土壤科学》）上，“到这个时候， 我都没有信心了，每天打开电脑几乎不敢看邮箱，生怕又是被拒的信息。” 　　时间不等人，SCI的连续碰壁以及毕业的硬性规定和压力让许然对于发表SCI 心灰意冷，甚至有些喘不过气来，“当时研究所规定，如果没有SCI，EI也得有 几篇。”许然说，“于是我利用这段审稿的时间集中精力写了几篇EI，投到了国 内的相关期刊杂志上。怎么也得毕业，拿到学位啊。” 　　“两条腿走路总是要快些。”大概一个月以后，Soil Science的编辑来信， 认为可以发表我的论文，但要根据审稿人意见做一些修改和补充。“那个时候真 是太高兴了，自己的第一篇SCI论文终于可以发表了。按照要求做了相应的修改。 很快编辑来信，稿件被接受了。” 　　SCI从投稿到最终发表，前后经历了近1年的时间。而此时，许然手里也收到 好几篇EI的接收函。 　　“尽管毕业无忧，但是论文的无形压力让每一位学生都在为SCI或EI奔波， 很难静下心来搞研究。这也是我们班同学毕业以后几乎没有从事搞研究的主要原 因。”许然说。■ 　　他们为什么中途“离席” 　　尽管具体原因各异，但他们都将中国博士教育大环境的不理想归结为自己半 途而废的主因 　　孙滔 　　在没有拿到博士学位之前，有许多博士生由于各种原因选择了提前离开。最 终选择休学的修良章就是其中一个。 　　同其他退学或休学研究生沉默的姿态不同，曾是北京理工大学化学系二年级 博士生的修良章在休学前造出了很大的媒体声音。 　　2009年10月14日，他在校内BBS上发表帖子，以同宿舍博士生玩游戏干扰他 而请求换宿舍未果为由，声明绝食三天后退学。同时他表示，“我对北京理工大 学博士教育极度失望和强烈怀疑，我认为没有必要再浪费时间和生命。” 　　10月15日，修良章又发表《在北京理工大学最后的话》，道出了自己的生活 困境和家庭难处，“我现在看不到任何希望。”他最后说，“再见，北理工”。 　　彼时众多媒体一哄而上。 　　与之前众多媒体曾关注的其宿舍恩怨不同，几个月后，已经选择休学一年的 修良章再次面对媒体，将其休学的原因直指生活困境。 　　不过，2010年的修良章，还有着潜在心底深处的担忧，因为福建老家太看重 这个博士头衔了。 　　那个光宗耀祖的头衔很重 　　虽说是休学，但修良章已经想得开了，“根本没想着要回去了”。 　　修良章现在某家公司工作，他在网络上称自己有着“某科技公司副总”的头 衔，并且他还兼顾创业。虽然他告诉《科学新闻》记者，自己做事不会患得患失， 但“我现在最挣扎的是，家庭看重这个博士头衔，那是用来光宗耀祖的”。 　　修良章感觉有点对不住父母，他甚至有时候问自己“是不是不读书更好”， 如果不读书的话，很可能“我会是另外一个样子”。而现在这件事的影响还没有 消除，弥漫他全身的还是陷进去、被套牢了的感觉。他还有点可惜自己一年多的 博士生生涯。相对于在校生直接考博士，修良章工作一年之后考博士难度增加了 许多。当年考博之际，他还要考量子物理和量子化学这类一般人很头疼的科目。 　　“我在那里待了一年多，有点前功尽弃。”修良章说。 　　目前他还没有把休学的事情告诉家里，父母是禁不起儿子丢掉博士头衔这个 现实的，而且他们还说不定会面对他人的冷嘲热讽。修良章只是告诉家里他现在 还在读博士，同时在创业。他的想法是，等做了很多事情，自己的公司做起来了， 赚到一些钱了，再告诉他们真相，那时候，家人会感觉不读博士其实也挺好的。 “到时候直接让他们接受成果就成了。”修良章说。 　　提到创业以及将来的规划，他说，“我要做一个服务超市，包括各种专利申 请、检测论证、自考培训，还要雇人跑业务。当然，我跟女友一块做。” 　　修良章还告诉记者，2010年的他有新的想法。 　　未实现的助研梦想 　　余毕生奉自由平等博爱之念，行修身温良章法之名，孜孜以求。昔痴作一生， 自解其味。八二始生，固知宪政之重，八九小学，初触学生之事，九八高中，始 惧自然之力，零一大学，方寻伟人之路，零五硕士，既识京城之势，零七入世， 曾尝社会之乱，零八博士，欲成搏士，不畏人事，零九绝食，食之有味，终生不 悔，一零计划，饿人须赢，唯愿愈益坚忍奋发，倾全身之力，努力前行。吾誓尽 瘁此事，不治家产，其所遺一切均付助研之公益。此嘱！ 　　上述文字是修良章2010年01月11日写下的，说的是他的人生简历。2007年， 他硕士毕业去了一家科技公司工作，但发现“公司博士挺多的，硕士也不少。有 些博士也没做什么，收入却高出自己甚多”，于是“趁着年轻有干劲，现在又没 有结婚，压力小负担小”，又考取了北京理工大学的化学系物理化学专业攻读博 士。 　　读博士期间，他负债累累，本科期间的助学贷款未还，还借了同学朋友许多 钱。还有就是他提起来就唉声叹气的福建老家糟糕的生活现状：父亲赌博欠债， 母亲体弱，奶奶痴呆，还有姐姐们的家庭困难带给他的烦恼。 　　当然，他还有因为租不起房、女友经常来宿舍而导致与舍友之间的摩擦。 　　修良章最终将这些归之于经济困难。他在2009年10月31日，以某科技公司副 总名义写道：“发誓从2010年1月1日起，我将毕生致力于赚取或募集人民币至少 2010万元，用于资助北京理工大学博士研究生的基本生活，使每一位进行科研劳 动的北京理工大学博士研究生的收入至少达到北京最低工资标准。” 　　他还在博客中写下如下广告词：您知道广大从周一到周天、从早忙到晚为中 国科研而转的研究生的生存状况吗？在中国，研究生是廉价或免费的科研劳动力！ 这，这，怎么行！作为中国研究生群体里的一个痛苦过来人，我不需要同情，但 我需要为我的劳动正名。 　　很快他发现，北京理工大学研究生院已经发文通知，根据教育部、财政部要 求，博士生普通奖学金标准提高了。修良章感慨道，“我都不用筹2010万资助北 京理工大学博士生了”。不过有网友留言说：“我也一直坚定地认为您为广大博 士师兄们的增收作了很大贡献”。 　　“程序运行问题” 　　修良章提到了自己另一位退学的“先贤”，即以一篇《清华梦的粉碎》博客 文章声明退学的王垠。 　　王垠从四川大学本科毕业后，保送到清华大学计算机系，主要进行集成电路 布线算法的研究。他曾在2005年以第一作者的论文参加ASP-DAC国际学术会议获 奖，该会议据清华新闻网说是“集成电路设计与辅助工具研究领域国际上最具影 响力的学术会议之一”，而且这是该会议举办以来中国大陆论文首次获奖。 　　王垠在清华的导师洪先龙教授也承认：“他个人能力还是可以的。” 　　但王垠并没有认可那篇获奖的论文。他指出，这是一篇“传奇”的、曾几投 不中的论文，因为评委说是没有和当时最先进的算法程序实验比较。之后王垠 “记录下数据，添到论文上。一投就中，得了一个最佳论文奖”。王垠说，这个 “高级别”的会议，“在我看来就是个垃圾。美国人都把最差的论文投到这里， 就是为了来旅游一圈而已。” 　　让王垠最不能安心读完博士的，是实验室里“他们的论文纯粹就是炒冷饭， 没有什么创新”。但清华要求，博士生必须发4篇论文才能毕业，其中必须有一 篇是SCI索引，或者两篇EI索引。心高气傲的王垠认为，看上去冠冕堂皇的SCI、 EI，不就是跟Google差不多的东西吗？被它索引了怎么样呢？ 　　在经历了数次与导师和副导师关于写论文、写专利的争论之后，2005年9月， 王垠选择了退学。他表示已经完全看透了中国教育的失败。“我高中的时候就受 到它的伤害，这种伤害延续到现在……留在这个圈子里就是屈服，我不出声，大 家都不出声，这个世界就会继续这样郁闷地运转下去。我今天要对这个系统大声 地说一声‘不’！” 　　当年王垠退学事件引起媒体的极大关注，各种不同的声音如井喷般涌了出来， 有赞誉其勇气可嘉，道出了中国科研界的不良风气，也有批评其心高气傲，不切 实际，因为他说的科研现状在中国普遍存在。 　　王垠选择了赴美继续他的学术生涯。人们也都如修良章一样承认，王垠是一 个学术型的人物，是一个理想主义者。 　　“我跟王垠不同，我是脚踏实地的。”修良章表示，“我要是处于王垠的情 况，我会很满足，拿到文凭就行了。” 　　与“读博士光宗耀祖”想法不同的是，王垠说：“我离开了。可是中国永远 也不缺少为清华拼命的人！因为他们的妈妈会告诉他们，清华是全中国最好的学 校。你要考上清华，为我们光宗耀祖……” 　　王垠用自己熟悉的计算机语言，将博士生比作中国教育操作系统下的程序， 他说：“我不是一个中国教育操作系统下优良的程序。我在系统里运行了将近20 年，快到最后的时候才喧闹地退出，Dump（甩出的意思，编者注）出这么大一个 core file（内存文件，编者注）。我知道有的程序很早就退出了，我自愧不如 他们。但是有的程序一声不响就退出了，还有很多的程序成为了zombie（呆滞的 事物，编者注），永远地驻留在系统中成了系统的负担，在这一点上我又比他们 好一些。至少我让程序员有机会用调试器检查core文件，调查这个程序运行中哪 里出了问题。” 　　而在2010年的今天，程序依旧，问题依然。在王垠和修良章之后，必然还将 有许多离席的博士生，这个“系统中”还将出现许多“程序运行的问题”。■ 　　谁来拯救博士生 　　博士生并非心理疾病高危群体，相反，他们的心理承受能力、自我调节能力 可能还胜过其他群体；他们所承受的，是实实在在的、来自客观环境的巨大压力 　　闫岩 　　同样是博士，2009年以电线结束生命的武汉大学在读博士生杨志高、跳楼自 杀的浙江大学海归博士涂序新已经不用再面对博士的种种烦恼；但他们的离去， 吸引了社会对于博士心理健康问题的关注。 　　难道是作为高智商人群的博士，其心理防线本来就不堪一击？ 　　高压下的人群 　　“根据一些调查数据和咨询的情况看，在研究生群体中，硕士生心理状态好 于博士生，女生心理状态好于男生，低年级生心理状态好于高年级生。博士生的 生活和工作特点，使得他们成为心理应激易感人群。”中科院研究生院健康教育 中心的一位负责人告诉《科学新闻》。 　　对此，中科院研究生院管理学院、心理教育中心的副教授刘蓉晖解释说，博 士生的年龄大都处于心理发展的成年早期阶段（18~34岁）。这个时期的人，要 完成两个重要的发展任务：“亲密关系”和“自我同一性”，一般以“成家”和 “立业”作为标志。与同龄的就业人群比较，依然是学生身份的博士生在完成这 两个任务的时候，其独立性和控制感偏低。职业、情感的不稳定性和对未来的迷 茫感，在一定条件下就可能引发心理问题甚至精神疾病。 　　“从总体上看，硕士研究生和博士研究生相对比的话，应该是博士生的心理 健康问题出现几率更高，因为他们面临的压力更大。”华中师范大学毕业的硕士 生张春梅告诉《科学新闻》，她在自己的硕士毕业论文中对博士生的心理状况进 行了研究。 　　与生理健康一样，人的心理健康取决于三个因素：一是生理因素，包括遗传 因素和自身神经系统特征等；二是心理因素，包括人格特征、认知风格、价值取 向和情绪反应特征；三是社会因素，包括社会文化特征和外部生活事件等。 　　“其实，博士生的生理和心理条件和同龄人相比还较为优越，但是他们独特 的生活和工作特点，使得他们更不易应对自身发展中所面临的外部压力。这是影 响博士生心理健康的重要原因。”刘蓉晖告诉《科学新闻》，“博士生的心理状 况应该受到关注，不仅仅因为这一群体压力巨大，而且因为其心理状况直接影响 到他们的潜能释放和创新能力的培养发挥。心理精神问题带来的社会经济损失极 其巨大，作为国家优秀人力资源和活跃科研力量的博士生群体，保护他们的心理 健康是一项重要的社会责任。” 　　在一些在校的研究生们看来，读博士所面临的前三大压力分别是：毕业、论 文和经济压力。由于“博士延期”在博士生中出现的几率越来越高，毕业当之无 愧地成为学生博士生涯中的头等大事。 　　“本硕毕业之后还有几年的时间打拼，博士毕业出来直接就面临结婚生子的 问题。相比起本硕，博士的就业面窄了很多。”刚刚毕业的博士生张林告诉《科 学新闻》。 　　谈起经济压力，张林没有赶上此次博士生“涨薪”，但他对自己之前的待遇 还算满意，“一般如果正常上学，中间不工作的话，是24~25岁左右开始读博士。 这个时候是年轻人开始创业的时候，如果在社会上参加工作，虽然不至于很有钱， 但是维持自身温饱应该问题不大。但是读博士期间，最少的每个月只有200块钱， 吃饭都不够。我所在的南开还算比较好的，我们一个月有750元。” 　　“再者，中国有着‘三十而立’的说法，这些学生承受着来着各方面的期待， 包括自己对自己的期待，所以他们对压力更敏感。”刘蓉晖强调说。 　　而对于在职读博的博士而言，虽然情况有所不同，但是毕业仍然是最大的压 力之一。“现在评副教授要求有博士学位，早一天毕业就能早点评职称；但是在 职博士往往要延期，我们这批有近百分之七十的在职博士被延期。”在职博士生 李小冉说。而除了为毕业而奔波外，还要处理好与单位工作之间的关系，避免领 导不悦则是他们难言的压力。 　　“在职的比在读的难，外地在职比本地在职的难，有孩子的比没孩子的难。” 李小冉这样总结，不幸的是三种困难条件他都占有了。 　　而在张春梅看来，在职博士生因为没有工作和经济顾虑，相对压力会小很多， 同时他们出现心理问题的几率相对较小，“他们也有更大的支持系统，会有人安 慰和疏导，这样他们就很少出现问题。”如今，张春梅也正准备考博，“虽然现 在很清楚去读博士很痛苦，但是不得以而为之，评职称、工资都跟这个挂钩，不 考就落后、落后就挨打。”她说。 　　四大心病、三个节点 　　中国青少年心理成长基地的刘彩谊曾经在中科院心理咨询所负责在京学生的 心理咨询工作，她说其中有一类学生给她留下了深刻的印象，那就是某些学业一 直非常顺利的学生。如，保送上本科并直接硕博连读的学生，在硕士阶段还可以， 到博士阶段由于需要自己独立选题，选题不当面临重新开始，意味着博士延期毕 业，因此产生严重的焦虑、失眠、想退学、抑郁自杀等念头，以至于无法从头开 始。 　　“说实话，在中科院的很多研究所，延期毕业很常见，但他们无法接受这样 的事实，不允许自己‘留级’。”刘彩谊说。 　　在北京师范大学心理咨询中心的张继明看来，对一直在学校读书、从未出过 校门的博士生群体而言，因相对年轻，缺乏丰富的社会经历，面临的心理问题和 硕士群体较为相似，多集中在感情、人际交往、个人成长和生涯规划方面；而有 一定工作经验的博士生群体的问题相对较少，问题较多集中在感情、人际关系上。 　　通过对博士生的心理测试，中科院研究生院心理健康教育中心发现，常见的 潜在性心理问题包括：强迫、抑郁、焦虑和人际敏感。“博士生们心理健康问题 易发于三个时期，需要适应新生活的初开学时、论文开题时、毕业时。” 　　相对于前三种心理问题，张林对于“人际敏感”在博士生中的存在表示认同。 他告诉《科学新闻》，自己在做本科论文的时候曾经跟随一个博士生学姐做实验， 当时发现这个学姐学习好但是表达能力很差。“有些可以一句话表达的内容，她 需要几句话才能说清楚。我这个师姐各方面都很好，科研能力也很出色，但是社 会交往活动几乎为零，就是待人接物有些问题。这种事情在高校里面还好，因为 大家都不太在意，到了社会就很麻烦了。”他说。 　　在刘蓉晖看来，许多博士生一直处在学校这样的单一生活环境中，社会经验 单薄，而社会能力是很难在学校学到的。 　　《科学新闻》从北京师范大学心理咨询中心还了解到，除论文、经济等对博 士生造成困扰的问题外，主要还有与周边同学的关系、与实验室的关系、与导师 的关系等问题。 　　在实验室里，导师对于博士生的科研和毕业起着至关重要的作用，但是有的 博士生偏偏和导师关系不妙。 　　“现在高校有些老师，四处拉项目，回来就让学生做，然后自己再去拉别的 项目。学生呢，为了毕业，也就不敢不做，虽然这个可能和他的毕业论文关系不 大。久而久之，也容易产生抵触情绪，就容易把关系弄僵。”张林说。 　　张春梅认为，全职在校的博士人际交往圈子很小，往往会出现人际交往和沟 通问题，因为学业的压力让他们要花很多时间去读书、去赚钱、做项目，而博士 数量相对较少，同一个研究方向的博士更少，又住得很分散，缺少具有相同话语 的同伴，所以他们中有一些人会出现沟通问题。这是普遍现象（硕士阶段就开始 了）。而一些知识面和兴趣广泛的博士就不会有这方面问题了。 　　博士生并非 　　心理疾病高危群体 　　虽然博士生自杀的消息不时出现，而且自己的论文还没有通过，面临种种压 力，但是李小冉和身为博士的在读室友并不觉得博士有心理问题。 　　“我身边没有出现过有心理问题的博士，虽然有时候大家会抱怨后悔读博士， 但是都只是开玩笑而已。”李小冉说。 　　“至于从心理健康的学科特点来看，因为并没有肯定的数据支持，博士生这 一群体谈不上高危。从咨询中心的记录上分析，一些理论性较强的学科存在心理 问题的比率较高，导致这一现象的可能原因不是非常确切。可能的原因之一是这 些学科都相对独立地工作，人际协作等社会性活动较少，人际互动较少。”张继 明告诉《科学新闻》。 　　虽然相对硕士生、本科生，博士生的心理健康水平不乐观，但是从中科院研 究生院健康教育中心的统计情况看，相比一般同龄人，博士生心理健康水平还比 较好。“比如说抑郁症，不同的研究显示，在一般青年人口中的发生率约为 5%~15%，但目前我们在研究生中的测量数据约为2%。”刘蓉晖说。她介绍说，博 士生本身是一个优秀的群体，通常拥有好的生理、心理素质。他们更理性、更开 放，具备更多应对压力的技巧，也有更好的应对资源。 　　对于张林来说，运动是自己最好的“药”，在他“最崩溃”的时候会经常去 打打网球、篮球之类，就会觉得舒坦很多。对于女博士而言，逛街、睡觉和大吃 一顿则是最常用、好使的宣泄渠道。在张林看来，自己周围的同学都是比较阳光 的，虽然有很多困难，但是也都还能积极应对。 　　“我觉得这种情况在博士群体中应该占多数。毕竟都是二十多岁快三十的人 了，这点事情都解决不了，将来到社会上遇到更大的挫折不就完蛋了。” 　　“作为优秀的人力资源，他们能读到博士，也与他们善于调节自身状态、善 于应对压力有关，否则难以一路走到今天。”刘蓉晖说。 　　不充分的心理咨询 　　大学生入校第一件事是军训，对于入学的研究生而言还有一件事情的重要性 丝毫不输于军训，那就是心理素质测试。中科院研究生院每年对新生进行心理素 质普查，了解学生整体的心理健康水平，并相应地进行个别关注、一般辅导和广 泛宣传。北师大的做法则是对于测试结果中提示可能存在一些心理问题的学生， 由咨询中心发出邀请，请他们接受由专业人员进行的深入访谈，进一步明确问题； 对于一些简单问题，很可能在访谈过程中就给予解决，对于一些复杂问题，会要 求学生接受后期的咨询过程。 　　而事实上，心理咨询对于大多数人来说好像还是一件不那么“光彩”的事情。 “我身边好像没有人去进行心理咨询，我觉得是国内的偏见，认为如果去做心理 咨询的话，就证明自己有心理疾病。”张林说。 　　“学生们好像不太了解咨询的过程，有时候会有些不信任，害怕泄露隐私。 其实并非如此。”作为心理咨询老师，刘蓉晖能感觉到学生们的担心。而中科院 研究生院三个校区每天两小时的咨询时间基本上都是被安排满的。 　　“随着心理健康知识的普及和对心理健康重视程度的提高，主动寻求心理帮 助的学生数量一直在增加，博士生群体同样如此；对于相当多的学生而言，接受 心理咨询的帮助就如同到校医院看感冒一样，并不特殊。”张继明告诉《科学新 闻》。 　　除了观念、不了解导致学生排斥心理咨询外，专业咨询的不健全也是让高校 心理咨询不能充分发挥作用的原因之一。张林告诉《科学新闻》，之所以没有人 去咨询的另一个原因是，针对全校数千名博士生，仅有一名心理咨询师。 　　在张继明看来，高校中，作为心理健康教育的对象和心理帮助的对象，博士 生群体反而存在相对被忽视的倾向，基本上没有高校针对博士生群体设立成体系 的心理健康教育课程。造成这一现象的原因是多方面的：博士生群体在高校中相 对人数较少，出现心理问题的相对数量和绝对数量都较低；博士生群体本身解决 心理问题的能力相对较好，寻求帮助和支持的途径相对丰富有效；博士生群体的 独立性较强，工作和学习压力较大，提供系统心理健康教育和帮助时，组织起来 较为困难。 　　“此外，有强迫、焦虑、人际敏感问题的人通常会主动求助，而有抑郁症状 的人则不。还有患有精神分裂的人对自己的问题不自知。对于后两种人，需要借 助生活中的细致观察和关注，才能及早察觉并采取措施。”刘蓉晖补充道。 　　重返健康 　　数年前，抑郁症在大家眼中是“精神病”的同义词，随着一个个公众人物被 爆患有抑郁症，对于抑郁症的解读和报道不断出现，此病变得不再可怕。在刘蓉 晖眼中，如果要更好地让博士生群体能够保持心理健康，广泛地宣传相关知识是 十分必要的。心理卫生知识的普及，不仅有助于提高应对技巧和了解应对资源， 而且有助于转变观念和提高干预水平，并预防心理精神疾病的发生。 　　而如同生理疾病的治疗一样，一些复杂心理问题和心理疾病的干预同样可能 达不到理想的效果。导致这个问题的原因往往是多方面的：如心理问题的复杂程 度、治疗师的水平、导致心理问题的现实环境，求治者改变现状的动机等等都可 能产生影响。确实存在较为严重和复杂的心理问题的学生，如果由于种种原因未 能及时寻求和得到心理帮助，对于其个人、家庭和所在群体而言，是可能存在一 定隐患的。个人的工作和学习效率、生活质量、人际关系和团队效率等都会受影 响。 　　对于上述问题，张继明建议，在高校而言，应该进一步加强心理健康教育， 普及心理健康知识，尤其是针对不同群体的特征和代表性问题进行宣教；其次需 要加强心理健康教育队伍的建设，提高这支队伍的数量和质量，确保学生寻求支 持和帮助时有足够的资源；第三，要提高学生管理工作人员、包括研究生导师们 对心理健康问题的重视，他们往往能够及时发现学生的变化和问题，及时督促学 生接受心理帮助，防患于未然。■ 　　罅隙中的中国博士教育 　　在中国当前没有博士学术奖金的情况下，所有花费（包括科研和生活）都由 导师支付，导师很难有自己独立的科研时间，申请经费、汇报课题、管理学生占 用了多数时间 　　王玲 　　博士退学，博士自杀，博士摆地摊，博士去种地，在中国，博士成了媒体高 度关注的特殊群体。博士生导师，在很多报道里成了博士生悲剧的导火索。 　　但事实上，多数博士生导师仍然在努力地培养着自己的学生，尽管很多时候 他们也会对中国现行的高等教育制度不满和失望。 　　作为博士生导师的一员，中国科学院动物研究所的王德华研究员就这一沉重 话题接受了本刊采访。 　　科学新闻：教育部和国家发改委近日确定，博士招生规模将扩大2.5%，而近 年来大部分的研究机构都明确提出只要“海归”，你怎样看待这种矛盾？ 　　王德华：这看起来是个很费解的问题，但其实也是很明了的问题。体制方面， 当前一些机构的指标意识太强。另一方面，许多管理者没有认真思考研究生培养 的问题，没有认真规划。扩招了，质量下滑是一定的。质量下滑了，用人单位就 喜欢海归学者了。何况国家对海归学者本来就有特殊政策，有经费保障；而国内 的博士没有任何倾斜政策。 　　科学新闻：博士扩招是导致博士质量下滑的一个因素，你认为我们的博士生 录取标准缺陷是什么？你作为一名博士生导师会倾向于选择什么样的学生？ 　　王德华：以考试成绩作为录取标准有很大的问题，导师应该有一定的自由选 择权利。我自己也只能按照当前的规定进行。我喜欢有主见、不偏激的学生，喜 欢敬业和爱学的学生。但是，从考试成绩和短暂的面试，很难确定他们的真实素 质。 　　科学新闻：但是即使是很多入学时有科研理想的学生，在随后的博士生涯中 也慢慢丧失了对科研的兴趣，你认为原因有哪些？ 　　王德华：原因很多。随着年龄的增长，对问题的理解和看法会有些改变。周 围环境的影响、同学的影响、家庭的影响等，都是重要因素。主要是看不到希望， 感觉付出得不到应有的回报。 　　科学新闻：中国的博士生导师一方面承担着培养博士的任务，另一方面也需 要拼命申请项目，争取科研资金。在中国当前的科研环境下，一个博士生导师怎 样平衡找经费，申请课题和指导学生之间的关系？ 　　王德华：当今的研究生教育可以说是不正常的。导师们纷纷离开实验室，当 起包工头，主要任务成了管理学生、修改论文。在中国当前没有博士fellowship （博士奖学金）的情况下，所有花费（包括科研和生活）都由导师支付（科学院 是这样），导师很难有自己独立的科研时间。申请经费、汇报课题、管理学生占 用了多数时间。科学院是有经费才能招生，但是指导学生还是必须花费时间精力 的，多数导师也是这么做的。 　　科学新闻：作为一名博士生导师，你认为在培养博士生创新性思维的过程中， 导师应该起到什么样的作用？ 　　王德华：导师的作用是协助、支持、赞许、肯定和鼓励。压制不可以，导师 不喜欢的不让学生做不可以，应该给学生一定的自由度，让他们发挥他们的独创 能力。 　　科学新闻：具体来讲，你认为中国应该怎样提高本土博士的竞争力？ 　　王德华：如果给本土的博士生一个平等的竞争机会，公平的待遇，也会有不 少本土博士脱颖而出的。 　　至于培养质量，导师和单位很关键。导师的素质需要保证，导师的责任心很 重要，导师需要花费心血，导师和学生都不要功利化，为了论文而论文。提高导 师的素质，取消以论文论英雄的要求，回归正常的科研轨道，在无忧的条件下， 专心思考所痴迷的科学问题，日积月累，必有成果。 　　我们不能盲目迷信海归博士，轻视本土博士，这种态度是错误的，有明显的 歧视政策更是错误的，会产生很不好的影响。■ 　　博士教育不能奉行GDP主义 　　“博士扩招是GDP主义的产物，严重影响博士质量。博士是精英培养，但中 国现在是大规模生产。博士教育的意义在于培养能够产生新知识的人才，博士应 该成为一个国家创新的动力。而中国现在的博士项目显然并没有适应国家发展的 需要。” 　　王玲 　　有人说，中国高等教育最成功的阶段是上个世纪社会政局并不稳定的三四十 年代。西南联大成为中国大师级人物的摇篮，和现在相比，那个时候的人力和财 力都相差甚远，政府并没有对高等教育的大手笔投入。 　　然而在经济发展迅速，教育投资大增的今天，高等教育尤其是博士教育并没 有担当起产生新知识体系的重任。新加坡国立大学东亚研究所所长郑永年教授对 这一问题进行了解答。 　　科学新闻：中国历史上的西南联大物质条件很艰难，但为什么能够培养出一 大批精英，物质条件有极大进步的现在为什么不能呢？ 　　郑永年：这是值得人们好好思考的问题。相对西南联大，现在中国可以说是 “不差钱”。现在的中国人也很聪明。很多学生在国外读书也好，科研也好，都 非常出色。在不同的领域，都可以看到有中国学者做领军人物。 　　西南联大虽然条件艰苦，但是当时是教育家办学。政府给了高校很大的自主 权，没有过多干涉教育体系。尽管当时政府打压学术界关心政治，打压甚至暗杀 一些进步学者，但在学术界内部，尤其是科学研究部门，却还是比较自由。就是 说，只要大学不涉及政治，大学还是一块自治程度很高的地方。 　　但现在则不一样，行政权力已经渗透到高教领域的各个角落，甚至可以说是 每一根神经。就中国博士点来说，教育是高度集权的，博士生导师的审批和博士 生培养的各种资源都掌握在教育部手中。就具体政策执行来说，实际上权力落在 一个个不懂教育的官僚手中。这就是个大问题。打个比方，一支球队就算有充足 的经费和优秀的运动员，但如果没有好的教练，这个球队很难达到一流水平。 　　事实上，中国教育资源的配置就是官僚意志，教育部作为控制资源的政府机 构在诸多方面显现出弊端。 　　科学新闻：那么，中国博士教育不能培养出高质量的人才及很难产生新知识 的直接原因是什么？ 　　郑永年：博士扩招是GDP主义的产物，严重影响博士质量。博士是精英培养， 但中国现在是大规模生产。当一个博士生导师要带数十位博士生时，就不是精英 培养了。同时，学术考核制度也变相地变成了博士培养计划的一部分。要求博士 必须发表文章这是中国的特色，是急功近利的表现。鼓励博士生发表文章没有问 题，但作为硬性规定的一部分就错了。这就导致了弄虚作假，造就了所谓的“论 文产业”。 　　科学新闻：你认为什么样的博士教育算是比较成功的？ 　　郑永年：博士教育应该是精英教育，现在中国一方面扩招博士生，一方面要 拼命从海外引进“海归”。本土培养的博士找不到工作，很多用人单位甚至歧视 本土博士。既然人才无用，那为什么还要扩大招生呢。就说明中国的博士教育是 非常有问题的。 　　博士教育的意义在于培养能够产生新知识的人才，博士应该成为一个国家创 新的动力。而中国现在的博士项目显然并没有适应国家发展的需要。 　　具体到博士生的指导，西方目前基本上有两种，一种是欧洲模式，学生的自 由比较大，指导老师比较放任自由一些。但也不是不管。另外一种是美国模式， 指导老师从方法论到写作，管得很多，没有放任自由的博士教育。好的博士生都 是和其导师紧密合作的结果。 　　导师的主要功能不是教育，不是像对待大学生那样，而是方法论上的指导， 方向上的指导。对博士生来说，培养一种思考问题的方法或者思维方式是至关重 要的。 　　科学新闻：中国目前的经济发展方式和中国高等教育发展方式有什么相似性？ 　　郑永年：中国目前的经济发展方式是不健康的，是一种扩张性，掠夺性的发 展方式，还没有实现可持续发展的目标。中国的经济发展方式仍然奉行GDP主义， 重视数量甚于重视质量。 　　中国的高等教育改革是伴随着中国的经济改革进行的，也是GDP主义的追随 者。从先前的本科生大规模扩招到近期中国教育部出台的扩招硕士和博士生的规 定都是这种思想的反映。 　　科学新闻：中国的高等院校成为政府衍生部门，表现在什么方面？ 　　郑永年：高等教育的主要目标是培养人才和创立新的知识体系。但在中国， 高等教育要承担社会的甚至是政治的任务。例如高等院校的评估指标现在甚至有 了一项“就业率”。就业当然是高校应当考量的，但是把学生的就业率与教师的 职称、晋升紧密挂钩，并引以为荣，这是很难想象的。本来是高教大规模招生的 错误，但要教授来承担。这种毫无科学性的评估指标对高等教育来说是不可理解 的。 　　科学新闻：中国的高等教育体制改革一直没有明显的成效，你认为主要原因 是什么？ 　　郑永年：改革不是细枝末节的修补，而是整个结构上的大调整。中国的社会 改革一直缺乏动力，教育改革也是一样，结构性改革做不了，只能去做一些意义 并不大的修正。修正的结果往往增大了体制的毛病。其中的一个原因是信心问题， 对于根本性的结构转变缺乏信心。还有一个原因是教育体制本身也是社会体制的 一部分，不可能轻易改变。 　　科学新闻：中国政府非常关注高等教育改革，国务院总理温家宝近日连续召 开座谈会征求对《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的意见和建议，你认为 这个纲要的最终出台是否能够使得中国的高等教育尤其是博士教育有一些根本性 的改观？ 　　郑永年：我看了一些材料。从某种程度上来说，我不是很乐观。我倒不是说 中国的教育体制改革要“一口吃成胖子”。但教育的改革必须采取多样化的方式， 很难在全国范围内实行同样的政策。中国实际上可以学经济改革的路子，要分权。 可以参考一些发达国家高等教育模式，像邓小平在中国建立经济特区那样，先做 一些“教育特区”，然后根据各地的情况，灵活推广。成功了，就推广。一些笼 统的教改概念并不会达成积极的效果。 　　科学新闻：结合中国的国情，你认为高等教育改革应该采取什么样的方式？ 　　郑永年：中国没有任何条件走美国的道路，但这并不是说，教育就不可以改 革了。领导人需要一个好的思路。教改不可以交给教育官僚，而应当是政治家和 教育家之间的合作。既然党不会离开学校，那么学校应当实行党政合一的体制， 但必须是教育家兼书记。■ (XYS20100303) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys4.dxiong.com)(www.xinyusi.info)(xys2.dropin.org)◇◇
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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Thu, 04 Mar 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/73820/ 蒋志如：律师的问题真的需要解决吗？ 蒋志如：律师的问题真的需要解决吗？
——读《为了司法/正义：法律职业改革》第一章《律师业与公共利益》


 



    
    一、“事实”勾勒
 
    1、律师与律师业越来越受到社会公众的批评与指责。这已经不是一个新问题，早在1895年就有人提出了这一看法，而对之开始感慨则开始于1795年左右；但是如果真的要寻根究底的话，则最好这样叙述，即律师的堕落与律师、律师职业的产生同时产生的。这种现象是由许多结构性的因素造成的，比如说法律服务市场本身的缺陷，当下更为宏观的商业优先社会文化的影响，还有司法体制的问题！
 
    然而，对于律师界与社会公众对问题的认识相差悬殊，而且并未发现问题所在，所以改革无法开始与进行下去。本书的一个重要目的就在于勾勒律师业所面临的问题，而本章就在于从律师业之内、之外的相互竞争角度考察律师所面临的困难与问题。
 
    2、从律师业外部视角看，即从社会公众的视角看。社会公众对律师的指责有两个方面：首先，在于律师的道德品质问题，比如说律师的贪婪、律师的忠诚问题以及律师的从业态度问题（比如说傲慢、粗鲁与冷漠）。其次，在于辩护律师的地位与辩护制度。对于律师而言，他们常常处于为“坏”人辩护的地位，导致其进入一种是非不分的尴尬境地；而且从司法体制而言，在一个诉讼中，必然出现败诉的当事人，必然引发一方当事人对律师的不满。另外，必须注意的是，在这种对律师的不满中，有参杂了对法律制度的不满；比如说司法制度运行成本高昂与法律的泛滥导致诉讼的高昂，而无法将怨气撒在法律、司法之上，只好将之发泄在律师身上。
 
    社会公众的上述认识的确影响了律师业的发展。因此，律师业作出反应，即进行社会公关，以反驳媒体与不了解真相的人对律师的通常看法。然而，根据研究结果却发现，好像不了解律师的人对深入了解的有更好的影响，通过媒体了解的人也常常持有正面看法，因此，律师的回应则有些夸大其词。
 
    虽然有这些批评与指责，社会公众的表现却极为矛盾，既痛恨他们，又依靠他们保护自己的权利。
 
    3、从律师职业的内部视角观察。律师业存在的问题，首先在于律师与委托人之间的关系越来越不确定，其独立地位也越来越受到其他因素的制约（比如说一些公司或者其他团体）；其次在于律师内部存在着越来越激烈的竞争。再次，上述竞争导致了律师必须投入更多的时间与精力放在其上，他们的生活状况越来越成为问题，即正如作者所言“对于大多数律师而言，‘生活质量’已经不再是问题，而是‘什么样的生活' [②]”。他们不仅仅失去了闲暇，还失去了为社会公众服务的机会，也失去了融入社会与开阔执业视野的机会。第四，律师之间也因此不再协作与合作，越来越不具有人情味，对律师执业充满着商业味！对于律师内部的这些看法，不仅仅当下有，在历史上也有，并且不断重复着。
 
    律师业的上述内部观察在于它自己不愿意面对现实，即首先，价值与利益的严重冲突，其次在于律师的理想与现实利益冲突，几乎不可能达到道德品质与经济利益共同进步；最后在于律师自律的自我趋利与社会尊重的严重紧张关系。
 
    4、无论是从律师的角度，还是社会公众的角度，所有人都看到了律师业存在的问题，但是虽然很多人都付出了努力，却一直没有解决，或者说对律师职业的改革往往成为了一件雷声大、雨点小的事情！
 
    二、阅读思考
 
    在该章中，我们可以阅读到律师界与社会公众的若干分歧，甚至有些是严重分歧，却难以改变的事实。比如说，对律师堕落的评价真有一种每况愈下的趋势，但是无论是律师，还是社会却无法改变这个事实，而且在语言与行为上也表现也非常大的反差，即社会公众一方面在道德上讨厌它，在另一方面一旦需要时却时时利用它；律师们有时非常自豪地赞美这个职业，有时又被它的不堪行为愤愤不已，感到伤心与惭愧！
 
    虽然我们从该书的第一章我们也可以看到该书的作者已经给出一些简单的思路与解决之道 [③]；但是，在笔者看来，这些建议无论多么美好，也无论有多么详细与周密，其对该问题的解决依然不会消失，因为这恰好符合了可以成为一个社会问题现象的四个条件，即一个问题存在，长期存在，而且有了两者秉持的观点与理念在一定程度上都不能说错误（即有多种解决方案），对社会有一定的伤害，也没有要结束的迹象 [④]。根据社会问题的原理，一个社会问题的解决不可能是短期的，甚至是不可能解决的，或许相反其恰好是正常制度运行必须付出的必要代价。
 
    在这时，我们是否不应该仅仅纠缠于解决该问题，而是在于两个方面或者说两个层面上着力：首先，极力铺陈这些问题，在本文涉及的《为了司法/正义：法律职业改革》叙述的关于律师的职业形象问题。在铺陈这些问题时，展示其中存在的若干困境与尴尬，让我们意识到其间的两难或者说悖论；在本质上还可以这样说，无论我们怎么选择，我们都不会让所有人满意，而且有可能是无论怎么选择都会对其他方“伤害”很深——这才是真正的抉择。我们在进行任何改革都会学会慎重，仔细权衡其间的得与失，而不是盲目与草率的改革与推进，结果是好处未得，坏处已显。
 
    对于这一点，我们还不习惯，我们总是希望能够有包治百病的灵丹妙药或者一劳永逸的方案，我们只喜欢看到大团圆的结局，而不愿正视悲剧或者团员下的种种代价（几乎可以达到一半喜剧，一半悲剧的状况）。对于法治国家的欧美国家而言，他们已经有了不追求一种包罗万象的制度的思维方式，认为一项制度只能解决一个问题，要解决重大问题，往往需要一系列制度的配套，而非仅仅就事论事。而且，他们不仅仅在学术时向读者展示这一思维方式，而且常常将这一思维方式展示给刚刚进入专业的新学生，以继承这些思维方式，比如说耶鲁大学法学院院长就曾在新生欢迎词中，表达了法律、法律人的一些基本困境，其中就有律师的职业困境 [⑤]。因此，对于一个学者而言，将一个社会问题予以充分展示，虽然并没有提出建议与意见也是非常有意义的，而且不下于后面问题的解决，在中国法学界，苏力教授对中国法治实践的分析已经有了这些特征 [⑥]，其他人好很少，更喜欢提出若干建议。
 
    其次，对这些社会问题虽然不能解决，但是我们可以将其危害减少到最小的范围之内，而这一点的成功更在于建立在前者的基础之上，因为没有前者的分析——分析一种可以努力的界限——后者成功几乎是不可能的。然而，我们必须注意，我们的努力必须建立在一个市场运行的基础之上，比如说对于律师职业的自我管理，对于律师内部的等级体系，对律师的性别等不经意间的“伤害”——这些都无法得到彻底改变 [⑦]；而不是建立在权力的基础之上。建立在权力之上的伤害，是一种人为地伤害，是可以解决的，或许现在是一个社会问题，在将来通常不会成为一个社会问题！
 
    或许，我们在这一章可以这样结语，即有些问题的分析与展示不是为了解决问题，而是为了厘清问题以及该问题与其他问题之间的关系，从而更好地适应问题而已，或者让问题在最小的范围内危害我们！这样，我们就有了不同的解决问题的思路了，我们的事业就会迥然不同！

 


 

【注释】
[②]  【美】博德拉·L·罗德：《为了司法/正义：法律职业改革》，张群等译，中国政法大学出版社2009年版，第15页。
[③]  【美】博德拉·L·罗德：《为了司法/正义：法律职业改革》，张群等译，中国政法大学出版社2009年版，第27-34页。
[④]  对此的详细分析，可以参阅 [美]文森特·帕里罗等：《当代社会问题》，周兵等译，华夏出版社2002年版，第6-11页。
[⑤]  冯建妹：《耶鲁精神：感受耶鲁大学及其法学院》，法律出版社2007年版，第14-27页。
[⑥]  对此的相关论述可以参阅蒋志如：《在中国的法治路上？——读《送法下乡——中国基层司法制度研究》》，载苏力主编：《法律书评》第六辑，北京大学出版社2008年版，第89-90页。
[⑦]  请参阅笔者的详细分析蒋志如：《律师与“学徒”如何实现共赢——《美国律师》读书笔记》，载四川刑事律师网，http://www.scxsls.com/article_20326.htm，最后登录时间2009年11月1日；蒋志如：《对“新”律师不经意间的伤害——读《美国律师》第四章《控制准入的后果》》，载http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=50057&Type=mod；最后登录时间2009年11月1日；蒋志如：《律师内部的“斗争”——读《美国律师》第五章《职业限制：控制产生者的生产》》，载法律博客http://jiangzhiru2005.fyfz.cn/blog/jiangzhiru2005/index.aspx?blogid=533039；最后登录时间2009年11月1日。
 

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Mon, 11 Jan 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/72015/ 蒋志如：“也许正在发生”的与未来的法学研究  

“也许正在发生”的与未来的法学研究
——评苏力之《也许正在发生》，兼论邓正来的《中国法学何处去？》
"Perhaps is happening” with the future of jurisprudence’s study
—— the comments on suli’s Perhaps is happening, and the Dengzhenglai’s where will the Chinese jurisprudence go
蒋志如*
内容提要：笔者首先叙述了《也许正在发生》一书的写作背景与隐含的基本问题，那就是法学研究的功能在于为法治/法学确立一种合法性与确定性。以此作为判准，可以看出《也》一书达到了前述的基本要求，如果将之与《中国法学何处去》一书进行对照比较，可以将前述特征展示地更为显著。不仅仅如此，本文还对两书背后潜藏的思维方式进行了简单的探索，以使我们在以后的法学研究中能够更加自觉地克服两者的缺点，而吸收其优点。
关键词：法学研究、确定性、思维方式、反思。
Abstract: the author firstly describes that the background and basic problem is implied in the book of Perhaps is happening. It is that the function of jurisprudence’s study is to establish a kind of legitimacy and certainty of the rule or jurisprudence. As to this, we can see the book also reached the basic requirement, and if the book can be compared to another book of where will the Chinese jurisprudence go, the former characteristics displays perfectly. Not only that, this paper also explores the two books, which hide a simple way of thinking, in order to make our exploration in jurisprudence can consciously overcome the disadvantages, and both absorb its advantages.
Keywords: the study of law, uncertainty, way of thinking, reflection.
一、背景与问题
费孝通认为，人类社会变迁过程的一个重要表现就是从欲望到需要，即“在乡土社会中的人可以靠欲望去行事，但在现代社会中欲望并不能作为人们行为的指导，于是产生了‘需要’，因之有了‘计划’”，“……是社会变迁中一个很重要的里程碑……[1]”；这一从“欲望”到“需要”的变迁过程，从另外的一个角度看，是一个从本能自发到理性自觉的过程。将“欲望”的状态（本能自发）用于乡土社会，把“需要”（理性自觉）用于现代社会无疑会解释很多问题，也很有解释力；但是，在我看来，这是一种用两个词将传统与现代截然两分的一种思考方式，具有了一些局限性，其至少对我们都熟悉的一个观点或实事的解释不具有适用性，这一事实至少可以用邓小平同志将中国的改革开放称为“摸着石头过河”的情况来说明。在邓小平同志描绘的这种情况下，其实就是一种根据欲望而进行的一种行为，即当时中国改革开放处于一种自发的状况，而这种自发的状况又不是在乡土社会中发生的，而是在一个主要依靠科学技术而急剧现代化的社会——这种社会与西方国家的现代化有很大的不同[2]。换句话来说，一个社会或者一个人在两种情况下是不会思考（也可以说，没有必要思考）或者失去了思考的能力与时间：
其一，就是费孝通在《乡土中国》里所陈述的一种情况，一种社会在长久以来都没有变化和变迁的社会，一种，一位美国历史学家这样叙说的，一个生活在公元前1世纪汉代的中国人，若在公元8世纪初复活过来，他一定会感到非常舒服、自在[3]的社会。在这种社会生活、学习与工作，是没有必要思考的，传统已经提供了很好的理由，也不会出现任何问题和意外（即使有，对整个社会来说，是可以忽略不计的），因为“天不变，道亦不变”。
其二，在一个急剧变化的社会，这是一个很容易让人失去思考能力的社会，特别是在文化/价值与科技的变化同时很迅速的社会——一个一切都在（但是，不一定都是需要的）重新评价的社会。在这种情况下，我们失去了思考的能力或者没有时间来得及思考，此时的社会变迁就是一种在本能自发支配下的行为；或者以苏力的观点来表达也是恰当的，即“现在我们……的问题已经不是敢不敢解放思想的问题，而是我们有不有能力、有不有思想理论和社会实践的资源来解放思想的问题”[4]。但是在一个“道变”，“天亦变”的社会，还是依据欲望而生活，必然会有产生各种各样的问题，在这种社会变迁进入一种深层次的境界是，这些矛盾还全面而深入的表现出来，其迫使人们反思与批评现状，梳理一下其中的乱状，以应付问题和为更深入的社会转型提供一种合法性；从而进入一种理性的自觉的依据“需要”而行为的生活。1978年以后的中国社会就处于这一时期，即使是反思，也是粗糙的，初步的，甚至是口号的，比如说在去年中国社会掀起的“对改革的改革”的论述。
中国的法学研究，从清末沈家本以来，至现在的100多年的历史，如果从时间段来分，有清末到1949年为一段，有1949年到1978年为一段，而在改革开放后为一段。对于第一阶段，当时的法学家不仅仅对中国传统文化有一个深刻的理解，而且对西方社会的理解也是深刻的（虽然也有误解），因此他们的著作（即法学研究）已开始就具有更多的理性思考的一面，比如说，瞿同祖的《中国法律和中国社会》，到现在都还是一本经典的著作，而且这种研究成就在国外也是得到承认的[5]；当然，这不是说他们已经将两者之间的关系已经廓清，已经穷尽所有真理了。而在1949年到1978年的第二阶段，这种刚刚建立的学术传统被破坏了，连法学这门学科存在的必要性都有疑问了。
而在改革开放后的中国法学研究，则是重新开始，而且这种重新开始的底色也变化了——即当时成长起来的一代在中国传统的理解上远远逊于在民国时期的学者。这是重新开始的法学研究的起点，相当于一台没有“杀毒软件”的计算机在上网，而且这种趋势还越来越“明显”。而这一阶段的处境，在我看来，就是一种没有能力或者没有时间来得及反思的急剧社会变迁的处境，而且是全面和深刻的变迁[6]。法学研究在短短二十多年就经历了苏力所谓的“政法学派”、“诠释学派”以及“社科学派”，如果用一个非常通俗的语言来概括这些成就的话，即走完了西方法学界几百年要走的路——近现代的西方国家法学，经历了一个从霍布斯开始的自然法学派，历史法学派，社会法学派，经济法学派等的过程，400多年的时间。从表面上看，西方国家的各种各样的学说都被介绍到中国，中国的法学界好像处于一种繁荣与现代化的景象了；但是在中国法学界，几乎没有任何一个有识之士持有这种观点，相反却认为，中国法学处于一种“幼稚”状态[7]，法学研究的学术传统并没有确立，而且有一句广为流传的话来表达中国法学研究的现状，即“中国学者抄外国的，北京学者抄台湾的，外地学者抄北京的[8]”。
怎么能这么乱呢？怎么会这么乱呢？怎么做才能避免这种情况？带着这些使命感和责任感，必定有人会对这种现状进行抵制，甚至是清理；这种努力，就其性质而言，就是一种对法学研究的研究。换句话来说，就是属于前面所说的在一个没有时间来得及反思或者没有能力反思的情况下，并在“试错”不断失败的时候或者说取得的成功不敌活像弱于所造成的失误的情况下，一旦有时间，必然会反思，以让中国法学能够依据“需要”——即依据理性自觉——发展。苏力有三本书是关于中国法学研究之研究的著作，在《批评与自恋》与《波斯纳及其他》两书中，主要是对具体著作的一种梳理，同时也包括了对自己的法学研究情况的一种总结（也是一种梳理）或者说更多地是其自己在法学研究的过程中的一些总结与反思；但是，这种表达是零碎的，具体的，非系统的。而苏力的由法律出版社2004年出版的《也许正在发生——转型中国的法学》（以下简称《也》）一书所针对的对象是整个中国法学界，而且对中国法学学术研究的现状予以系统的论证，而且还闪烁着理论的光辉，在我看来，至少是一本经典著作。
    为什么说，《也》是一本经典的关于中国法学研究的研究之著作呢？这是本文的一个努力。当然，这并不意味着笔者认为其是最好的，或者说，其理论和论证无懈可击。不是，笔者在也会对其存在的问题做出一定的论证。因此，在本文中：第一，为了评价苏力在《也》中的论点，无论是正确的，还是不足的，都需要一个判准，即对法学研究的研究究竟为我们在法学研究的过程中提供了些什么贡献，使得我们必须去关注它；第二，在这种判准的指引下，我们去分析，苏力在《也》中说了些什么，然后做出一定的评价；但是这种评价可能仍然只是一种逻辑的推理，我们需要，第三，一种对照性的对比，将其优点和不足更加突出来，我们会对其有更为深刻的认识；最后，我们应该随着《也》中的不足继续思考下去，但是又不是无限制的追问（那种追问，就需要另外的著作或论文了），进一步认识不足的原因，我们的法学研究的自觉会更为成熟的或理性的！
二、作为评价的一个判准：对法学研究的研究能给我们什么？
美国数学家雅·布伦诺斯基在解释初民社会的居民在一些黑暗、隐蔽、遥不可及、深藏不漏的山洞中制作关于动物的壁画之原因的时候，说，“……在这些地方，动物是有魔力的……但是魔力仅仅是一个词，并不是答案……魔力这个词本身并不能解释任何洞泄”；“我觉得，我在这里看到的、第一次表达出来的东西就是预期的力量：是前瞻性的想象力[9]”；在这里，我们可以看到，即使是初民社会的居民也渴望一种生活的确定性，希望“天不变，道亦不变”，虽然对于当时的人来说，“道”或许还没有产生，而是纯粹地对环境的一种反应，希望对自然能够有一个把握，比如说他们对月亮的迷恋，而探寻出月历来；对太阳的观察，制作了太阳历[10]。或许这是人类，甚至动物的一种本能，即追求生活的确定性，只不过，人类的这种追求通过语言和文字表达出来了，具有了文化性，不再仅仅是生物性的反应了。即使在“道”产生以后，在当时的初民社会/古代社会，“道”也主要依据“天”解释，以至他们常说，“天不变，道亦不变”。虽然他们在追求生活的确定性，但是这种追求被另一种“意识形态”所遮蔽，即为“天”之不变提供了一种正当性和合理性，当然也就有了为统治阶级利用的说法了。
对法学研究的研究，我们也要做如是的观察，即对中国的法学研究的研究不仅仅要为中国法学研究的正当性和合理性提供一个语境下的理由，还有要对法学界的法学研究的确定性即形成中国的学术传统提供一个解释，甚至在这种学术传统下，中国的法学研究能够有一个有序的发展（这是我们与初民社会和古代社会的重要区别，他们仅仅追求“天不变，道亦不变”，并不主动追求发展，而我们两者都追求）：中国的法学研究的现状的确不容乐观，或者说处于一种“混乱”的状态。这就会让人们怀疑，首先是我们的努力有意义没有，即法学研究的正当性与合理性受到质疑——对于这个问题，几乎没有人怀疑，至少可以为法治实践提供一种正当性与合理性。而关键的问题在于，我们的法学研究，到底能够为中国的法治实践提供什么程度上的意义——仅仅是对现状的合法性和正当性的解释，还是包括了法学研究对中国法治发展提供了一个比较确定的预期。而正如邓正来先生所抱怨的，中国法学家在为中国提供一幅“西方法律理想图景”，而非“中国的法律理想图景[11]”，也就是说，中国的法学家的法学研究还没能对中国的法治实践的正当性与合理性提供一个让大家信服的理由。因此，我们对法学研究的研究就是对法学研究本身的一种反思和解释，而由于这种解释和权力的关系不那么紧密，其正当性与合理性的强调就没有那么突出，相对于对法治的正当性和合理性而言；在这里，需要强调的就是每一个社会所渴求的一种生活的确定性，而对法学研究而言，就是对法学研究的确定性，但绝不是固化，而是一种学术传统的确立，以及这种学术传统对法学研究的推进的意义。如何达致这些目标，就是对法学研究的研究之任务。
下面，我们就据此判准，来评价苏力的《也》一书！
三、根据苏力的观察和论证
首先，我们得在《也》一书中看看，看苏力说了些什么；在这里，就不能如苏力在该书的序言所说，即“……关心的不是这些文献说了什么，而更关心的是怎么说的[12]”，只能关心说了什么，而不仅仅使怎么说的。
在《也》一书中，包括三编和引论，大约26.6万字；在“引论”中，苏力对中国的法学研究的发展历史以及现状作了一个勾勒，认为，中国的法学研究的“政法学派”，“诠释法学”以及“社科学派”三派，“社科学派”属于正在新兴和蓬勃发展的法学研究学派，这个趋势还可以这样说，法学研究中“引证的非法律材料的总量增加了，而且……所引证的法律材料的百分比也增加了[13]”，虽然其他两个学派不会消失，也不可能消失。在第一编的四章中，苏力通过了对影响或标志法学研究的几个重要的因素的分析，比如说论文/著作的他引率，法学论文的产出，一个非常中国特色的著作翻译（根据苏力的叙述，美国法学界翻译非英语国家的著作就比较少，在中国的法治稳定下来时，法学传统/法律实践传统的形成，这种翻译也必然减少[14]）阐释了中国法学界的法学研究在数量和质量上，与美国的法学者比较而言，都是偏低的；如果说，在前面三章的内容主要从实证的角度，从材料的运用上即一种数字的冷酷中叙述了中国法学研究的现状，那么在第一编的第四章“法理的知识谱系及其缺陷”中，以中国发生的“黄碟案”为中心进行分析，认为中国法学界在分析问题时存在各种问题，比如说，“疏于事实”，“陌生于执（司）法”以及各种法理学派知识等，至少在一定程度上说明了中国法学界所存之现状的“表面”原因。
如果说，在该书的第四章,只是对中国法学研究的现状之原因分析是一个“表面”的原因的话，那么在第二编的“学术环境”的分析就是一个深层次和制度上的分析：由于法律其必然和政治、人们日常生活的财产、自由等密切相关的特点，使得对法律的研究法学也具有浓厚的世俗性，同时要真正地对之研究，仅仅就法律本身的知识必然不“够”用，必须具备交叉学科的知识才能做出有力的解释和理解，完成一个语境的有说服力的解释，因此，苏力认为，中国的法学者应该具备更多的社会科学的知识，而不仅仅是大家所赞赏但是却又含糊不清人文底蕴，同时我们还必须对自己到底成为一个公共知识分子和专业知识分子做出定位；如果从学术市场上来观察，就是一个学术分工的问题，其实是建议法学者要承担其法学专业知识分子的责任来。在这些论述的基础上，苏力提出了中国学术产出的制度问题，认为，就一个人来说，要从事学术主要由其天分，比如说体力和智力等的制约乃至决定，对于我们所通常认同的教育和训练对我们的帮助并没有想象那么大，教育的目的就在于把具有一定能力（包括体力和智力）的人从一班人中选拔出来；而“热爱”这一要素对于我们的确很重要——即对一个人是否从事法学学术研究还是作为一个公共知识分子来说——虽然它对我们的先天的体力和智力的增加有限，通过市场和社会分工这个媒介可以将“热爱”分配到那些有学术潜力的人，使他们将之发挥出来，将中国的法学学术传统建立起来。
在第三编“方法论问题”中，苏力通过对一个具体中国古代婚姻制度的探讨认为，如果从“价值论”进路研究必然得出中国古代的婚姻制度是落后的结论，如果从“文化论”的研究进路出发，必然“强调人（复数）的观念、价值、思维方式、对法律制度的构成性和限制性作用，人们可能难以看出法律文化是否以及如何受制于社会生活物质性的一面……[15]”，进一步来说，就是只看见文化静止性的一面，没有看见其本身被塑造的事实；因此，提出中国法学研究的又一进路应该是“语境论”；这种语境的方法论，其实就是既要从大历史的视野看到一种制度在长期的历史中坚持的合理性与正当性，又要看到这种制度在语境变化之后的变化性；其具有更大的弹性和可塑性以及解释力。他同时指出，这一方法论不仅仅是苏力对中国法学界在分析具体的法律制度/现象时的一个方法，同时也是阅读该书的一种方法。
但是我们不能在此止步，我们的分析还应该进入到这样一个层次，主要从理论进路上分析，即苏力在这本书中到底提出了什么问题，如何地分析了这些问题，以及解决了这些问题了吗，以及这些问题给了我们什么启示等等？
从上面的叙述中，在我看来，如果从逻辑结构上来分析，引论“也许正在发生”就是《也》一书的结论，即中国的法学研究的学术传统正在形成或发生，虽然其使用了一个词“也许”，含有不确信的意味。这一结论的达致主要通过如下的论述：如果从纵向来观察，中国自改革开放以来已经历经具有时间继承关系而且在现在也呈现出“三元”鼎立的局面，即“政法法学”、“诠释法学”以及“社科法学”的承继关系和鼎立的关系；但是从三派的发展趋势来看，将来必将是“社科法学”的天下，当然不是说其他两派就消失了，确切的说，他们会在特定的领域继续发挥一个不可替代的作用，比如说“诠释法学”在司法实务方面的不可替代的作用，而“政法法学”活动的范围更小或者转移到其他地方去而在法学界隐退。因此，中国的法学研究的法学传统正在形成，但是，这是相对于历史发展的进程而言的！
但是，如果从横向来看，如果将中国法学者与美国同行相比较，无论是在论文的发表数量和质量或者著作/论文的他引数目来看，都是偏低；要真正改变这种情况，就必须使得法学者具备社会科学知识，要真正成为一位法学者的知识分子而不是公共知识分子，而这些的形成就是对于那些已经通过教育的机制选拔出具有一定天赋（即智力和体力）的人，要通过市场和社会分工来激起这些人的热爱这一偏好，使他们的学术潜力发挥出来。但是，通过市场和社会分工这一机制对于中国法学研究的传统的形成只有在长期间来观察才能觉察出其意义来，“语境论”的方法或许是针对个人的一种提议就被提出来了。
因此，中国法学研究传统的形成只能是：也许正在发生！确切地说是，相对于中国的过去，正在发生，但是相对于西方特别是美国的法学学术传统来说，也许正在发生——即对于形成一种像西方一样有序的法学研究传统来说，是一个未知数！
上面的这种分析其实还可以这样说：对于认为中国的法学研究处于一种“幼稚”阶段的状态的观点，同样，也成为了中国法学界的一个需要解决的问题；其一定会让整个中国法学界不舒服、难堪，说不定还会“寝食难安”，也一定有人会对这一观点或问题做出回应。有的人会认为这是对中国法学界的侮辱，认为中国法学一派繁荣的气势；更多的人是承认了这个事实，或许还将之当作了一个既定事实，对中国法学界不负责任地继续“骂”而已。只有少数学者，一方面承认这个现实，另一方面通过自己的学术努力（即通过出有质量的学术著作）去改变这一现状；同时，根据自己的学术研究经历和习得之经验，对中国法学研究本身进行研究，理性地回答中国法学研究的现状。从上面的叙述，我们可以说，苏力就是那部分少数人之列，既以出关于法治/制度研究的有质量的专著[16]来改变这一现状，同时也对中国法学研究的现状之原因分析——通过两方面来分析即通过纵向的历史分析以及横向的美国比较——来理性回应这一问题。
简而言之，就是从纵向的历史来看，中国法学取得巨大成就，但是，从横向来看，与美国相比较而言就还有很大一段的距离；其实这也为我们提供了一个法学研究的一个相对比较稳定的模式：对于中国的法学研究的评价必须坚持一种语境论的评价。同时，必须采用一些能够大致客观地评价一个学者成果的一系列因素组成的，而且也是对在学术市场形成一个促进学术发展的有序秩序的判准，即，比如说，从他引数目、自我引证数目，法学学术论文的产出数量和质量，以及具有中国特色的翻译现象等因素作为主要组成部分的判准。这就是说，苏力不仅仅对中国法学提出了问题，而且还理性地分析了这些问题，并针对这些问题，提出了自己的对中国法学学术传统形成有助益的而且是具有稳定性/制度性的因素组成的判准。
当然，如果从理论的构建上，苏力只有在“语境论”一章中直接地叙述和论证了如何分析和看待一种法学理论的问题；在其他问题上，即在和美国的比较中，我们或许只能看到中国人的不足，但是如果从另外一个角度看的话，其实，他希望中国法学界能够以在美国已经运转良好的以他引数目、自我引证等等因素为主要内容的学术评价机制来评价中国的法学研究情况，虽然这种希望并不能等于中国就应该建立的学术评价机制，但是至少是间接表达了这种学术评价机制——可以这样看，一个非常重要的原因就是法学研究传统的形成与法治的形成有一些不一样：法治/秩序的形成，依据苏力的观点，已经是整个民族的事业[17]，而不是几个法学家或政治家就能完成的，更不能凭着我们的想象就可以完成的，它具有实践性和世俗性；而法学界的法学研究传统的形成在一定程度上和权力不一定有必然的联系，它在一定程度上是一个学者可以自律（当然不是说，他不受制度的大背景的影响乃至决定，只是与现实生活中的法律运作相比而言的），也就是说，它和一个学者的私人性有更多的联系，可以通过更多的主观思考以建构一种相对稳定的学术传统。
因此，如果以我们在第二部分所论述的判准，即对法学研究的研究能够为中国法学研究提供一种可预见的预期的话，我们可以说苏力的分析和提供的理论建议在一定程度上提供了一定的可预期性，至少可以说已经从逻辑上做到了这一点。
其实，在这本书中，我们还可以看出，该书不仅仅是苏力对中国法学研究的现状的一种反思以及对法学界的这问题提供了一些建议，而且还使苏力对自己在这么多年以来从事法学研究的一些经验总结，其自己或许就在这种叙述中完成了其的法学研究，否则仅仅凭想象，在我看来，是不可能出现这么有价值的一本书的！
三、以邓正来之《中国法学何处去》[18]为对照！
苏力的《也》一书在2004年出版之后，在2006年，在中国法学界，由商务印书馆出版社又出版了一本关于对法学研究之研究的著作，即邓正来先生的《中国法学何处去——构建“中国法律理想图景”时代的论纲》（以下简称为“《中》”）一书。这本书在中国法学界引起了很大的反响，从对该书的书评数量就可见一斑，短短1年多时间在法学界就产生了几十篇的书评[19]；如果将这本书和苏力的《也》作一个比较，不仅仅可以从比较中进一步肯定前面的苏力对关于中国法学研究的有序发展提供了一种确定性的评价，还可以一般地分析中国法学研究之研究的核心问题。但是，在这里，我们必须注意的是，我们不是在将《也》与《中》两书的水平高下，而只是在本文的框架下，即在第二部分所提出的判准（也就是是否可以为中国法学研究提供一种语境的可预期性或确定性）进行一定的比较，因此，这里的比较主要是一种“形式上”的比较，在我看来，可以从以下三个方面着手：
其一，从书之标题上来看。虽然对书之标题做一种望文生义的解读，有时会出现一种错觉，可能还产生一种让人觉得可笑的行为，比如说，有一图书馆管理员将《罪与罚》放在了刑法类[20]；但是，从书之标题的视角去分析作者的一些思想仍不失为一种比较好的路径——有人就曾主张，一本书的名字就是“龙的眼睛”[21]。那么我在分析《也》与《中》两书时，首先注意的就是两者的标题：
虽然两者都是对中国法学研究的研究，但是苏力将其书的正标题命名为“也许正在发生”，一个副标题“转型中国的法学”；邓正来著作的书名为“中国法学向何处去”，也有一个副标题即“构建‘中国法律理想图景’时代的论纲”。从“正”与“副”两个标题之间的关系来分析，我们可以看出，副标题“转型中国的法学”是对正标题“也许正在发生”的一种限定或者一种语境化的认定，对此两个标题的所揭示的意义或许可以用这样一段话来表达，即中国在转型时期的法学研究的现状可以用“也许正在发生”来概括；而对于邓正来书名的正、副标题之间的关系来分析，在我看来，就是一个提出问题即“中国法学向何处去”的问题，和解决问题即“构建‘中国法律理想图景’时代的论纲”的关系。
如果我们从仅仅语词的语气来分析，“也许正在发生”之“也许”就表达了作者对“正在发生”之法学现状的判断处于一种不确定的状态；而邓正来的书名如果从正、副两个标题一起观察的话，就会让人有一种为中国法学研究的有序发展提供了确定意义的感觉；如果再依据在第二部分的判准——有没有为中国法学研究的提供一种语境化的预期或确定性——来评价的话，我们会做出这样一个判断，即至少从书名上分析，《中》应该要比《也》为中国法学界法学研究之有序发展提供一个更加具有确定性或预期的功能，而不是相反，至少在逻辑上应该达致如是效果。
如果我们从感官上所接受的“刺激”程度来观察。邓正来的书名以提问的方式让我们感受这种“刺激”，即以“中国法学向何处去？”的问题向整个中国法学界提出问题，也是对他们的一种呐喊，以唤醒他们为“中国法律理想图景”的意识，更是对自己的一种紧迫的责任感被激发出来的热情，表现出了强烈的对中国法学研究现状的忧患意识，中国语境意识；而从苏力的《也》一书的书名中，我们很难看到这种激情的“刺激”，这种在标题上就表达出来的一种强烈的意识，只看到一种“轻描淡写”的态度和思维方式。
其二，如果我们从其论证进路或方法来观察。
邓正来先生对中国学者如何研究中国法学研究进行了归纳，认为有三种态式，即“政治—法学”（也就是，吉林大学教授张文显先生所主张的以“法的本质”、“现代法的精神”、“法治”、“法制现代化”、“学术变革与创新”为中心内容的法学研究模式）、“社会—法学”（也就是苏力所主张的，根据邓正来的表述，“一种非政治的大体上从中国的社会变迁的视角来认识中国发展的路径，其间甚至隐含着一种有关社会情势决定中国法学发展的理路[22]”）以及他自己主张的“知识—法学”；而且进一步指出，前两者是从“外部”的视角观察的，而其本身是从内部视角观察[23]。现在我们先不要对前两者进行评价和分析，我们仅仅对其自己的“知识—法学”分析模式进行一定的认识：
邓正来先生的分析中国法学研究的“知识—法学”模式，如果根据其在该书的内容开看，主要是指这样一种情景，即通过对中国法学界主要的著名的法学家，比如说张文显、梁治平以及苏力等人的主要代表著作，以分析他们法学理论的来源、内容、欲达致之目的、导致之后果等为指标的分析研判中国法学的现状的一种模式[24]，同时也是一种从“打入敌人内部”的方式分析中国法学现状的模式，即其所说的“内部视角”。这一模式，虽然在一定程度上承认中国法学研究所取得的成就，他说，“经由26年的努力，中国在法学研究方面取得了诸多重大的成就……[25]”，但是，其重心不在这里，其论述的重心落在了批判上面，即通过对梁治平/苏力等人的理论以前述模式“过滤”后，认为中国法学界的法学研究“未能为评价、批评和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’”，从而“构成了我（邓正来，笔者注）所谓的中国法学的‘总体性’危机[26]”。以其分析的对象之一，苏力的“本土资源理论”的评论为例：邓正来首先对“本土资源论”产生的背景——比如说，学术研究从大船通向小传统的转向——做了一个整理，即别人对之的看法以及自己的意见；然后对“本土资源论”对中国造成的巨大的影响作出四个方面的评价，同时对其从事法学研究所运用的材料——比如说以影视作品等文学作品为材料——表示怀疑；其实，这并不是最重要的，最为重要的是邓正来先生在接下来的论述中，即通过对苏力的“本土资源论”之内容进行重构、分析其理论进路，从而作出了这样一些判断[27]，即其一，苏力其实提供了一条西方式的走自然演进的法治道路，其二，其以“有效”或“可行”来代替“善”或“正当”，其三，其不仅仅如上述，还从根本上拒绝提供一种有关中国法律理想图景的思考。在这一例子当中，我们可以发现，其重心在于批评，从而为其论点——即中国法学的研究没有为中国法律提供一幅理想图景——的有效性与坚实性服务，虽然其开始就对其成就做出了一定或相当的评价。
这就是邓正来先生对中国法学现状的论证进路或方法，用其术语来表达就是“知识—法学”模式，其实就是一个对个别法学家的学说予以分析的模式，以此来探究中国法学研究的现状！
而对于苏力来说，其对中国法学现状的分析，虽然我们在前面已经有所论述，但是这里还需要指出的是：邓正来先生认为，苏力法学研究的分析路径为“社会—法学”模式；这种评价，对于苏力的个人法学研究的分析进路来说，应该比较恰当，即使是在苏力的《也》一书中的分析也如是。但是，苏力的分析的对象为整个中国法学界，既包括改革开放以来的纵向中国，又包括现今，主要是现今的中国法学界的法学研究现状，不仅仅是其本人法学研究心得的一种总结——而从前面的叙述来看，邓正来主要是选择一些中国当代著名的法学家，对其进行研究和梳理。其在分析被分析之对象时，不是着眼于个人，而是从整体的/宏观的视野予以考察，但是这种分析的方法却是一种实证的方法，以数据、一些因素（比如说，他引数目、发表论文的数量和质量等因素）——对于一个学术市场的格局形成和发展来说，都是相对稳定的因素——表现出来；同时，一个非常值得我们注意的因素或者说隐含的因素，即除了《引论》《语境论》两张外，其它各章大致都是在以美国作为一个参照系以对比中国的法学研究（这是一种横向比较），虽然并不意味着其就主张中国一定就是以美国的评价标准为标准，但是我们能够感受到的是他借用了其认为对中国法学研究市场的规范化和本土化传统的形成具有稳定意义的一些因素，而且至少可以说，这些因素一定会成为中国法学研究评价标准的核心组成部分——其实，就间接地提供了一个“框”。
这种模式，我们就不能仅仅以“社会—法学”模式就可以概括的了。
其三，从他们得出的大致结论视角观察。
如果我们从他们得出的大致结论上分析，邓正来这样总结道：
“经由上述的努力，我最终得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法律/法制的发展，而只能致使西方法律/法制在中国移植和拓展，实是因为它受到了一种源于西方的‘现代化范式’的支配，而这种‘范式’不仅间接地为中国提供了法律/法制发展提供了一幅‘西方法律理想图景’，而且还致使中国学者论者意识不到他们提供的不是中国自己的‘法律理想图景’。与此同时，这种支配地位的‘现代化范式’因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，终于导致了我所谓的中国法学的‘总体性’的结构性危机，或本文所谓的‘范失危机’[28]”
其实，这段话可以简单地概括为，其一，中国法学没有提供一幅中国的法律/法制发展理想图景，而提供了一幅西方的理想图景；但是其二，这幅西方的理想途径没有解决或解释中国法律/发展的问题。由于上述两点，中国的法学出现一种“总体性”的结构性危机；这才是邓正来所论证的结论。
而在《也》一书中的结论，就是转型中国之法学也许正在发生变化。虽然没有为作为评价中国法学发展的判准提出一种明确的模式，但是，我在前面也分析了，其《语境论》一章在一定程度上提出了如何对待一种法学理论的方法或模式。如果我们再从一个更为广阔的视野而言的话，间接地观察的话，我们一定会发现，苏力还是为我们提供了一个大致的“框”，一个可以大致反映中国化学研究状况的“框”。
这一结论，至少从《中》一书之书名所能揭示的涵义[29]来观察，落在了我们的意料之外了；也就是说，我们本来想《中》一书的书名所揭示的涵义来获得一种大致语境化的确定性，一种关于中国法学研究之研究的确定性的希望落空了，因为从其论述的内容来看，其完成的任务就仅仅提出了一个问题，即“中国法学向何处去”?当然，这种评价不是很正确的，比如说，其在最后一章作了一些简单的交待，即其在本书的主旨在于“为什么从总体上理解和认识中国法学这个时代的名门是‘理想图景’，而不是其他？[30]”；但是，如果我们的评价，只是相对于笔者在第二部分论述的判准而言，则可能是恰当的。
而苏力的结论是转型中国法学处于也许正在发生的状态，虽然在《也》一书的标题上看，好像也没有为中国法学研究提供一种确定性或者语境下的可预期性的功能；但是，如果我们从其分析的过程，根据前面的论述，至少在间接上提供了一个大致稳定的“框”，可以作为评价中国法学学术市场——无论是现在中国的法学学术市场，还是以后中国已经形成了一个有序的但肯定不是美国化的法学学术市场——的一个“框”。
通过上面三方面的比较和分析，就大致可以得出结论，但是笔者在这里还要再一次提醒的是，这一结论没有比较两人能力或学问的高低的意味，因为“以道观之”，无所谓高下之分。这一结论就是：苏力的《也》一书，一本关于法学研究之研究的书，大致提供了一种可预期的确定性，一种为中国法学之有序发展的确定性，或许还有做简单的限制的必要，即语境下的可预期性；而，邓正来在提供这种确定性或预期性的程度上就很难让人明显感受到的。
但是，我们的思考不应该在这里打住，如果真如是，就没有必要花这么多文字来描绘了，至少可以不论述第一方面的比较。因此，我们还有必要从更为广阔的背景来思考中国的法学研究的问题，也就是说要从两人之思考中发现一些稳定的、根本的影响，乃至决定中国法学研究的因素，现在论述如下：
四、两种思维方式的“通约”：中国和西方
在前面的比较中，我们的确可以得出一个简单的结论，《也》一书对中国法学研究的论述具有一种可预期性，而在《中》中几乎看不到这种预期的可能，只能感受到一种强烈的意识而已（，虽然这种意识也很重要），一种中国法学研究必须具有中国自己的理想图景的强烈意识；但是，在我看来，更为重要的或许应该是这种不同结论后面所体现出来的思维方式，如果我们能够对之有所自觉，或许对我们的法学研究会有更多助益。在这一部分，我们就对这一问题做出一些简单的分析，并对两者的思维方式做一简单的评价！
如果作为一个民族的中国人，或者说一个具体的中国人秉持着一种实用主义的生活方式，在日常生活中，“绝大多数人都是不带贬义的机会主义者或实用主义者[31]”，但是与美国人所信奉的实用主义哲学观有一定、甚至很大的区别[32]。
但是，同时，它不妨碍他们作为一个强烈的“浪漫主义者”和理想主义者；如果对于需要担心每日三餐的普通百姓来说要少一些，那么对于那些忧国忧民的士大夫、知识分子们来说就尤为贴切——他们期待着有一天，能有“广厦千万间”，“大庇天下寒士俱欢颜”，希望“大同世界”的出现，而且自古就有“修身、齐家、治国和平天下”的雄心和理想。这一点不仅仅在我们的日常生活中可以观察到，成为一种国人的共识，“书生意气”的俗语就是一个明证；而且也被一些汉学家观察到，比如说美国汉学家史华慈，其对李大钊和陈独秀两人就做了这样的评价——虽然只是针对他们两人，但是我认为，对中国整体的知识分子来说，这种评价应该都适用——即“尽管他们的思想倾向不同，他们都倾向于那种提供包罗万象的解决方法的世界观[33]”；其实，还需要一点点限制，即是一种希望“一劳永逸”的解决问题的思维方式，不一定会包罗万象。或许，这是我们的一个情结，一个难以摆脱的情结，在很多时候成为了我们思考的出发点，也成为了我们思考的终点站，成为了中国人一种重要的思维方式；然而，这种思维/思考方式，根据萧功秦先生的论述，具有这样一些特点，即意会性（即非定义性）、模糊性（非确定性）以及板块性（不可离析性）[34]。
西方的文明/文化的传统重视细节与数据，讲究生活的确定性，比如说一个德国学生为了使煮熟的鸡蛋营养价值达到最高，自己掌握温度计，同时用手表计时[35]。至少，这种说法在近代以来的西方社会可以成立，因为这种重视细节、数据和确定性的思维方式的兴起和大大强化明显与近代科学技术（天文学、物理学和化学、生物学等）取得显著成就有关：科学技术以其明显的数据与效果让人信服[36]，特别是在日常生活中的运用让日真真切切感受到[37]，这种对科技的信服心理“移植”到了其他领域，认为其他的社会、政治和法律领域也可以将实现相当于科学技术那样的数据确定性，比如说英国的霍布斯就运用科学方法研究政治[38]，写出著名的《利维坦》，劳伦斯·却伯运用爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准理论研究美国宪法[39]，等等。在西方文明/文化（一个重要表现，就是资本主义的兴起）中就渗透着一种浓浓的“有超越国界的技术性格”，“在经济上资产者或市场经济的参阅者特别重视对于长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利[40]”，在法律上，注重一种昂格尔式的“法律秩序”[41]；也就是说，在思维方式上，西方人具有重视确定性，至少是语境确定性的特点——这或许也是他们思考的前提和终站点。
这两种思考/思维方式是他们各自认识一事物，特别是新生事物基本底色，生活在其中的人没有人能够真正拒绝它，最多也就是一定程度上的游离；如果以“道”论之，无所谓的高下之分，即使在日常生活中也只是其中之一就是我们的全部。如果以这种基调（在这里，仅仅从思维方式考察）来评价《也》和《中》两书的话，在我看来，《中》一书从书名的正副标题之间的关系，两词的语气以及所要达到激发我们内在的激情上来观察，都是一种中国式的思考方式，虽然其使用的材料，如果我们从其参考的资料观察，西文资料比中文资料要多，具体说来：他给了我们一个理想，即“中国法学向何处去”的理想，要构建“中国法律理想图景”的时代论纲，但是其在论证的过程中，仅仅是将中国法学理论的缺点即不能为中国法律/法学发展提供一个判准的理想图景的缺点指出来（当然，这也很重要，有时还相当重要），而且在最低层次的构建“中国法律理想图景”理论的影子都根本没有，还不要说一种大致的理论了；其实，他也意识到了自己并没有为中国提供一个法律发展的理想图景。在最后，其这样解释道，“当我把你从狼口里拯救出来以后，请别逼着我又把你送到虎口里去[42]”；如果说当前中国法学学者提供的是一个“狼口的”中国法律理想图景，他/他个人的法律发展理想图景就是“虎口”，那么中国的法律发展理想图景又在哪里呢？——一个典型的中国式的思考方式：当然其分析的材料已经是中国因素和西方因素都具备了，而且可以看出西方的因素还多一些，只是在思维方式上属于中国！
而《也》一书中透露出来的思维方式则更多地揭示出一种西方式的思维模式，无论是从其书名之正副标题的关系上，是从其语气或者从见其第一面的“刺激”上分析都看不出一种为中国法学研究提供一幅“图景”的意义，不仅仅是不愿，更为重要的是，这是一种严谨的态度。并且，在论证的过程中，以一些核心因素——从长期的视角来考察，通常是稳定的，而且在中国的语境中也可以大致适用的因素——作为判准，不仅仅评价了中国的法学状况：既有理解，中国的法学研究从纵向来看，是正在发生变化；又有批评，与美国同行相比，则有很大的距离；同时也有期望，希望中国的法学研究形成法学学术的传统，但可以肯定的是，不是照搬美国的学术评价机制或者说以美国的判准来评价中国的法学研究。同时，还有对中国法学的未来有序发展提供了一个大致确定的预期，在我看来，更为重要的是这种预期建立的基础，其实也就是前面所说的核心因素——从经验和数据中分析他引数目、写作论文的数量、质量等因素，特别是一个具有中国特色的翻译因素。也就是说，虽然苏力并没有直接建立一个系统化和理论化的理论体系，但是将一个本来会从应然视角建立的却以一些核心的因素间接建立系统化和理论化的理论体系，并以此作为了他大致的结论，虽然其并不看重这些。这是一种典型的西方的思维模式，因此，我们才能观察到作者冷酷的分析，同时又是精彩的、好的分析[43]；也正是这种模式与传统中国的思维方式有了一定的距离，但又不可能真正成为一个西方式的思维模式，因此，就注定了其“除了一些赞扬之外，也有不少怀疑和批评[44]”，成了一个两头不讨好的现象。
在《也》和《中》两书所反映的两种思维方式，在此并没有比较高低的意味，只是想指出，中国人更重视概括，而不是数据，而西方人更重视数据而不是概括或者说中国式的概括。而中国的现代化在一定程度上（或者说注定具有西方因素）的现代化，在现代化的“规训”中，必然要有西方式的思维方式的“规训”，也就是说，我们必然在一定程度上西方化——即在日常生活中，学术研究中重视生活与研究的确定性，特别是建立在数据、经验的基础上。但是我们又不可能而且绝不可能变成一个西方人，我们注定会有重概括的思维方式；那么中国的现代化，包括法学研究的现代化或者说有序化，就必须将两种思维方式结合起来，进行一定的组合，如果以刚才分析的《也》与《中》为例，则中国的法律发展必须具有一种中国的理想图景，不仅仅是在主权下的中国思考，更要是“主体下”的中国思考，又要有数据/经验的研究与分析将这种理想具体的细化的具有操作性的实施步骤才能在心理上更容易为中国人接受：
具体来说，虽然我们已经达成这样一种共识，即中国的现代化，包括法学研究的有序化，不仅仅是中国因素，也不仅仅是西方因素，而是具有中国因素和西方因素的现代化，但是又不是将两种工具即中国的传统、现状与西方的传统、现状放在一起就可以了；同时也需要将两种思维方式——这个更为根深蒂固的“基因”——进行有效的组合。否则，我们在现代化的过程中就会以中国人的思维方式看待西方，成为一种只具有西方的“面貌”，而其实是中国因素的“骨”，这种组合，归根结底就仅仅是中国的，只不过我们换了一拨“术语”而已；也可能，我们以西方的思维方式观察中国（现在越来越多的理解西方很多，了解中国很少的人），虽然时时刻刻关注中国，其实也只是“中国的面貌”，西方的“骨”。非常可惜，我们极有可能就处在这种阶段。只有将我们的思维方式进行有效的组合，才能真正的实现中国的现代化，法学研究的有序化。但是，还有必要说明的是，即使我们意识到，我们需要在思维方式上将中国的思维方式和西方的思维模式进行有效的结合，我们对到底如何结合还是没有良策，这是一个需要我们进一步深入思考的问题，需要对中国传统的思维方式进行一定的清理的问题，也需要对西方有深刻的理解的过程，说不定这种组合就成了“石墨”，而不是“金刚石”。也或许，在没有办法时，时间是一个好的办法[45]！
五、代结语：一种初步的原则性提议
上面的论述我们可以这样简单的概括：
其实，在苏力的《也》一书中，我们看到了，其对如何中国法学研究的“框”进行了的一种间接构建，在很大程度上，提供了一个大致的具有语境化的确定性预期；这对中国法学研究的评价、发展很有意义，也是本文极力想阐释的一个问题。但是，在这种确定性预期的后面，有一种思维方式即西方式的以精确、经验和数据为特征的思维方式，如果与邓正来先生的《中》一书进行比较，其表现得更明显；如果我们进一步梳理两书透露出来的思维方式，就会发现：我们其实常常以中国人的思维方式将西方的因素“移植”过来，再结合中国因素，则仅仅使之具有中国的“骨”，而西方的“貌”；偶尔以西方人的思维方式，将中国因素进行整理，则仅仅具有中国的“貌”，其实是西方的“骨”。
也就是说，中国的现代化，包括法学研究的现代化，特别是有序化，不仅仅是中国与西方材料的结合（这个我们已经达成共识，已经没有再主张只需要中国因素——这里只是指材料的中国因素——就可以现代化了），而且更应该在两种思维方式上的结合才能真正的现代化。而且，前面已经提到，即使我们已经认识到这一点，要真正做到如何将两种思维方式进行有效的组合仍然是一件困难的事项。
因此，笔者想在这里，做一个初步的而且是原则性的建议，而且就针对《也》与《中》两书的简单叙述，如下：
在《中》，则表现出来的理想有余，激情有余，具体工作则不足——不是针对其具体的论述，而是对中国法学研究发展的可预期性与确定性而言。而在《也》，虽然可以间接感受到其具体工作扎实，为中国法学研究提供了一种语境下的可预期性，然让我们在心理的接受上不那么容易，即理想性不足，与中国传统的思维方式有很大的不同，在一定程度上会“延缓”人们达成一定的共识，换句话来说，他“打破”了我们心目中的神，新神却一直处于“犹抱琵琶半遮面”的状态。
也就是说，中国法律/法学发展的理想图景我们需要，同时更需要去具体建构和思考；而且我相信，我们不可能真正具有一个西方人的思考方式，我们的最大语境或者底色是中国；因此，在我看来，两种思维方式的结合必然以自己的为主，西方的为辅，其实也可以用“中学为体，西学为用”来概括（但和洋务运动的含义必然不一样，也不可能一样），具体来说，即对西方的思维方式要学习，而且是深入的学习——在我看来，苏力的努力就是一个非常好的例子——同时，或许现在对于我们来说，更为重要的是，要对中国的思维方式进行清理，不仅仅探寻好的一面，更要将其中要产生“坏”的一面予以清除。
如果最终要真正实现两者的融合，我想起了苏力的一句话，即，“严格说来，方法不是运用的，而是流露或体现出来的素养；因此，在这个意义上方法不是读一本或几本方法论著作就可以学来的，而需要在我们有比较深厚的学术理论素养的基础上对具体问题不断思考中逐渐形成的[46]”；在这里，我们只需将“思维方式”一词把“方法”代替就可以了，这一论断同样成立。
本文全文刊载于《湘江法律评论》第八卷，第199页—211页。
 
 

*  蒋志如：四川大学博士研究生；研究方向：宪政、司法制度、诉讼法学；电邮：jiangzhiru2005@163.com ；电话：13541381449.
[1] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第81页。
[2] 西方社会的现代化是一种自然演进的现代化，而中国等国家是一种政府推进的现代化——这种现代化使得传统与现代化带来的新变化与传统相差太大，想想1840年的中国，1898年的中国，1911年的中国（参见任达：《新政革命与日本》，李仲贤译，江苏人民出版社2006年版。），1949年的中国，1978年的中国，现在的中国。
[3] 【美】斯塔夫里阿诺斯：《全通通史》，董书慧等译，北京大学出版社2005年版，第248页。
[4] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第265页。
[5] 参阅：梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第202–204页；以及林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。
[6] 苏力就认为，中国在最近25年发生的变化，是一种根本的变化，而且其趋势越来越明显；参阅：苏力：《社会转型中的中国学术传统》，载于苏力主编：《法律与社会科学》，第一卷，序，第1页。
[7] 苏力：《发现中国的知识形态》，载于《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第98页。
[8] 苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第59页。
[9] 【美】雅·布伦诺斯基：《科学进化史》，李斯译，海南出版社2006年版，第40页。
[10] 【美】丹尼尔·J·布尔斯廷：《发现者——人类探索世界和自我的历史》，上海译文出版社1995年版，第1章。
[11] 邓正来：《中国法学何处去》，商务印书馆2006年版，第2–3页。
[12] 苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，代序，第Ⅳ页。
[13] 苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第4页以及注释〔1〕。
[14] 参阅：同上，第159–160、114页。
[15] 同上，第242页。
[16] 到目前为止，苏力的关于法律方面的、重要的专著有《法治及其本土资源》、《送法下乡》以及《法律与文学》以及《道路通向城市》几本。
[17] 苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第41页。
[18] 邓正来：《中国法学向何处去——构建“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版。
[19] 关于对邓正来先生的《中国法学向何处去》一书的书评论文，在北大法律信息网就载有23篇；具体篇目和内容，请参阅：北大法律信息网：
[20] 苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，跋，第286页。
[21] 梁剑兵：《城乡二元中国的法治背景与前景——评朱苏力教授的“道路通向城市”》，
 
[22] 邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第55页。
[23] 参阅同上：第51–57页。
[24] 在这里，对这一模式本身或内容的合理性先不做评论，假定其论证是充分的，有力的，具有逻辑的圆满性；这里对之的评价主要从形式的角度来分析，看看是否达到了他自己的目的，即在前面提到的，从书之标题上阅读出来的涵义。
[25] 参阅邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第50页；其实，其不仅仅在该页对这一成就进行肯定，在该书的开篇其就一再表达这样的一个观点——虽然其表达时常常将其所带来的缺点联系在一起的——而且在分别对中国的“权利本位论”、“法条主义”、“法律文化论”以及“本土资源论”的论述时也是这样。
[26] 参阅同上：第2、258页。
[27] 参阅同上：第253–258页。
[28] 同上，第259页。
[29] 请参阅本文的前面论述。
[30] 同上，第262页。
[31] 苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1997年版，第52页。
[32] 在美国起源的“实用主义哲学观”，从皮尔士开始，到普特南，开创了一种崭新的，一种以生活、经验、效果作为思考问题的出发点的哲学理论，最后几乎化为了美国人日常生活观（参见：陈亚军：《实用主义：从皮尔士到普特南》，湖南教育出版社1999年版，前言，第1－3页，）；而中国的实用主义则是根据人、利益等（这些本身不是两者差别的主要原因，主要是这些因素在“差序格局”中运作就使得两者有了很大的不同）的不同而采取的一种态度，主要突出了实用主义的工具性特点。
[33] 本杰明·I·史华慈：《中国的共产主义与毛泽东的崛起》，陈玮译，中国人民出版社2006年版，第21页。
[34] 萧功秦：《儒家文化的困境》，广西师范大学出版社2006年版，第36－39页。
[35] 汪中求：《细节决定成败：中国传统文化重概括轻数据》，原载京报网，
http://news.phoenixtv.com/history/2/200708/0824_336_201010.shtml，最后登陆时间：2007年8月24日。
[36] 房龙就曾对人类为什么会相信地球是一个球体做了很多证据的解释，使之的解释力越来越强。请参阅：房龙：《房龙地理：关于世界的故事》，纪何 滕华译，中国人民大学出版社2005年版，第14－16页。
[37] 美国历史学家斯塔夫里阿诺斯曾经谈到科学技术在日常生活中的接受情况，即很容易接受，就因为其真实性可以直接感受得到。参阅：斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，吴象婴等译，北京大学出版社2006年版，第7页。
[38] 罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成等译，中央编译出版社2005年版，第85－86页。
[39] 苏力：《法制及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第268页。
[40] 黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，读书·生活·新知三联书店1997年版，第31－32页；同时，请参阅：苏力：《市场经济需要什么样的法律》，载于《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第79－85页。
[41] 参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第2－3页。
[42] 邓正来：《中国法学何处去》，商务印书馆2006年版，第269页。
[43] 郭晓飞：《这就是我看到的——评“也许正在发生——转型中国的法学”》，载于苏力主编：《法律书评》，第四辑，北京大学出版社2006年版，第205－207页。
[44] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，自序，第Ⅰ页。
[45] 比如说，萧功秦先生在讨论中国士大夫不能应对西方带来的危机时，就只能通过那一代的士大夫集体没落、“死亡”的世代更替以达致整体中国人对中国自己、中国与西方关系的认识的共识（参阅：萧功秦：《儒家文化的困境》，广西师范大学出版社2006年版，第157－159页以及第六章）；而学术研究的推进，更需要这种世代的更替，比如说，林端提到的由韦伯观察到的日尔曼人继受罗马法的社会学现象，即通过创造出一个崭新的法学名望家的阶层来实现（林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第53－54页）。
[46] 苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第147页。

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Fri, 25 Dec 2009 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/71303/ 蒋志如：对“新”律师不经意间的伤害——读《美国律师》第四章《控制准入的后果》  

对“新”律师不经意间的伤害——读《美国律师》第四章《控制准入的后果》
蒋志如*
一、“事实”勾勒
通过第三章所叙述的种种职业化措施，比如说法律预备教育（在今天的美国通常是取得大学学士学位），大学法律教育作为一种研究生教育与律师资格考试等来提高市场准入，的确造就了一个精英的、职业化的律师职业。
其在正面意义上看，律师职业的确不再是任何人都可以进入的职业，而且其人数也控制在一个可以接受的范围，当然在社会情势发生变化时，律师人数又出现了一定的增长，有两个阶段，其一，在20世纪20年代，美国经济进入了一个柯立芝时代，律师的人数也出现了大量的增加，在1927年达到这一时段的顶峰；其二，20世纪60年代，民权运动进行得轰轰烈烈，公民权利不仅仅有自由、生命与财产基本的权利，还出现了社会性权利的实现问题，需要更多律师的帮助与协助时期，律师人数又得到了很大的增长。
当然，另外一个影响律师人数的情势就是战争。战争不仅仅会出现法律需求的减少，还会出现一部分律师进入军队，从而降低了律师人数的需求，影响着社会成员进入律师的行业。当然，还不要忘了在30年代的经济大萧条，这也是减少律师的重要原因。
但是，在另一方面，对律师执业进行市场准入，提高进入门槛，也产生了若干负面影响——其实，在笔者看来，未必全是负面影响。作者例举了以下几个方面的因素，即年龄、民族宗教、阶级、性别与种族。对于法律来说，年龄往往具有重要作用，因为法律属于一个由长者统治的领域，刚刚进入这一行业的律师必须按部就班、循序渐进的方式进入、成长。移民与种族不仅仅由于年龄问题，还有鱼传统习惯的做法与社会结构，不断遭受到这个已经形成的“围城”不断的排挤，不仅仅难于开展业务，即使能够打开业务，能够进入高层的律师圈也是比较困难的。阶级在这里着重在于家庭差异带来的职业差异，由于不同的家庭背景使得进入律师职业，进行律师执业时出现很不一样的结果，比如说，常常会出现法律家庭世家，也会出现有钱人家不断进入这一行业，而且他们的职业情况远远好于刚刚进入这一职业的律师（这些律师往往是平民子弟进入，当然相对于其前人或者自己以前的经历与人生会有所进展）。最后，就是性别问题，女性进入律师行业比较晚，而且在进入时，增加的速度也不快，直到20世纪60年代以来才有所改变。但是，只要仔细考察，可以看到女律师往往都聚集在政府律师、政府公务员（与法律事务有关的事务）与法律援助等上，在私人律师这一领域，我们往往发现，能够成功的女律师比较少，那些成功的律师往往需要牺牲很多家庭时间、自己私人时间，还有对于那些有法律“世家”或者其他背景作为支持的女律师可以取得成功，而且即使成功的这些律师在与他们男同胞比较而言，在整体上的收入也要少。
二、阅读思考
如果对上面所陈述的负面问题进行逻辑分析，可以看出无论是移民、种族，还是阶级抑或性别，与年龄都面临着一个相似的问题，在律师行业内部，“新”律师如何面对老律师或者经验丰富或者有先天优势的律师。进一步说，就是“新”律师如何适应已经形成一个结构稳定的律师世界，因为在律师世界中，他不是为“新”律师的方便而设下的，而是为已经成为了律师队伍中的精英而言的律师的方便而设下的[1]。根据社会学家的看法，这些因素，比如说年龄、阶级、性别、种族等问题属于社会不平等的范畴[2]。因此，对于律师职业内部的这种收入、地位与年龄、性别、种族（包括移民）与阶级有密切的关系就属于一种内部不平等的表现。
在这里，我们可以发现，律师业内部，对于“新”律师而言，充满着各种不平等；但是，国家可以采取各种措施与政策避免这种不平等的现象。在笔者看来，即使放在一个社会学的视野，我们也会发现，前述的几种情况从古到今，从中国到外国，都没有完全在年龄上、性别等问题上出现一种平等——或许，这种平等应该属于一种绝对主义或者结果的平等，中国人对这种平等表现出一种特别的偏爱，比如说中国古代的常见口号就是“分田地，均贫富”——那么，在一个非常私人化的律师职业中出现这种现象就更为常见了。简单地说，在律师职业，出现这一不平等的现象属于一种非常正常的现象。
比如说，以年龄为例，对于客户而言，如果支付同样的法律服务价格，其通常愿意聘请一位经验比较丰富、专业技术更为娴熟的律师为其服务，就这样，在客户市场中形成了对老律师而言有更多机会的现象，进而影响他们的收入与地位——这是市场选择的，而且对新律师而言，其在一定时间后拥有同样的机会，因此，被社会大众在习惯中接受，也没有必要改变。又比如说，性别：对于女性而言，其由于自然选择的原因，其必须在家庭中承担更多的责任，花费更多的时间[3]，即使科学技术发展到今天仍然变化不大（有所变化的也仅仅是表象）；如果其离开家庭，进入到一个律师职业之中，对于自然选择而言就属于不知不觉的“违反”，必然引起其他人（包括法律人）的关注与侧目，这些女律师们要获得尊重或者同样的执业，必然付出更多的努力与承受更多的煎熬——这是大自然的选择，虽然科技已经使男女之间的差别缩小，但是要实现真正的平等或许还需要科技的进一步发展[4]，甚或就不可能、也没有必要达到平等，因为很多女性也甘愿在自己的角色中生活——因此，也没有必然彻底改变这一现状。
虽然笔者承认这种自然选择的、基于市场等因素而形成的一种社会不平等，对于律师而言就是律师内部的不平等[5]；或许，我们可以用一个短语，即“律师内部等级体系”来表示更为恰当——当然，我知道对于年龄而言，接受的学人、读者会多很多，而对于其他的（比如说种族、移民）能够接受的人就少了。这样的话，通过这些因素对“新”律师的伤害就真正成为了一种不经意间的伤害了，我们应该容许这种情况的存在。
但是，如果事情只到这一步的话，对“新”律师（也可以说是律师职业中的弱势群体）的不经意间的伤害，往往会超出可以容忍的限度。那么，“新”律师们必然会进行若干反抗。他们往往采取各种不正当竞争，包括不承认现存体系，以实现自己的各种理想与目标。如此一来，对于整个社会而言都是一种伤害，不仅仅是“新“律师，也是老律师，最终导致了一个共输局面。为了避免出现这一情况，国家或者律师协会必然通过各种措施与政策为“新”律师提供一种平等的机会，即任何愿意改变自己境遇的人，通过努力可以改变当下境遇，进一步说就是笔者曾经表达的一个观点，那就是给一个新律师确切的希望[6]。由此而建立的一种律师内部等级体系制度，无疑能够得到维持，并运行下去，对整个社会而言都是一种收益，虽然有时我们的确牺牲了个别人的利益，但是我们不可能做到尽善尽美，这个世界就是不完美的！
在这里，笔者只是想表达一个观点，即如果基于自然、市场而带来的各种不平等，与其称为不平等，还不如成为一种“自然的差别”；我们必须承认这些差别。在笔者看来，有差别或者不平等不可怕，我们需要的是如何对待这些差别。对于律师职业而言，决不能放任“新”、老律师的各种差别，它们很容易滑向界限之外，出现一种对“新”律师的扩大伤害；不放任则意味着，应该对这些“新”律师提供一种机会，一种可以流动的机会——这才是最重要的。
2009年9月27日星期六于四川大学望江校区

*  蒋志如：四川大学研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论；电邮：jiangzhiru2005@163.com.电话：13541381449.
[1]  其实，这一论断不仅仅适合律师业，也适合社会的其他职业，甚至适合一切生物的成长过程，正如费孝通所言，“孩子碰着的不是一个为他的方便而设下的世界，而是一个为成人方便而设下的园地（费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第65-66页）”，笔者更在一个地方言说道，“无论在何等民主与自由的社会，成人世界中的秩序主要为有权、有钱与有关系的社会精英而设的（蒋志如：《试着追问秩序的内涵》，载《二十一世纪》，2008年8月号，第154页）”。
[2]  关于这方面的详细分析，可以参阅【美】戴维·波普诺：《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社2008年版，第263-419页。
[3]  对此的详细分析请参阅【美】贾里德·戴蒙德：《性趣探秘——人类性进化》，郭起浩 张明园译，世纪出版集团 上海科技技术出版社2008年版，第15-18、33-50页。
[4]  关于科学技术对人类两性关系的改变的详细论述与分析的文献，可以参阅【德】克劳斯·科赫：《自然性的终结》，王立君 白锡堃译，社会科学文献出版社2005年版；其实在该书中，笔者阅读到的倒是一种担忧，一种科技对人类自然选择干涉的一种担忧。
[5]  虽然种族、阶级、移民与上述两个因素有很大的不同，但是也是一种长期习惯的产物。即使想要通过一些政策去改变，也不是短时间内就可以完成的，即使承认对种族、移民的同等待遇，比如说欧盟成员国内部就实现人、财、物的一体化，但是对于阶级（不是马克思意义上的阶级）而言，在笔者看来，或许永远不可能达到平等。
[6]  蒋志如：《在中国，我们能够给新律师一个确切的希望吗？——《美国律师》读书笔记（一）》，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=49554&Type=mod，最后访问时间2009年9月27日。

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Sat, 19 Dec 2009 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/71048/ 蒋志如：律师职业是一个精英的职业！？  

律师职业是一个精英的职业！？
——读《美国律师》第三章《控制律师的自身产生》
一、“事实”勾勒
1、19世纪以前的美国律师与英国联系非常紧密，其往往产生于英国的四大律师公会，并且保持了事务律师与出庭律师的严格区别。但是美国独立战争切断了这一联系，而且也导致一些带有保守主义情绪的精英律师离开美国。
在此后的100多年里，美国律师的构造并没有获得发展，因为没有合适的环境：首先，州在当时的政治、法律框架下居于主导地位，使得一些律师协会不存在或者力量非常弱小，并且限制在一些主要的城市。其次，杰克逊的平等主义思潮与律师的特权不兼容，再次，其实除了不兼容外，还有就是与英国律师中断后就已经展现出许多州或司法区废除或者缩短学徒制的期限——这是当时进入律师行业的主要途径。
虽然正式的法律教育在此期间产生，但是当时的法学院很少，而且课程、学制等处于初创阶段，其并没有显示出强大的弥补学徒制萎缩带来的空间的能力或者趋势。另外，不可忽略的是，在这时的法学院入学，无需任何考试就可以进入——对学徒制的补充、甚至替代就很少可以说有什么优势可言。
但是，法学院教育还是在19世纪中期得到了扩张，虽然与医学教育相比显得较晚，且扩张速度较慢。到1891年前，80%的律师在进入执业领域之前，没有接受任何法学院培训与教育。在法律学术教育开始进入法学院时（即法学教育越来越成为一个稳定的律师产出场所），在学徒制名存实亡时，法学院扩张的速度加快了。不过，需要注意的是，法学院的正是教育与学徒制式的律师事务所学习之间的替代并不是法律的强制，而是市场自身演化的结果，因为在今天有一些司法区认可律师事务所学习而进入律师职业，虽然其在律师整体的行业中的人数达到了忽略不计的程度。
这种转型的重要性在当时（约1870年前后）不能被夸大，而且对当时律师职业的规划并没有产生非常明确的导向，因为学徒制教育一直是取得律师资格的一种独立方式，而且当时的法学院教育仅仅大学教育的一部分，而不是职业教育。另一方面，相反其反而在破坏职业队律师的控制，也无助于律师职业的提升。因为：（1）在当时法学院并不要求任何教育背景，（2）法学院自身的学制也是很简短的（3）也许最重要的是，在当时的法学院教育中，非全日制的法学院教育占据了主导地位，而非全日制教育占据主要地位。
2、但是，法学院的学术教育与学徒制在产生律师上最终前者取得了支配地位，因为（1）许多律师没有招生学徒，而且其位置本身有限，非常稀缺，（2）由于律师人数的迅速增加，无法通过学徒制满足，（3）一些法学院学生享有直接取得律师资格的特权，（4）即使没有特权的照顾，法学院学生比学徒制下的学徒有更高的比率通过律师资格考试。
因此，要求不高法学院的迅速扩张，律师增长的速度得以释放。
对律师增长速度的关注造就了自愿性的律师协会的再次出现，第一个律师协会于1870年在纽约成立，而美国律师协会则是在1878年成立，并逐步得到了发展。但是，这些律师协会存在着各种各样的缺陷与不足，比如说主要是城市的精英加入、其年会参加的成员更少，也不具有包容性等。然而，这些自愿性的律师协会，无论是国家的，还是地方上的，都没有承担起影响或控制律师的供给，因为控制律师准入是国家的责任，而国家性组织出现得非常缓慢。州律师协会在19世纪最后20年成立了，开始逐渐要求律师必须加入，并开始推动一项律师准入的条件的计划，不仅仅如此，还进行了机构的重组与建立美国法学院联合会。
因此，20世纪前半叶，法律教育的发展历史就是美国律师协会劝说国家执照管理部门（高等法院或者一体化的律师协会）采取它的职业准入标准的抗争史（p59）。这就是美国律师职业的兴起。
3、在国家（州或联邦）律师协会的努力下，最终建立美国的律师准入制度，其取得了非凡的成功。依据其产生意义或作用的先后，可以依次表示为律师资格考试、法学院教育取代学徒制、公民资格要求、居住条件的年限与品质测试；但是如果依据律师进入律师行业的先后，又可以表示为（预备教育）法学教育——律师资格考试——公民资格要求、居住条件的年限与品质测试。
二、阅读思考
通过上面简单地“事实”勾勒，可以看到，美国律师在中断英国传统时，又遭遇杰克逊式的民主寒流时（对于政治来说未必是，对于律师来说则是），不仅仅美国当时的精英律师出现了流失，而且还出现了律师人数、质量发展的艰难，更出现了对其进行管理的律师协会运行的艰难，以至于作者感慨，“律师协会力量弱小，或者就根本不存在[1]”。但是，到了19世纪70年代，及其以后几十年，律师职业发展的基本要素就绪，首先是律师人数的急剧增加，随后出现管理律师的各种自愿性的律师协会，最终出现国家的（包括州与美国联邦的）律师协会。在这些律师协会的努力下，美国的律师行业作为一种职业最终得到确立，其标志之一就是律师准入制度。
从上面简单的对美国律师准入轨迹的叙述，笔者认为对于律师而言，律师职业应该是一个精英的职业，律师应该属于社会的精英阶层，而非人人都可以进入的场域。那么什么是精英阶层、律师精英呢？或许我们应该有一个大致的理解与把握，而不是随意地认为其与平等是矛盾或不兼容。
在我看来，当下的（律师）精英不是根据身份世袭（传统社会的贵族就是根据出生来决定其职业），而是通过一系列的各自努力或不努力，可能从事律师的人数从整体人数中实现一个由多到少的过程。但是这又不是封闭的，而是开放的，将机会给予哪些愿意投资、而且能够投资，且最终取得了律师职业资格的人。
这一过程，可以这样简单描绘：当下中国的教育背景下，小学教育几乎是全民教育，然而在小学升初中时，虽然中国已经实现九年义务教育，但是还是有极少数学生放弃初级中学的学习，简单地说，在这一过程就出现了对学生的淘汰，就注定这些失学的孩子几乎不可能从事律师职业。在初级中学的学习中，其再升入高级中学学习时由于不再是义务教育，就出现了无论是比率上，还是绝对数量上的学生辍学人数的大幅度提升——当然这是相对于小学到初中辍学率而言的。在高考结束后，虽然中国的高考录取率已经达到接近60%[2]，但是如果从另外一个视角看，就有近40%的学生不能进入高等教育，他们在精英化的过程中被淘汰了。
根据中国的教育体制，中国的法学教育始于高中毕业，在高考结束后，填报志愿，最终有一小部分进入法学专业学习，成为当时所有学生的少数。但是在这时，进入法学专业的学习与进入其他专业的学习还没有出现相互的进一步精英化，只是相对于大学前教育学生的一种精英化。
然而，根据美国的体制，中国前述的精英化过程只是美国在19世纪末20世纪初叶时期的精英化过程；而且如果我们仔细思量的话，还是会发现它们也有一点差别：在当时的美国的高中教育的确也可以说属于精英程度已经相当高的教育了，因为对于美国来说，美国的大众教育兴起于二战以后，因此可以说当时如果接受了高中教育就已经接受了精英教育了，就相当于中国在刚刚改革开放时期，当时的大学生属于天之骄子，高中生也不多见的样子；而中国当下的教育背景已经是一个大众教育的时代背景，也就是说中国高中毕业就可以进入正式的法学学习的确属于精英化程度不够的境地。
根据美国法学教育的当下体制，美国的法学教育分为三个层次，J·D（法律博士）、LL·M（法学硕士）与J·S·D（法学博士），对于第一个学位主要是培养律师的，对于后两者主要是对于那些打算成为一名学者的学生而准备的[3]。对于J·D的入学要求，大致需要一个其他大学学士学位才有进入的资格，在此基础上才能参加法学院的入学考试，最终进入法学院学习。也就是说，美国律师产出从制度上说，与中国的相比较还有进一步的精英化程序，使得更少的人进入了这一行业。
通过这种方式的精英化，在经过律师资格考试后，就可以进入这一行业了！这是一个以一定的程序、规则——如果将学生比喻为竞争选手的话，就是——不断淘汰“选手”的一系列过程。在这个过程中，选手不仅仅掌握知识，还增长年龄与经验，这是一笔长期的、而且昂贵的投资，也就造就了实实在在的律师精英阶层。
 
在中国的语境看，我们会发现：中国虽然在强调一种律师的职业准入情况，即通过司法考试的方式进入，其他条件只有一个，即有本科学历就可以参加司法考试，也就是说可以没有法律教育经历，只要能够通过司法考试就可以取得律师资格，并执业（虽然中国对于律师职业需要在律师事务所实习一段时间才能取得职业资格[4]，但是一般来说，这对于中国的实践来说属于名存实亡的要求）。简单地说，中国律师的市场准入都没有达到真正精英化程度，还不要说中国律师内部还需要严密分化，形成严密的“老”律师与“新”律师变相学徒制的晋升制度[5]，从而形成一种内部的精英化过程。
因此，中国律师的职业化、精英化过程还任重道远！
                                2009年9月19日星期六于四川大学望江校区

[1]  【美】理查德·L·埃贝尔：《美国律师》，张元元 张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第50页。
[2]  四川省2009年的高考录取率就达到了59.8%（具体数据来源于《四川高考录取率59.8%，录取率近几年最高》，载四川新闻网，http://edu.qq.com/a/20090608/000031.htm，最后访问时间2009年9月19日）。
[3]  具体的介绍请参阅冯建妹：《耶鲁精神——感受耶鲁大学及其法学院》，法律出版社2007年版，第236-237页。
[4]  王俊民主编：《律师与公证制度教程》，北京大学大学出版社2009年版，第47页。但是，必须注意，在2007年以前，法学专科也可以报考。
[5]  蒋志如：《律师与“学徒”如何实现共赢——《美国律师》读书笔记》，载四川刑事律师网，http://www.scxsls.com/article_20326.htm，最后登录时间2009年9月19日。

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Sat, 05 Dec 2009 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/70522/ 蒋志如：中国法学研究需要什么方向？——读《美国律师》第二章《职业理论》 中国法学研究需要什么方向？——读《美国律师》第二章《职业理论》

 

一、“事实”勾勒
《美国律师》以社会学领域的行业研究理论的职业社会理论分析框架来描述美国的律师职业，该框架在于展现律师职业的社会角色。应该说对于律师在政治、社会、经济与文化中的重要地位，我们已经达成共识，但我们还是需要让其他人知道律师职业的问题。具体地说，就是从历史学和社会学的原始资料以及一些二手资料是否说明了律师是什么，他们如何训练与取得资格，他们执业的社会结构，以及什么规则在统治他们，他们的收入是多少，以及在行业中，他们如何管理自己等问题。
或许应该首先明白什么是本书中叙述的律师内涵：在这里的律师指在范围上包括了所有在形式上具有资格，且实际从事法律实践的人，既包括了独立的职业者，也包括了在公共部门或私人部门的法律雇员，还包括了准备从事这些工作的法学院学生和教育他们的法律教师。然而，对律师职业的观点却三种不同的解释进路，韦伯主义、马克思主义与结构功能主义。
对于韦伯主义而言，则关心律师如何在相对自由的市场上寻求与取得优势，而市场却是由私人律师们统治；他们一方面要追求财富，另一方面要获得合法性，以取得经济上的回报与社会地位。
市场的竞争导致了对劳动力的功能区分，造就了各种职业的出现；但是，在市场中没有限制的竞争无疑是令人不愉快的，而且甚至是不能被容忍的，在已经形成的职业中，开始以一种社会封闭的策略来提高其市场机会与进入门槛。
但是，在最近有些批评者（比如说经济学家）开始分析那些已经取得职业地位的行业如何管理他们的服务市场，以及如何对竞争者与消费者造成一定的伤害的现象。
马克思主义，则从生产领域开始研究；马克思将社会的群体分为资产阶级与无产阶级，其继承者（其实马克思本人就承认了）则在两者之间勾勒出了中产阶级、管理性阶级、“新阶级”等中间形态，只是在这些中间阶级最终到底归属于资产阶级还是无产阶级时回到了马克思主义的根本问题。
结构功能主义则认为在社会共同价值观消失之后，社会逐步多元，在这样一个社会中如何在保持自己私利的同时维持与发展社会秩序，职业化提供了丰富的营养，也就是说，以职业共同体的建立来实现逐利的同时如何保持没有退化的社会秩序。
作为社会学的这三种观点，就是《美国律师》分析的理论基础或者观察视角，以窥出美国律师的形象来。
二、阅读思考
如果我们对社会学有一些常识的话，我们就会知道上面三种观点属于社会学中的分析社会现象（当然，也就包括了律师职业）的主流观点。这三种观点切入点不一样，得出的结论不一样——这非常正常，或许作为法律人，甚至法学者我们应该对之非常习惯了。对于笔者而言，笔者在这三种不同的观察与分析的方法中看到了事物的若干不确定性，而这种不确定性对于一位研究者而言是一种机会，一种以新视角或者方法思考与阐释这些问题的机会，寻求一种新的确定性的机会，简单地说，是一次创造的机会，虽然创造/创新不容易[2]。
在笔者看来，在当下中国法学研究如果要进行创造/创新的话[3]，可以从两个方面入手：首先，从一个更为广阔的视野分析与观察问题，只有在更为广阔的视野看问题才能消除其中的不确定，才不会在学术研究上对具体的问题与矛盾采取一种“庸人自扰”的思维与研究方式，才会在研究中循序渐进，持续性地思考一个问题或者问题束，并在若干年内将这些思考表达出来——当然这种想法比较理想化，因为在很大程度上学术的思考都是一步一步的，通常的实现思考都会被各种想法修正、甚至完全颠覆的，或许对于学术研究而言，才是真正的“自然演进”的推进模式，而不是“政府推进”模式[4]。
其次，从一个具体问题入手，不断发微。在法学领域的此种方式还多见，仅见苏力老师做了这方面努力，但是后来者往往只能出现几篇不错的文章或者出版一本专著，随之就看不见了！或许，就永远“潜伏”了！这不应该是中国当下法学界的基本生态，我们的法学生态不仅仅需要上面的研究进路（其实，这一进路也不乐观），还需要在具体问题上持续性地思考，就像科学研究一样，要进入到一个原子、中子、离子，甚至更为微观的领域进行研究，以丰富法学研究，开阔法学研究新视野。
 
总而言之，在笔者看来，在该书的第二章《职业理论》，感受到了一种《发现者——人类探求世界和自我的历史》的宏大视野观察，也感受到了《创造者——富于想象力的巨人们的历史》的微观想象[5]。或许，在我们能够将两者都同时注意的话，我相信效果会更加，但是在中国现在的状况，能够做到其中一项就能够大大提高中国法学水平了。
千里之路，始于足下，我们应该从迈步了，而不是在跑步机上运动！
2009年9月10日星期六于四川大学望江校区

[1]  蒋志如：四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论；电邮：jiangzhiru2005@163.com.电话：13541381449.
[2]  关于不确定性、确定性、创造与细节的关系的详细分析，请参阅【美】约翰·布里格斯 【英】F·戴维·皮特：《混沌七鉴》，陈忠 金伟译，世纪出版集团 上海科技教育出版社2008年版，第7-9页。
[3]  当然，需要说明这仅仅是笔者的一些感性认识，也没有充分的分析与论证；而且，自己在法学领域也仅仅属于一个学习者的身份，应该秉持一种“不敢高声语，恐惊天上人”的态度才好。
[4]  在这里，笔者借用了中国学术界在讨论中国法治现代化的两条路径时运用的词语，即“政府推进模式”与“自然演进模式”；对此的详细分析与评价可以参阅蒋志如：《路在何方？》，载《望江法学》第二卷，法律出版社2008年版，第199-204页。
[5]  《发现者——人类探索世界和自我的历史》与《创造者——富于想象力的巨人们的历史》都是美国人丹尼尔·布尔庭斯的两本著作；笔者借用其名。

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Wes, 25 Nov 2009 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/70207/ 中国法学研究的对内开放——读苏力之《批评与自恋——读书与写作》 中国法学研究的对内开放
——读苏力之《批评与自恋——读书与写作》
蒋志如

【学科分类】法理学
【出处】本文刊载于《天津师大法学评论》总第五期
【写作年份】2007年
 


【正文】
    
　　一、背景与问题
 
　　费孝通认为，“中国经济生活变迁的真正过程，既不是从西方社会制度直接转渡的过程，也不仅是传统的平衡受到了干扰而已 [①]”。这一观点很好地展现了不仅仅是中国的经济生活，在更为宏观的背景下，也是中国社会转型的真实境地；其核心就是如何处理中国现代化过程中的中国本土传统因素和西方因素的关系，即对内和对外的关系，然而，中国近代以来的历史一直没有处理好这个问题，就是现在也如是：洋务派提出的“中学为体，西学为用”的论点在现在仍然有学术的价值和意义，只不过洋务派只在技术上采用西方因素，其他就必须是中国因素的中国的“富”与“强”；维新派和革命派眼中的西方因素不再仅仅是技术，还有宪政议会制度以及民族资本主义经济等；在1911年后的中国，中国的志士仁人们眼中的西方因素包括的范围不仅仅是前面提到的，还将中国的文化/国民的性格等都提到了反思甚至重塑的位置上，最为激进的话语就是“全盘西化（典型的代表是胡适）”，中国因素消失的论点 [②]。蒋廷黻的一段话，可以将其变迁之阶段性结果予以很好地表达，即“现代中国人物（指30、40年代的中国人，笔者注）对西方外在的事物了解得明白，而对本国内地的情形反倒瞠目茫然 [③]”；可以将之作这样的转化——我相信不会改变原意——中国对外开放越来越激进，以至于忘了自身或者说中国传统的一切都成为了落后的代名词，是需要被改造的，已经不屑于提起。但是，在我看来，蒋廷黻的这一论点，还需要修正：其一，在对待西方因素时，中国对之的理解和把握虽然在规模与数量上是空前的，但是对其真正深刻地认识西方因素上还停留在初级水平的位置上 [④]。其二，在对待传统中国的因素上，即在对中国自身的理解与把握上，上面的评价对30、40年代的中国人则未必精当（或许与他们的前辈相比，可以成立），而当时的费孝通、瞿同祖正是凭借对传统中国的很好理解和把握才写出了对中国现在学术界还有重要影响的《乡土中国》、《中国法律与中国社会》等著作，虽然他们是利用了西方的学科结构与知识（但是没有对中国的深刻认识，只有西方的因素是无法完成的）；但是对现在的中国知识分子（就总体而言）可谓精当，入木三分，主要表现在：
 
　　第一，真正对中国研究的有学术影响力的著作好像都在国外的汉学家完成的，换句话来说，即中国（现在）的学者几乎没有推出对中国学术研究有真正影响力研究中国的学术著作，比如说，刘东主编的《海外中国研究丛书》在中国学术界就有很大的影响力，而中国自己的研究则否。在法学界，苏力的一段议论间接表达了这种观点，抄录如下：
 
　　“国外的一位学者在谈到莫里哀戏剧时说过这样的话，大意是，由于莫里哀的出现，法国人才意识到他们日常所说的就是散文。对于研究中国传统法律的当代法学界人士来说，美国学者关于中国传统法律的研究论文的翻译、汇集出版，在一定程度上可以说就具有了这种‘莫里哀效应’ [⑤]”。
 
　　法国人日常所说的是散文的特点是法国人莫里哀发现的，而中国传统法律的特点则是由美国学者发现的；也就是说，我们还是在浑然不觉之中，有外人告诉我们才知道，可见我们连对自己都很“无知”。
 
　　另外一个证据就是：从一个学者的阅读数目和我们受到教育中的中、外因素的比重来观察，一般来说，大部分学者在更多地甚至主要阅读了外国人的学术著作；其可以间接说明我们可能对中国知道要比西方少 [⑥]。从一般的印象来说，大家都觉得中国的法学学术著作值得读的不多（也就阅读不多），我们更多地是阅读外国人的名著，也就必然造成引证国外学者的著作更多一些。从一些现象也可以说明：比如说，苏力在一篇文章中介绍其喜爱的书目时，介绍了两本中国的书目（即《乡土中国》与毛泽东选集），而外国的书目有8本 [⑦]（当然，这不是说苏力对中国情况的不了解，只是表明，中国人的著作在我们自己心目中的地位；而且本文就是要以其为例来说明本文要说明的问题）——至少可以表明，我们不愿去了解中国的情况或者说中国的情况不值得了解或者西方学者才道出了我需要的知识。还有就是从中国法学教育的特点来看，即中国法学教育的学科设置与教学内容的中国因素很少，唯一能够见到论述中国法律的集聚地就是中国法制史这一门课，而且也是以西方的法学标准来分析和评价，因此，从受教育的角度看，我们能够理解和把握的中国法律传统也很少，这或许会影响我们的法学研究。
 
　　如果上面的论述可以成立的话，那么中国的法学研究也必须研究中国和西方两个方面，即法学研究必须既对外开放和对内开放；这应该成为一种共识了，如果这样，下一步则是如何做的问题：在对外上，由于笔者将以专文论述之 [⑧]，这里不再赘述。在这里，我们讨论中国法学研究如何有效地对内开放的问题。
 
　　二、如何有效地对内开放：以苏力为例
 
　　关于法学研究如何有效地对外开放的问题的探讨，我打算以苏力为例来说明，而且只打算以苏力在一本著作《批评与自恋——读书与写作》的内容阐述 [⑨]，并且做一个简单地评价。为什么以苏力为例？以及苏力的例子有多大的说服力？这是一个首先需要回答的问题，其实也是挑选其作为本文“案例”的原因。
 
　　法学研究的有效性或许无法从其研究的过程来判断，因为其不仅仅面临着法律事实、现实的问题，还有一个思考的问题，而且这种思考不同于法官的思考 [⑩]，更为重要的是法学研究的过程我们看不见，有时也不需要看见，而且即使让我们看见，即在书中表达出来，也是经过逻辑化的处理，不再是原生态的过程 [11]，也就失去了展示法学研究过程意义。因此，我们只能从法学研究的结果评价，这个结果包括了一个学者通过思考表达出来的学术产出的数量和质量两个方面——从数量上来观察则是论文和著作的多少，如果从其质量来考察则是其在学术界的影响力——这种标准是看得见和感觉得到的，相对来说，是一个有效标准。如果以此为标准，无论是以苏力论文的数量和质量以及在一定程度上表现一个学者影响力的他引数目来看 [12]，还是从其专著的数量和质量（根据笔者掌握的资料来看，苏力的独著9本，独立至少译著8本）来看，其都是有成就的或者说有成果的。一个对法学研究有所成就的人，其成功的方法或许值得一探，毕竟“榜样的力量是无穷的”，因此，我选择了苏力；另外一个原因，其对于中国问题和中国意识的把握在中国法学界是很有力度的，先不要说其由问题意识而得出的结论如何；最后，就是在《批评与自恋》一书中有很多的“方法”很容易被发现，在操作上具有便利性。
 
　　我们从苏力的《批评与自恋》一书中，可以看出哪些对我们有用的法学研究的对内开放的资源或方法呢？具体分析如下：该书是一本论文集，论文之间的联系很少，一方面由于分别所作，另一方面由于“逮谁批谁（苏力语）”的书评特点无法使之有密切的联系。不过作者却用“读书（后的批评）”与“写作（后的自恋）”两个词将之串起来，的确还有了一些逻辑关系。因此，我们的评论就从这两个词开始。
 
　　第一，从对内开放的形式上看，有“批评与自恋”两种。在该书的第一辑文字中，的确“批评”二字就足以涵盖，但是必须明白的是这种批评不是一味的指责，也不是一味的赞美，同样也不是根据自己的主观喜好从事一种批评与赞美；而是一种——用苏力自己的话来说，即——“有好说好，有坏说坏 [13]”的批评，同时还尽量从学术规范的立场而不是道德的视角评价一本书。在这种批评中，不仅仅是指出被批评对象的不足和缺陷，以对被批评者和整个法学界有利，促使他们反思或进一步发展自己的思想；其实还在于，批评者能够发现这些言之凿凿且符合学术规范的论点就可能意味着自己已经收到这种经验的影响：有则改之，无则加勉。比如说，对于学者梁慧星的著作《民法解释学》，这本方法论的著作在今天不算什么（在今天的法学图书市场上，法学方法论的著作太多，不仅仅是国内的，还有许多国外的），但是在1995年的就出版的中国法学界的确可谓一本有价值和意义的学术性著作；但是苏力对之从历史、理论与方法之间的关系来批判梁慧星先生在该书中所存在的严重缺陷，而且不仅仅针对梁著，还有整个中国法学界。对《乡土中国》，特别是对《毛泽东选集》是一种真诚的赞美——赞美他们分别从微观和宏观的视角来分析与把握中国真实语境（主要是在中国自身和中国与西方关系两方面的语境）；真诚，意味着的确读出了一些有价值的发现，而且是发自内心的发现。我们需要的应该就是这种的法学研究的对内开放，这种的学术批评，不以个人的喜好“以人废言”或者“以言废人”。其实，这种批评的方式渗透在本书第一辑中的几乎每一篇文字，使得这种批评本身具有了“制度”的意义，这或许更应该值得我们注意；是其法学研究对内开放的重要内容。
 
　　在该书的第二辑文字中，苏力以“自恋情结”统摄之。但是主要是对其著作后的一些交待和其他人对其著作提出的一些疑问的回应，在我看来，这是一种对其著作后的一种思考和反思。比如说，对“本土资源”的论述：在苏力的《法治及其本土资源》一书中，其提出了法治的本土资源的观点，又在序言（《什么是你的贡献》）中指出，“中国的历史和现实对做学问的人准备了一个‘富矿’…… [14]”——这是中国法治（法学）本土资源的另一种说法——并且在《关于“本土资源”的几点说明》、《关于法治的本土资源》以及《“法治及其本土资源”新版自序》和《世纪末日的交代》几篇文章中对“本土资源”概念做了进一步的解释和阐述，即对法治的本土资源的内涵以及涉及的范围做了一定的概括。通过这些解释或者说反思，他总结道，该概念只是一个方便，不是精心策划的，可以在适当的时候放弃，的确，我们可以从其以后的著作中放弃了这一概念；但是他并没有放弃对其的思考。我将之称为苏力对自己的开放，也是一个学者对内开放的重要内容。
 
　　因此，“批评”与“自恋”就可以作为苏力对内开放两种形式的称代！
 
　　第二，从其法学研究对内开放的内容来看，主要涉及了苏力所关注的问题。在《批评与自恋》一书中，我们至少可以分析出两个方面的内容，即对法学研究本身（根据其论点，“中国的法律学术是中国法律的一部分 [15]”）与法治思想本身的思考。
 
　　在法学研究本身方面，其通过对中国法学研究现状的批评，间接表达了学术的规范和传统如何形成的问题的观点。众所周知，对于现代法学的学术规范和传统，中国并没有，因此在法学研究的过程中，出现了失序的状况。比如说，对于学术批评，其在《需要中国的法律学术批评》、《学术批评的艰难》、《如何深入学术批评和对话》以及《形成中国的学术共同体》中表达了中国人还不习惯批评，即使有批评也更多地采用道德进路等等观点（其实，从建设性的角度去理解，就是要求我们要进行学术的批评，但是不能从道德的进路）以及对学术批评本身的反思（即不要将其作为学术研究的唯一进路，要形成学术的生产者和批评者的制度分工）等观点；对于研究进路，其在《读“走向权利的时代”》、《法律文化类型学的一个评析》、《经济学的帝国主义》、《发现中国的知识形态》等中表达了法学研究的社会学、经济学等的交叉学科的研究进路；对于在《“新乡土中国”序》、《如何研究中国的法律问题》等文中表达了一个提醒我们研究中国而不是外国问题的观点。
 
　　关于法治思考方面，我们也可以看到其在阅读他人（在这里指国内学者的著作，甚至是一般性的著作）著作中（一种批评），以及在自恋的反思中（这，何尝又不是对自己的一种“批评”）表达了一些法律（法治）思想的涌动；比如说，在《丰富对法律的理解》一文表达了对法律不要教条的理解的观点，在《“阅读秩序”序》与《“制度是如何形成的？”序》中感受到了法律与制度、秩序之间的密切关系；在《什么是你的贡献？》、《关于“本土资源”的几点说明》、《关于法治的本土资源》《“法治及其本土资源”新版自序》、《世纪末日的交待》等中感受到中国法治的本土资源；在《礼失而求诸野》与《“送法下乡”及其他》等文章中，让我们体会了中国的农村法治面貌，等等。
 
　　第三，从苏力的法学研究对内开放的范围看：如果从人或者著作的视角来观察，首先是对自己的开放，这一点很重要。前面已经提到对自己开放是一种反思，而且从苏力的这些文章来看，还具有一种系统的反思的特点，典型的例子就是对“本土资源”的论证和交待；同时，这样一种对自己的开放也是一种对自己的一些成功的一个小结，是一个学者学术的“百尺竿头，更进一步”的必要的一步。然后，是对其他人的开放，从书中的被论述著作的数目来看，是非常广泛的，不仅仅具有法学著作，还有一些社会学（比如说《乡土中国》、《新乡土中国》），历史学（《儒家地域化的近代形态》，当然其或许也可以归类到诸如哲学或国学）以及政治学（《毛泽东选集》）等多种学科的知识。
 
　　总而言之，从各个方面去看，苏力对法学研究的内开放之效果都是明显的；对于我们很有意义，很多知识和方法都值得我们去模仿、学习，或者说至少是应该值得我们去思考的。
 
　　三、一点其它启示
 
　　在前面，笔者主要从法学研究的对内开放的视角分析了苏力在《批评与自恋》一书中的具有的价值；在这里，我打算对这本书结构所暗示的另外一种意义揭示出来，让我们能够对这本书，甚至这一类书有更深入的理解和把握，同时感受一点苏力所说的“思想的另一种组织形式 [16]”的魅力。在《批评与自恋》一书中，有两辑文字，前面已经提到，如果从每一篇论文相互间的关系而论，的确没有一种逻辑力；但是，苏力以“逮谁批谁”（即批评）和“自恋情结”（即自恋）将他们从逻辑上有力地组织起来了。如果从这一方面来分析，笔者以为具有了如下的魅力。当然，这里需要指出的是，这里的逻辑体系展示出来的逻辑力与前面分析的法学研究的对内开放的形式不是在一个层面来讨论的，这里只是展示两者之间的逻辑及其魅力，而前者只是展示两者是法学研究的对内开放的两种形式。
 
　　在第一辑文字“逮谁批谁？”中，虽然在学术规范内，在批评时，如苏力所言，“有好说好，有坏说坏……不要怀疑对手的人格……不要低估对手的能力…… [17]”，甚至进入作者的学术传统去理解其观点和理论 [18]。但是在评价时，还是会有所指责，甚至有时是很尖锐的（当然也是有理由的），比如说——在我看来——苏力对梁慧星先生的《民法解释学》一书以及邓正来的《关于中国社会科学自主性的思考》一文的评价就如是；也就是说，在评价时，发现了其理论的缺陷，甚至是大量的或者说根本的缺陷。这种情况的后果，在心理上，至少会或多或少让被批评者的不痛快，甚至很不舒服，我用一个短语来表达“别人的痛苦”。
 
　　在第二辑文字“自恋情结”中，虽然在前面已经提到，这种自恋情结主要是对自己著作的一种评价，在一定程度上有一种反思，甚至是一种持续的，系统的反思，是对自己的开放；但是，在我看来，其着力点还是在总结自己的成功之处——当然，这也很重要（前面已经有所论述）——比如说，对“本土资源”的解释，在我看来，既是一种对概念内涵的解释，也是一种对法治本土资源思想的发展（这些未必就是最初作者所想到的）；其实，我们还可以将之看成一种对其思考的总结。在这种既有反思，而更有总结中，苏力获取了一种学术思考的，一种阶段性成功的快乐，因此而自恋，我还是以一个短语来概括这种心情“我的幸福”。
 
　　现在，我们来看“别人的痛苦”与“我的幸福”有些什么样的逻辑关系。当然，仅仅从这两个短语来看，没有任何关系或者说关系不大；但是如果我们从法学学术研究的视野审视就会发现一种密切的逻辑的关系暗伏在其间：
 
　　美国的雅·布伦诺斯基将人类文化的进化过程称作为“人类的攀升 [19]”，换句话来说，即人类的历史是一种不断前进的进化历史；而且我相信，如果从大历史的视野审视，其无疑是正确的，当然如果从一个具体的历史中考察它，可能存在着断裂或倒退，不是一种线形的发展。那么我们也可以说，如果从大历史的视角看，我们今天的成绩是建立在昨天的基础之上，明天必定建立在今天的基础之上。这是从纵向的视角来论述的；如果在横向来看，我们的成功也是建立在其他人积累（未必就是痛苦与剥削，可以从社会分工的角度来理解）的基础之上，比如说，郑和下西洋的成功是建立在明成祖的私人目的和其他大臣的配合以及水手们的基础工作之上的。那么对于法学研究来说，也如是，我们也就可以说，一种法学学术成果建立了对他人学术思想的批评、赞成甚至吸收与发展的基础之上，但是，仅仅从著作（这里不是指书评类的文章或专著）本身，我们几乎不能看出这种关系了，就犹如，我们能在市场上看到生产者的劳动吗，而且在这里有必要看见吗！如果我们从书评类的文章或著作就可以比较清楚地看出这一逻辑关系。用我在前面的语言表达，就是一种“我的幸福是建立在别人的痛苦之上”的思维方式。
 
　　这就是苏力的“批评”与“自恋”两者之间的逻辑关系，同时，这也体现出了一种逻辑力！笔者在这里所得出的“我的幸福是建立在别人的痛苦之上”的思维方式的语境是针对法学界或学术界的，而不是其他，也使针对自己而言，不是针对整个社会而言。用另外一种方式表达就是，我的理论，我的思想与观念对我来说就是“最好”的，对之要自恋，要发展；对别人的理论与观点就是要批评（称为我的反面“教材”），即使同意，也只是用于佐证自己的观点或理论，其实，就是要发展成为一种学术垄断。这种垄断不仅仅是对别人的批评上，还建立在对自己思想的不断总结和发展之上，要具有非常的说服力；这就使我从苏力的《批评与自恋》一书中所受的一点启示。
 
　　但是，在这里，还需要再指出的是，这种学术垄断不是针对整个社会的，而仅仅是个人，只有这样——即，学者的法学研究的思想与理论对自己而言形成一种垄断，持有一种坚定的且一贯的研究进路——整个社会的学术才有可能多元，中国的学术传统才能建立起来；这是我们说话的语境。也就是说，我们不能将“我的幸福建立在别人的痛苦之上”的思维方式放在日常生活和政治等视野中，在这些领域，我们需要的是一种共赢的思维方式。
 
　　总而言之，在这里，我们看到了苏力的法学研究应该具有一种垄断地位的思想，这不仅仅是对其在对波斯纳的《反托拉斯法》一书的思考 [20]的实践，而且对我们来说，也是一种重要的启示。
 
　　四、两点不足
 
　　在这一部分，笔者打算讨论这么一个问题，即苏力在《批评与自恋》一书中所展示的法学研究对内开放之不足，当然这里的不足不是指该书中的一些技术性的，而是一种，在我看来，不仅仅出现在苏力这本书中，还是中国法学界的在整体上的不足；也就是说，在这里对其不足不仅仅是指出问题，更在于我们以后共同去面对这个现实，也才可能解决这些不足，使得中国法学研究对内开放是一种真正对中国自己了解和理解的对内开放。
 
　　第一个不足，就表现在对内开放的深入度上或者说层次上，特别是对传统中国的理解如是。中国法学研究对内开放主要的目的在于理解中国/中国人的法治状况、法律意识，以及在更为宏观上的——法律作为社会的一部分，不可能脱离社会来理解——中国社会/中国文化。虽然苏力在《“新乡土中国”序》、《如何研究中国的法律问题》以及《发现中国的知识形态》三篇文章中，展现了对中国社会、中国文化甚至变迁了的中国的一定的理解和把握。
 
　　但是值得我们注意的是，中国的法律和法治与西方几乎是两种截然不同的，前者主要不是体现在历代的法典中，其主要体现在中国的传统文化（主要表现在著名的文化典籍中），当时的中国人的日常生活之中（当然，有些仍然在我们中间弥散）。而我们不可能在回到当时的日常生活中，就只能从中国古代的典籍/文学等资料中探视，这已经是理解传统中国的唯一途径了。而现在的我们对以前的典籍/文学等资料的探询已经有了一个“隔”的感觉，一个非常重要的原因就是文言文和白话文之间的“隔”，大部分中国人，包括学者都必须依靠注释来阅读中国古代的典籍，就像我们阅读英语一样，另外一个原因就是我们已经受到了现代化的无处不在的规训，文言文文字所的价值与意义可能和我们所指称得不一样。这个“隔”让法学者不愿意直接理解传统中国，而只是以第二手资料，甚至是第三手资料进行之：在苏力的文章所涉及的著作（《儒家地域化的近代形态》、《乡土社会》、《毛泽东选集》以及《新乡土中国》）中，我认为《毛泽东选集》与《乡土中国》两书是根据中国的第一手资料而作的关于理解中国的著作，《儒家地域化的近代形态》以及《新乡土中国》都是根据第二手甚至第三手资料而作的理解中国的著作；而对于我们，就是在他们的基础上去理解中国。而且，我认为，这个“隔”的发展趋势越来越大，也就使得我们对传统中国的理解偏差越来越大，也就可能无论我们多么努力的对内开放，我们的开放都是无效的，甚至是副作用。这里需要指出的是，笔者不是对这些著作提出批评，这些著作本身在今天的中国学术界可以算有影响力的著作（特别是《乡土中国》这本书，其就是我经常阅读的一本），而只是想说，我们的对内开放仅仅不能停留在这些第二手、第三手资料的基础上，还应该将目光瞄向第一手资料，虽然其非常困难。但是，千万不要忘记，我们是在建设中国的现代化法治，而不是中国的现代化法治；而且本文开头引用费孝通先生的观点所强调的中国因素死亡重要性。
 
　　还有，让我对之感兴趣的是，这种从第一手资料理解中国的效果非常有趣：黄仁宇（其实其的著作不仅仅涉及了历史的阐释，其中也常常涉及中国法律的讨论）在《为什么称为“中国大历史”》一文中曾交待花了两年多对《明实录》133册读一遍——我不知道，现代中国的学者是否有勇气去做这样一件事——同时也对《二十四史》以及《资治通鉴》进行阅读 [21]；这是一个典型地从第一手资料理解中国的事例，而其对中国历史的阐释和论述的对学者们的影响度，仅仅从《万历十五年》一书的发行量就可以觉察一二——该书到2004年由三联书店出版的已达18万册，还不算其在其他出版社发行的。还有就是费孝通的《乡土中国》，我相信其的影响力已经不需要我论述，至少在学术界几乎是众所周知的。也就是说，我们的研究越接近“第一手资料”，我们对中国的理解就可能更深刻；反过说也可以，要真正深刻理解中国，也必须接触“第一手资料”。
 
　　有的人可能会提出疑问，这些例子都不是法学家的，同时我们有那么多时间和精力去做这一项工作吗？当然这些疑问是有道理的，特别是在一个有限的时间内，而中国的典籍却浩如烟海。但是，传统中国法律的特点就是道德法律化，法律道德化 [22]，法律与道德高度融合，要理解中国，不进一步阅读、理解和分析中国法律能行吗？
 
　　因此，我们的法学研究在对内开放上还需要在程度上深入，需要了解/理解第一手的资料；同时，这也不是几个人就可以完成的，也不是几天/几年就可以完成的，因为对中国经典的典籍诸如《论语》、《孟子》等的阅读的人越来越少了，不仅仅其和我们有“隔”，更因为我们认为它们和我们今天的法律无关。这是一个大的难题，因此在此对苏力法学研究对内开放的批评与其说是批评还不如说是对所有愿意去理解中国的学人提出的一点建议。
 
　　如果说在上面指出的，苏力在《批评与自恋》一书显示的第一个不足之改变是一件非常困难之事，而且将其作为对一个具体学者的要求就是一种苛求的话，那么在该书的第二个不足或许让我们有了更大的活动能力和运作空间。其第二个不足就是，中国法学研究对内开放的台湾视野的忽略；如果从苏力的《批评与自恋》一书中来观察，就没有台湾学者的著作成为被评价的对象，也就是说台湾学者们没有进入苏力的视野——仅仅从形式上来看，当然不否认其关注过。
 
　　虽然在1949年以后，中国大陆和台湾分割了50多年，到现在还没有统一，而且也被日本统治了50年；但是，两岸的文化底色和思维方式是一样的，而且我们得承认一个现实：在法治实践与法制研究方面，台湾地区的发展程度要比大陆成熟得多和理性得多，无论是对待西方的法律（法治），即对外开放方面，还是在理解传统中国方面，即对内开放方面。现在就仅仅就对内开放方面略举两例：
 
　　第一例：一位台湾学者提出一个论点，即唐朝著名的文学家韩愈曾在潮州任职时，风花雪月而身体不济，服了方士之药，结果因其硫磺含量过多而死；引起韩愈的第39代直系血亲的不满，将之诉诸法院。学者兼法官的杨仁寿先生就指出，完全可以根据中国的“九族”与“五服”制度来判定，即可以判定原告的利益没有受到损害；虽然（台湾）法院在当时做出了相反的判决 [23]。这种法学见解在大陆中国出现的可能性要小得多，因为“九族”和“五服”的观念与制度根本就很难进入我们的视野，它们已经和落后与愚昧联系在一起了——就像幽灵一样笼罩在我们的上空——想到的可能性就很小了，即使讨论，也仅仅在法制史内。
 
　　第二个例子：台湾南部一位阿婆的独子被撞死，但是依据法律司机没有任何责任；在这一纠纷中，司法调解员运用中国传统社会的情、理、法，而不是现代的法对该纠纷作了一个比较好的解决，最后让司机（心甘情愿地）付75万元（台币）以结束 [24]。而在中国大陆，发生一个类似的例子，只不过身份有一点不同：一位警察在执行公务时，对两个酒后驾车（摩托车）的人拒绝接受检查，提出警告，不停。再鸣枪警告，不听；最后再向地面射击，结果伤及车上的非驾驶者。车仍然疾驶，结果因躲避不及，与一辆大车相撞，造成一死一伤。这一纠纷发生后，解决的结果是，死者的母亲为了要一个说法而上吊死亡，而依法执行公务的警察获刑，而且还引起了当地的群体事件，从而当地的政府等部门都关注这一案件，几乎成为了一个政治事件 [25]。在这里，我们可以看出两者的巨大差异，而台湾对传统中国的认识和理解要深刻得多。
 
　　而台湾这个地区的法律、法律的运行以及法律的研究，以及其对中国传统包括儒家伦理的理解在中国大陆的法学界中几乎没有影子或者说不多。在中国法治现代化中，台湾的法治（发展过程/结果）绝对是一个不可分割的组成部分；那么我们的视野必须将之纳入我们的视野，其实，更为重要的是其法制/法学的发展阶段在大陆之前，对传统中国的理解也很深入。或者可以这样说，至少台湾关于法制/法学的理解有很多值得我们学习的地方，虽然其也会有一些缺点。
 
　　因此，在中国法学研究对内开放中，台湾地区的法治/法学，无论从哪个角度来看，都是不能忽略的！当然，这种批评仅仅从苏力的《批评与自恋》一书中分析或许不具有恰当性，但是，从中还是可以看出其在整个中国的一般现状；其实，这更应该让注意和分析台湾学者们对台湾法治、中国传统的理解。而且这种状况也是可以改变的，至少比第一方面的不足容易改变。
 
　　五、结语
 
　　最后，我还是要强调，苏力的《批评与自恋》一书是值得一读的，是中国法学学者之法学研究对内开放比较成功的一个“案例”，虽然也具有前面论述的两个缺点；但是这个缺点或许不仅仅属于他的，而且更多的属于整个中国法学界的。而具体个人的法学研究对内开放可能更多地还要自己去体会、感受，形成自己的独特的开放格局；但是不管怎么说，只要能有效地开放就可以了。另外，我们还不能忘了对外开放，它已经是我们法学传统的一个组成部分了，而且更为关键的是，我们要处理好对外开放和对内开放的关系，因为我们在一定的时间内只能做一定的事情，做了这件就不能做另外一件，用经济学的话来说，就是“机会成本”。
 
　　在文章的开头，我引用了费孝通先生的话来说明中国现代化的过程中的真实境地，现在让我们以再次回味它来结束这篇文章吧，因为中国的法学研究也如是，而法学研究的对内开放更只是其中的一个环节，即“中国经济生活变迁的真正过程，既不是从西方社会制度直接转渡的过程，也不仅是传统的平衡受到了干扰而已 [26]”。

 

【作者简介】
蒋志如，四川大学博士研究生，研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。
 

【注释】
[①] 费孝通：《江村经济》，商务印书馆2001年版，第20页。
[②] 当然，这些论点不断去中国传统因素，增加西方因素是有深刻的历史背景的，即中国的日益深重的国家危机和民族危机，在1937年抗日战争爆发后，人们甚至在担心世界上的中华文明古国的命运问题。
[③] 转引黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，生活·讀書·新知三联书店1997年版，第456页。
[④] 对之具体的论述可以参见拙文：《中国法学研究的对外开放——读苏力之“波斯纳及其他”》一文。
[⑤] 苏力：《关于中国法律史研究》，载于《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第104–108页。
[⑥] 当然，这里首先需要说明的是，引用外国学者还是学者的著作对于学术研究的问题来说，两者不具有高下之分；只要能够对解决研究的问题或者提出更有说服力的解释有益，则可以。但是，如果我们从另外一个角度来分析，则可以看出如果更多或主要引用国外学者的著作可以间接表达我们对中国情形的不了解，因为：我们的研究成果不可能“空手套白狼”，总是在交流、反省与阅读他人思想中完成的——正如牛顿的话，大意是，如果我能看得更远一些，那是因为我站在巨人的肩膀之上——因此，如果阅读/参考与引证其他学者的思想、著作是我们取得成绩的必然之路；而在一定时间内，能够阅读/参考或引证的书目也大致一定，如果外国学者的多了，中国学者的必然就少，在一定程度上，也就意味着我们对自己的了解和理解要少一些。
[⑦] 苏力：《我喜欢的10本书》，载于《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第107–110页。
[⑧] 参阅蒋志如：《中国法学研究的对外开放——读苏力之“波斯纳及其他”》。
[⑨] 在苏力的《批评与自恋》这本书中，还有一些是其阅读国外名著所写作的书评文章，在我看来，属于法学研究的对外开放的内容，笔者会在其他地方予以评价，这里将之排出在外；也就是说，本文的讨论范围是对《批评与自恋》一书的——除了苏力的关于国外法学名著写几篇的书评之外——文章为限的探讨，以下同。
[⑩] 法官必须在规定的时间内一定的空间下完成，同时是决定别人财产、生命以及自由等状态的判断，是一件“大事”，特别相对于当事人来说如是；而学者可以不受时间、空间并且可以对其文字不负责任（可以参阅苏力对学者这一特点的论述：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第150页）。
[11] 一种思想或理论思考的过程或轨迹是一种前后历史的过程，而其展示则是一个逻辑化的过程，两者是有很大的区别的；请参阅罗伯特·K·默顿：《社会理论贺社会结构》，唐少杰等译，译林出版社2006年版，第4－7页。
[12] 苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第51、65、74、76页。
[13] 苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第4页。
[14] 同上，第192页。
[15] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第60页。
[16] 苏力在对波斯纳的一本著作《司法/正义的经济学》作书评时，单独就结构/理论进路的价值进行了精彩的分析，称之为“思想的另一种组织形式”；见苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第68–80页。
[17] 苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004版，第4、126–128页。
[18] 苏力在评价费正清的冲击/回应模式时，认为作为一个美国汉学家的费正清对中国的研究，将中国作为一个整体来研究是正确的，其没有必要将中国的内部差异的各种回应分别研究（参见：苏力：《发现中国的知识传统》，载于《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第105－106页）；这种方式，就是从费正清的美国学术传统来评价的。
[19] 布伦诺斯基：《科学进化史》，李斯译，海南出版社2006年版，第2页。
[20] 苏力在一篇书评《知识的力量》一文中指出，波斯纳对垄断的思考对于法学研究来说也是有启示的，即一个学者应该建立自己在学术界的学术垄断地位，但是应该仅仅是学术上的垄断地位；见苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第126－143页。
[21] 黄仁宇：《为什么称为“中国大历史”》，载于《中国大历史》，生活·讀書·新知三联书店1997年版，中文自序，第2－3页。
[22] 梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第十、十一章。
[23] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第一章，特别是3－6页。
[24] 请参阅林端：《儒家伦理和法律文化》，中国政法大学出版社2002版，第404－405页。
[25] 参阅苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第129－131页。
[26] 费孝通：《江村经济》，商务印书馆2001年版，第20页。
 

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Wes, 18 Nov 2009 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/70130/ 法学研究的对外开放——以苏力《波斯纳及其他——译书之后》为例的分析 法学研究的对外开放
——以苏力《波斯纳及其他——译书之后》为例的分析
蒋志如

【学科分类】法律教育
【出处】《山东大学法律评论》第六辑
【摘要】本文以苏力为例、以《波斯纳及其他》为材料，分析苏力在法学研究中如何对外开放，以及这种对外开放模式对其取得法学学术成果的影响。随后，笔者分析了这个例子法学者在吸收西方社会法学学术成果有着一些启示，以期对当下对待法学研究中的西学学术现状作出一点反思。
【英文摘要】Through a case about Suli and his book of Posner and others, this article analyzes that Suli how to absorb other nations’ theory and thoughts in his law studies. And then I conceal that the mode of Suli’s has some important effect in his law studies. And we perhaps get some in Suli’s style in order to rethink our attitude and styles about western countries’ law study.
【关键词】法学研究；苏力；波斯纳
【英文关键词】law study, Suli, Posner
【写作年份】2007年
 


【正文】
    
　　一、问题
 
　　1840年以前，中国有自己独特的生活方式和文化模式。它支撑着一套独特的有序的、运转良好的中国社会秩序：在政治上表现为，以帝王为中心的政治制度；在法律和法律文化上表现为“德主刑辅”的“宪法”或“宪制”原则 [2]——“它们是个相辅相成、一转百转的整体 [3]”。如果仅仅就法律而言，中国也有自己的法律概念、法律文化、法律意识与解决纠纷机制，比如说，律、礼、刑、令、格、式等法律概念 [4]，“无讼”、“德主刑辅”等法律观念，主要由宗族、乡党和行会通过调解的方式处理纠纷的纠纷解决机制 [5]。它与西方社会治理模式迥异，只能应付处于乡土社会的中国问题，要求其对工商社会的社会问题做出有效地回应与解决，则要求过高——不但没能将社会纠纷解决，而且还会滋生更多的社会问题 [6]。然，在鸦片战争以后的历史，在同西方的交往的过程中，中国屡屡受挫，直到清末才达成一种共识。那就是，中国传统的治理与控制方式，并不能应付日益严重的统治危机与社会危机，它需要一种新的治理和控制方式来挽救与发展中国，即学习“西方”，首先是科技，然后是制度、文化。在此种学习“西方”的共识下，中国的现代化，包括法律的现代化（同时，也作为世界现代化的一个组成部分的中国现代化），就在晚清开启，民国展开，在1978年以后的中国再继续（现在仍然处于其中） [7]。虽然这种现代化并不意味着全盘“西化” [8]，但至少也是一个社会结构和国家结构重建的过程，处于一种“三千年未有之变局（李鸿章语）”之中。同时，这种学习“西方”——一个非常重要的内容就是（法律）移植——也成为了中国在现代化的过程中出现的一种不可避免的一段过程。
 
　　在法律的现代化过程中，我们接受了西方的法律概念、术语与一些法律价值理念。它们都不是中国社会土生土长的，而是移植而来——虽然在最初是被迫的，然后却是自觉自愿、甚至主动地接受。正因为其具有的移植性特点，我们首先要解决的一个问题就是，学习、认识与把握被移植的对象。我们要有效地、较好地达致这一目标，一个非常重要的途径就是法学研究。
 
　　法学研究是一个非常深入、持久的而且理性的认识法律概念、法律理念以及法治的方法。特别是在法律移植成为一种不可避免，而且不是简简单单地移植的情况下，它重要性程度则又大大增加。其实，对于法律的移植、对西方法律概念/术语、制度甚至观念的研究（即法学研究）就是一个中国的法律（法治）、法学研究对外开放的现象。
 
　　在法律（法治）、法学领域，当对外开放成为中国的治理者、知识分子、各界精英们的共识之后，最重要的问题就转化为法治、法学如何才能有效地、并且持续地对外开放。不过在这里，笔者拟讨论的就是法学研究的对外开放，而不是法治的对外开放（这不是说它不重要，而是说笔者在这里不讨论，而且法学研究对外开放也是围绕着法治对外开放而进行的，在间接意义上也属于讨论法治的对外开放）。
 
　　另外，需要进一步说明的是：这里指涉的法学研究对外开放包括了两个方面。一个方面是中国法学研究的成果的向外传播，即“走出去”让别人理解自己；在另一方面，是我们吸收国外的法学研究的成果，即“引进来”，用鲁迅的一篇文章的题目来表达，即具有的“拿来主义”精神与行为。但是，由于中国没有一个现代工商社会的法学学术传统，还很少产生具有原创性学术著作的法学研究 [9]，中国的法学研究就不可能引起西方法学者的注意；同时，我们或许也没有意识到，自己需要将中国的法学研究的成果传播到世界。因此，中国法学研究的对外开放还处在一种单方面的、我们主动学习、吸收西方法学理论的阶段，即“拿来主义”的阶段。换句话来说，这里谈到的法学研究的对外开放主要是指我们对西方法学理论、观点或价值的学习与吸收——在以下的论述中，笔者都是在此种意义上的使用“法学研究的对外开放”这一语词。
 
　　二、中国的法学研究如何有效地对外开放？
 
　　如果以1978年为界线，发展至今，中国法学研究已演化出三种前后相继的法学研究学派，即苏力所言的“政法法学”，“诠释法学”以及“社科法学” [10]。它们有一个共同点，那就是通过对外开放，即在吸收西方的法学概念、理论、观点的前提下，在中国语境下，提出了自己的关于中国法律的研究问题与问题解决方案。然而，这种法学研究的对外开放所取得的效果如何呢？根据苏力的研究与分析，中国法学研究的成果，无论是从数量还是从质量上看，抑或从他引数目来评价，和美国同行们相比而言，都偏低 [11]。换句话来说，中国法学研究的对外开放在程度和规模——即获得西方法学理论、观点以及思想流派的渠道与速度——都大大超过以前的情况下，取得的效果也是不能令人满意的。
 
　　不能令人满意的原因很多，一方面是中国自身的原因，比如说中国的法学学术传统薄弱，而在另一方面需要我们思考的还应该有：中国法学研究对外开放的方式，即，我们需要如何对外开放才能达致法学研究的良好效果，而不再是以前的“遍地开花”式的对外开放。比如说，对国外的各种法学流派都输入中国，但是却是一种肤浅的介绍 [12]——因为我们在“……事实上不可能在一切方向发展……（着重号，原文如是） [13]”。关于中国法学研究如何才能有效地对外开放的问题，可谓见仁见智，笔者也不可能在这里提出一个人人都能接受方案来——虽然提出一个人人都能接受的方案值得向往而且也很有价值 [14]。
 
　　但是，在笔者看来，苏力在这方面做了很大的努力，可以说为我们形成了一个良好的示范。这种努力主要体现在一本书，《波斯纳及其他》，和一些关于国外（广义上）法学名著的书评文章中 [15]。如果说苏力的这种努力不是中国法学研究对外开放的唯一方式的话（其实，也不可能成为唯一的方式；而且如果这真的成为了唯一的方式，也未见得就是苏力愿意见到的情况）；也是一种值得我们借鉴与思考的方式。因为在这本著作中，我们至少可以说这些方法对苏力本人在从事法学研究中的影响，非常显著——值得我们去思考的。
 
　　对此，具体分析如下：
 
　　在苏力的《波斯纳及其他》一书中，主要涉及了其在主持《波斯纳文丛》共12本书翻译时中产生的若干文字。在这12本书中，有一些著作，比如说《法理学问题》、《超越法律》、《性与理性》等5本，是苏力翻译的；其他著作，由其选题、确定翻译者，最终翻译成中文；当然在该书中也有一些其关于其他几本国外著作翻译而留下的文字，比如说翻译卡多佐的《司法过程的性质》时作的译者前言。这些文章的写作都是其在“精读”——翻译，或许是阅读国外名著最为认真/仔细的精读——的过程中对著作的感想以及对中国当下的关切中产生的。它们在文章的归类上可以归入书评类。然而该书有一个特别之处，用苏力自己的话来说，即“第一辑的文字还有另外一个追求。尽管这十多篇文字都是针对波斯纳一个人的著作，但每一篇我都大致力求围绕一个主题集中发挥，为了避免重复或大同小异，也为了尊重读者……不但使这些书评能够相对独立和互补，而且还有利于提出一些更为深层次的学术理论和法律实践问题，体会了一些否则的话很容易被人忽略的细节 [16]”；比如说对于《法理学问题》一书，苏力关心的是中国自己特色的法理学，《超越法律》关心的是政治与法律的关系问题，《道德与法律理论的疑问》关系的是法律与道德之间的关系，《反托拉斯法》其关心的是法律中的知识力量以及学术垄断与竞争的问题，等等。
 
　　而苏力法学研究对外开放的另一方面则是对国外的一些法学名著（包括了广义上的法学名著）——比如说韦伯的《经济与社会》，哈耶克的《自由秩序原理》，劳伦斯·却伯的《美国宪法》以及福柯的《惩罚与规训》等等——阅读后而写作的一系列书评。虽然其真有点“逮谁批谁（苏力语）”的味道，但是他在作文时总是“在批评时也有或带着中国问题和中国意识 [17]”——这既达到了认识国外法学理论、观点和思想流派的目的，也达到了不至于将自己“迷失”在西方法学理论的丛林之中的目的。
 
　　从上面的概述，苏力的《波斯纳以及其他》一书，以及关于国外法学著作书评的文章中，我们可以发现苏力法学研究对外开放的几个特点或者说方法。第一，其集中了“优势兵力”，或对西方的优秀学者，特别是当代的优秀法学家学者，比如说波斯纳、福柯等予以特殊“照顾”，这其实是以“人物”为中心 [18]。或者以思想流派为中心，主要是对经验主义哲学、特别是使用主义哲学、分析哲学感兴趣以及，也对历史唯物主义、社会学、制度经济学、法律经济学等思想有偏好 [19]。
 
　　第二，与第一个特点有些“相悖”，广泛涉猎西方著名学者的法学著作。从苏力开出的一份简略的西方学者的名单就可以看出，诸如“圣奥古斯丁、休谟、马克思、尼采、詹姆斯、维特根斯坦、哈耶克、加达默尔、福柯、罗蒂” [20]。而且，这些还只是对其思想影响比较大的，可以让我们看见知道的，只是“冰山一角”；或许还有大量的对西方学者、著作的涉猎隐藏在其后面。同时，这也可以从苏力著作中的注释中可以看出，在这些注释中，除了上述第一点提到的那些经常引证的作者/著作外，还有很多其他外国学者的作者/著作。其实以上两点的论术就是法学研究中的“专”与“博”的辩证关系。
 
　　第三，在苏力的这些书评中我们还可以发现一个共同的规律，即在每一篇对于外国法学著作的阅读、翻译以及这些行为之后的感受思考（表达于一系列的书评中）的出发点和归属点都具有强烈的中国问题与中国意识，比如说，对波斯纳著作的翻译书目的选择，带有了这样的中国问题意识，即其一，中国法学研究的现状，“……有不少弱点，首先是自我限制，搞法理学就是搞一些传统的概念……加一点时下流行的各种具有或多或少甚至是很强意识形态的话语……另一个重要弱点是缺乏社会科学的指导，缺少经验研究”；其二，主要是中国的法官状况 [21]。
 
　　第四，其所采取的形式，主要表现为以翻译、翻译后的书评，阅读国外法学名著后的书评等形式表达其在从事法学研究时的对外开放的过程，以及一些对他本人和中国语境下的初步的思考。在这里其实表达了四种形式，即阅读（国外法学名著），阅读后的书评，翻译（法学名著），翻译后的书评。这些表达形式在对于认识、理解与把握法学的理论与思想在深刻上——在一般意义来说——可以依次为，阅读（国外法学名著）、翻译（法学名著）、阅读后的书评以及翻译后的书评 [22]。
 
　　苏力的法学研究是如何有效的对外开放，从上面的论述就可见一斑了！
 
　　三、当苏力之法学研究有效地对外开放时，对其的影响！
 
　　简而言之，“苏力式”的在法学研究的过程中对外开放，是通过阅读（国外法学名著）、阅读后的书评、翻译以及翻译后的书评等方式。所有这些方式，主要集中于对几个法学家或者法学流派思想的认识与理解，同时又广泛涉猎其他法学家或者流派的思想，并且时时刻刻立足于中国的法治、法学语境中展现和实现的。这种对外开放的方式是有效率的，大大促进了其法学思想的发展，也影响了其法学研究的路径，其取得的法学研究成就在中国法学界也是有目共睹的 [23]。我们应该在这里对之深入挖掘，以探求“苏力法学研究的模式”是否值得借鉴。
 
　　对此的具体分析如下：
 
　　第一个方面的影响，法律思想方面。苏力将其法律思想表达于诸如《法治以及本土资源》、《送法下乡》等著作中。仅仅从这些书目以及其内容目录，我们或许也能把握该书思想的若干精髓。如果我们从苏力的法律思想看，会发现它们是其从事法学研究时，对外开放的过程中逐渐积累和沉淀的产物。换句话来说，如果能够“阅读”其法学研究对外开放的过程，我们可以更为深刻地理解，甚至发展其法律思想。
 
　　现在，我们就来看看其法学研究对外开放对苏力法律思想的影响。在此，仅仅以波斯纳及其著作的影响为例。比如说，《超越法律》一书的主题——根据苏力的概括——“……非常明确，就是要超越法律，就是要使目前的法律更接近科学一些，甚至最终变成一种政策科学 [24]”；如果我们将上述的表达简单化的话，则是法律（学）是一门政策科学，或许还可以这样说，它在一定程度上分析了法律与政治之间的关系 [25]。这在一定程度上影响了苏力在《道路通向城市》一书中其对于政治与法律之间的关系的观点与论证 [26]。又比如说，在苏力的《法律与文学》一书中，其直截了当地说，“本章（指《复仇与法律》一章）的研究理论框架主要源于波斯纳法官……”，同时，从其注释可以看到其受到影响的著作就是波斯纳的《司法/正义的经济学》和《法律与文学》 [27] ；同时，从该书的内容看，主要讨论了传统中国的法律与道德的关系，虽然其间参杂了一些法律与政治的关系的论述 [28]，笔者相信其受到了波斯纳的《道德与法律理论的疑问》一书的影响，而且根据翻译该书的时间看——恰恰是在写完《送法下乡》之后，写《法律与文学》之前完成的 [29]——也可以说受到了影响。再比如说，波斯纳的《衰老与年龄》一书对苏力的《法官遴选制度的考察》一文 [30]中提出的关于推迟法官退休年龄的建议中几乎有直接的联系；《公共知识分子》对苏力的《公共知识分子的社会构建》一文观点的影响也是显而易见的——在我看来——《公共知识分子的社会构建》只是对《当还是不当，这是个问题》一文的展开和深化 [31]。其实，还有很多，以上的叙述只是一些显而易见的，甚至是作者自己的交待的。其他一些法律思想的影响并没有直接表达出来，只要我们仔细分析与体味，就会涌现出来；在这里，就不再论述了，因为只要能够说明波斯纳法律思想对苏力法律思想的形成和发展上有直接甚或间接的影响，目的已经达到。
 
　　第二个方面的影响是研究进路和方法的问题。有些学者对某一学术问题研究的进路和方法往往隐现于其著作或论文的字里行间，有些学者则将之直接予以交待。苏力从事研究时，经常采用后一种方式，其中有一次这样表达，即“在方法上，我汲取了经验主义、功能主义、实用主义（这三者有其一致的地方）的分析进路 [32]”。这些研究进路在苏力的《波斯纳及其他》一书中很容易找到其来源或者说其发韧的基因：首先，苏力在自己翻译的波斯纳的《司法/正义的经济学分析》的书评中，即《思想的另一种组织形式》一文中，提醒我们要重视学术著作的组织结构方式，并指出“在波斯纳的著作中，最主要的结构方式是理论进路至于主体和领域都不过是外在的结构形式。正是在这个意义上，甚至可以说波斯纳的所有著作大致都构成了一个整体……正是这种思想逻辑的整体感标志了一个学者思想的成熟，由此在学术世界中构成了有别于他人的独特性”，“……是思想的另一种组织方式 [33]”。换句话来说，即法学研究的理论进路也反映了作者学术思想的成熟度和思考的前后一致性，是思想的另一种表达方式。其次，苏力在对波斯纳的《联邦法院》一书的书评中——直接就以“经验地研究司法”为题目——表达了其在自己的法学研究中，受到了波斯纳“经验地研究司法”（即经验主义）的研究进路的影响。再次，在展现苏力受到波斯纳的实用主义研究进路影响的场景，我们就可以从《理解波斯纳和我们自己》（其是为波斯纳文丛作的一篇总序）一文中看到。他这样赞美波斯纳以实用主义来分析法律问题，即“……实用主义，至少是波斯纳牌号的实用主义……是一种全新的法理学 [34]”。
 
　　另外一个问题就是利用多学科知识来分析，即多种视角来分析其面对的法律问题。苏力在书评《追求理论的力量》与《知识在法律中的力量》中表达了其受到的多学科知识来分析法律问题的影响。而在这两篇书评中，前者集中评价了波斯纳在《法学理论的前沿》一书中采用的多种学科知识即运用交叉学科的知识去分析法律问题。后者在评价《反托拉斯法》一书时展示的一种观点，即知识的力量——不仅仅体现在其担任微软案件的调解人（根据苏力的分析，其担任调解人不是因为其具有法律知识，而是其具备的非法律知识 [35]），还体现在法律问题中的非法律知识的重要性上。苏力在这些著作影响下常常运用这些来分析中国的法律/法学问题，至少在《法律的知识谱系及其缺陷》和《最高法院、公共政策和知识需求》两文就有很好的体现。
 
　　第三方面的影响则是法学研究的视野问题。首先，波斯纳在《法理学问题》一书对苏力的显著影响，表现在其写的书评《什么是法理学？》一文中。在该文中，苏力认为波斯纳的《法理学问题》一书是“……第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是一本来自美国学者的传统的法理学著作（着重号，原文加） [36]”；由此，引发了他思考中国自己的具有民族特色的法理学问题。其次，在苏力的《波斯纳及其他》一书的许多地方，我们都能感受到——即使不阅读波斯纳的任何一部作品，在其文字中也能感受到——波斯纳法学研究视野的广阔。大致包括了这些领域，即“初民社会和非正式社会控制”、隐私、知识产权、垄断与反垄断、新经济、证据、性、家庭、婚姻、同性恋、色情读物、艾滋病、老龄化、退休、文学批评理论、公共知识分子、职业化、专业化、以及其他几乎是无穷无尽的题目 [37]”。再次，我相信苏力一定也感受到了波斯纳在开拓新视野的魅力，比如说波斯纳在《性与理性》、《衰老与年龄》、《法律与文学》等，以及关于艾滋病等的话题上的法律问题的论证与分析。这些开拓视野的影响，我们至少在苏力2006年由商务印书馆出版的《法律与文学》一书找到。
 
　　所有这些，至少，这些多角度视野和开拓新的视野的方式可以反驳其他学者的观点，比如说，有些学者就认为苏力的关于知识的方性的思考会走向自我封闭性的观点。或许我们还可以说，上述论述的情况，可能会让他具有一种精神，即一种“以一种近乎挑剔的眼光来审视法律，以似乎是不信任任何法律的态度和研究活动这种特定的方式来实现他对法律的追求和信仰 [38]”的精神。
 
　　因此，苏力，在这些因素影响下，在其法学研究中就往往注意西方法学中所论述的作为一个整体的法律制度、经验、理论，而不仅仅是简简单单或者说已经抽象化的、形式化的法律概念；简单地说，从事法学研究时，他注意的是“物”，而不是“词”。这种方式而来的法学理论与观点一般不至于走向自我封闭、闭门造车的法学研究境地。不仅仅如是，在我看来，他更是在形成自己的法学研究的学术传统——这是中国法学学术传统形成的努力之一——虽然其遭遇了其他人的误解，但是没有人否认其对中国法学界的影响（且不要说这种贡献大小）。有人这样评价说，“无论如何，苏力不是一个没有法治理想的人。或者说他是一个没有激情但有热情的学者 [39]”；为什么有热情而没有激情，从上面的论述就可以看出端倪来。
 
　　四、对我们的启示
 
　　黄仁宇先生曾经引用了美国汉学家费正清回忆其老师（蒋廷黻）的一段话说明了中国人在事物与思想方面的对外开放的状况，即“现代中国人物对西方外在的事物了解得明白，而对本国内地的情形反倒瞠目结舌 [40]”。不管这种概括是否正确，但是至少可以说明在当时中国人（包括学者）对外开放的广度和规模是空前的，在20世纪20－40年代的一场“全盘西化思潮的争论” [41]也可以佐证这种状况。但是，这种现象是表面上的，不具有真正的实质意义。对于这一点，美国法学家庞德已经觉察出并感慨道，“以后中国之法律，不比再追求外国最新学理，中国的法律已极完美，以后的问题，应该是如何阐发其精义，使之能适应中国社会，而成为真正中国之法律 [42]”。这种论述不仅仅适用当时的中国，其实对于今天的中国法学界，无论是对于法治的对外开放，还是法学研究的对外开放，都是适用的。一个非常好的例证就是，在2002年，一个真正的权利学者德沃金在中国大学遇到的“假”权利学派的学者们 [43]。
 
　　也就是说，如果针对法学研究而言的话，中国法学研究的对外开放还是处在一个只注意“词”，而没有注意、重视“物”的初级对外开放的水平上。它表现在：我们还没有真正形成自己的学术传统，推出中国具有原创性的学术著作——当然，它的实现需要一定时间之经过。如果要改变这种现状，就不仅仅只有苏力等少数人努力，而必须有大量甚至所有学者努力，在一定时间经过时才有意义。进而言之，学者们必需通过有效地法学研究对外开放，先形成自己个人的学术传统和自己的关于中国法律问题的解释的学术著作，再出现中国的学术传统和原创性的学术研究著作。法学研究的对外开放就算比较有效与成功了。
 
　　但是必须注意，这种努力，这种法学研究对外开放的努力，不能停留在意识形态式的努力，不仅仅是口号的努力，而应该是知识的对外开放；不仅仅是在规模、数量上的开放，更多的要在层面上深入开放。这样，我们对西方法学理论的学习、借鉴才可能有实质意义，才能对一个具体的法律制度、法学理论是否能够适用应中国或者说经过修正而适应中国有正确的认识。
 
　　这就是我们应该在苏力《波斯纳及其他》和相关的书评中应该获得的一点启示。
 
　　另外一个应该引起我们注意的就是“苏力式”的对外开放，即一个法学研究对外开放深入的模式，但是其绝不是唯一的模式；这，也可以说只是一种方法或者说新工具。因为以“苏力式”方法对外开放的确会让我们的眼界大开，首先是一种“专”，一种可以让我们深入了解一个学者思想——不仅仅使法学理论的思想，还有其思维方式/理论进路，如此等等——的方法。如果说阅读的外国某位学者本身，在该国甚至全世界法学界都是非常具有典型性、创新性，这种效果会很好；如果不是呢，就麻烦了。因为仍然有一个困难存在，即，我们以什么标准以及以谁的标准去判断一位学者的这种地位，然后就通过阅读（包括精读），阅读后的书评，甚至是翻译以及翻译后的书评方式去把握、理解以实现法学研究的有效对外开放。换句话来说，实际上，每一个人心目中的著名学者/学术名著的涵盖范围是不一样的，都有自己心目中的“英雄”；苏力就曾间接表达了这种观点，那就是“你苏力喜欢波斯纳，难道要中国法学界也喜欢吗？ [44]”。或许这个问题的解决不可能有一个标准的方案，更多是一个个人化的活动，或许正是这样才有竞争的多元学术市场。上述的观点如果可以成立，则可以说“苏力式”法学研究的对外开放的另外一层含义就是：我们可以沿着苏力的路（主要以历史唯物主义、社会学、经济学、制度经济学、法律经济学等思想沿着经验主义、功能主义以及实用主义的路）前进，也可以选择其他的路，不过其他的路的形成也应该注意“事”，而不是“词”。
 
　　其次，一种“博”的方法，广泛涉猎法学的各个流派，特别是一些代表性人物的著作。遵循此种方式的法学研究的对外开放同样会获取很多法学知识和理论，让我们的法学研究视野不断开拓新的方向；但是其同样存在一些问题，即容易让我们迷失方向，在西方的法学世界里迷航。
 
　　因此，在“苏力式”法学研究的对外开放的过程中必须注意“专”与“博”的关系，要使之有一个必要的张力。这种必要的张力的保持不是说说就形成了，需要我们长期以来的训练与思考，并将这一“先例”延续下去，才能有自己特色的“专”与“博”关系的和谐张力。只有理解到这一种关系，我们对苏力在一个地方谈到的一个观点就会有一个更为深刻的体会，这一观点是，“严格说来，方法不是运用的，而是流露或体现出来的素养；因此在这个意义上方法不是读一本或几本方法论（着重号，笔者加）著作就可以学来的，而需要我们有比较深厚的学术理论素养的基础上对具体问题不断思考中形成 [45]”——对法学研究对外开放的方法同样适用。
 
　　最后一个，即中国法学研究对外开放的深度，或许更多地要取决于我们在什么语境下的中国问题与中国意识。
 
　　我们法学研究水平偏低的一个非常重要的原因在于：我们在对外开放时对西方法学理论/法治实践看成了一个普世的价值体系，甚至唯一的制度、行为模式，中国往往就变成了其理论/实践正确的一个注脚；而且，即使这种实践失败，我们也常常将中国的行为看成西方法治的例外。我们几乎没有将西方的理论/实践也看成一种地方性知识/实践，如果将其作为一个建议或者说我们的脚注，那才是真正地法学研究对外开放，毕竟我们自己才是中国土地上的主角，这就相当于我们每一个人在自己的舞台上自己永远是主角一样。因为只有知道我们的需要，并且能够深刻感受到自己的这种需要，才能对西方相关的法学理论/体系和法治实践有更强烈的欲望去认识和把握。
 
　　以在近代以来，中国对现代化之路的选择为例（可以选择英美式的，还可以有法国式的，也可以是德国式的，以及俄国式的）。毛泽东等人对中国的国情以及中国与世界的关系有了清晰的认识后，才有向谁真正学习的实践。而且，这种学习与实践的过程中，他们那一代人的中国问题与中国意识，使他们走上了从农村到城市的道路——最终选择了“以俄为师”。但是，它又不是成为俄国式的注脚，而是中国特色的道路。
 
　　再以苏力为例，“苏力式”对外开放的出发点与落脚点都是中国语境（从本文所评价的这本书和几篇书评中的每一篇都可以体会其深切的中国关切），即具有中国问题与中国意识，从而有了更为强烈地深入地把握别人的“工具”的欲望，从而可以深刻分析中国问题，进而取得了在中国法学界不俗的成绩。
 
　　五、结语
 
　　根据苏力自己的交待，其一直有一个意愿就是写一本书评类的法学著作 [46]。其通过对波斯纳和其他国外法学者及其著作的开放（阅读、翻译以及之后的书评）实现了，以《波斯纳及其他》一书表达出来——当然，其通过仅仅阅读（这里指阅读外国名著）而作的书评文章主要收集在其另外一本著作《批评与自恋》中（这是一本主要汇集阅读国内著作而写的书评文章和对自己写作反思的文章）。这些都是我们能够看得见的苏力法学研究的对外开放，我将之称为“苏力式”法学研究的对外开放。不过，这只是其对外开放的一部分，虽然可能是最重要的一部分。
 
　　但是，还有一些没有言明的，需要我们仔细在苏力的具体法律著作中去品味才能发现的法学研究的对外开放之方法。这些也很重要，但是它们大致都“淹没”在具体著作的“只言片语”中——由于这些已经超出本文评价对象的范围，同时也需要我们更加细心的考察和体会才能获得，也不是三言两语可以表达清楚的，在这里不再论述。

 

【作者简介】
蒋志如，四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。
 

【注释】
[1]  在本文中，笔者主要就苏力的《波斯纳及其他》一书的评价，属于关于“翻译之后”之事；当然，由于题目是“法学研究的对外开放”则必然涉及苏力对阅读之外国法学学术著作后所产生的一些文字（其文章题目以及出处，见后面的注释），即涉及外国学术著作的法律书评，笔者对之也会有所分析。
*  蒋志如：四川大学博士研究生；研究方向：宪政理论、司法制度与诉讼制度；电话：13541381449；电邮：jiangzhiru2005@163.com
[2]  苏力：《法律与文学》，265页，北京，生活·读书·新知三联书店，2006。
[3]  唐德刚：《袁氏当国》，4页，桂林，广西师范大学出版社，2004。
[4]  还有一些刑罚的概念，笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑等概念；以及其他。请参见任爽：《唐朝典章制度》，第三章，长春，吉林文史出版社2001。
[5]  参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，54－58页，北京，北京大学出版社，1998；林端：《儒家伦理与法律文化》，4－17页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[6]  中国传统的纠纷解决机制本来就有一些局限性，比如说，弱者常常不能得到保障（林端：《儒家伦理与法律文化》，16页。）；在社会转型时期，则造就更多的、直接的压榨、剥削（请参见柏杨：《丑陋的中国人》，3页，苏州，古吴轩出版社，2004）。
[7]  梁治平：《在边缘处思考》，38－42页，北京，法律出版社，2003。
[8]  其实也不可能全盘“西化”；中国的现代化不能成为西方社会的一个脚注，必然具有浓厚的中国因素，外国因素只能成为一个对照物或外因。相关论述可以参见甘阳：《如何避免“自宫式”的现代化？》，载于学术中国网（www.xschina.org/index.php）。
[9]  一个例证就是中国的法学研究的引证特点，即对国内学者著作的引证，主要集中在教科书或教科书专著方面；具体论述请参阅苏力：《也许正在发生》，57–58页，北京，法律出版社，2004。
[10]  关于这“三大法学”研究学派的具体论述请参见：苏力：《也许正在发生》，9–16页。
[11]  具体分析请参见：苏力：《也许正在发生》，第159页；其更进一步的论述参见该书的第一、二章。
[12]  苏力：《法律与文学》，19–22页。
[13]  苏力：《“自由秩序原理”读书笔记》，载于《批评与自恋》，154页，北京，法律出版社，2004；不过需要主要的是，苏力是针对自由的论述而引证福柯、布迪厄的观点，但是对于法学研究的描绘也同样可以成立。
[14]  或许中国的现在知识分子在本质上还是具有传统中国知识分子的情怀，即修身、齐家、治国、平天下的情怀或者说拯救黎民百性的情节，一个非常重要的例证就是想提出一个包罗万象的万能的解决问题的“救市”方案；这一点有些西方学者也注意到了（请参见史华慈：《中国的共产主义与毛泽东的崛起》，陈玮译，21页，北京，中国人民大学出版社，2006）。
[15]  一本书，《波斯纳及其他》（法律出版社2004年版）；几篇主要的书评，如下：《关于中国法律史研究》，《“自由秩序原理”读书笔记》，《认真对待人治》，《法律如何信仰》（以上都在于苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年版），《福柯刑罚史研究及对法学的贡献》（载于苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版），《读劳伦斯·却伯的“美国宪法”》（载于《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版），等等。
[16]  苏力：《波斯纳及其他》，序，3页，北京，法律出版社，2004。
[17]  苏力：《批评与自恋》，5页，北京，法律出版社，2004。
[18]  其实，这种现象已经数见不鲜，比如说台湾学者林端，其主要就是以德国学者韦伯的学说为中心而展开其社会学、宗教社会学以及法律社会学的学术研究；具体叙述请参阅：林端：《儒家伦理与法律文化》，自序， 1页。
[19]  可以参见作者的一些自我交代，比如说在《送法下乡》一书中的导论以及《我喜欢的10本书》一文中的说明。
[20]  苏力：《我喜欢的10本书》，载于《批评与自恋》，108页，北京，法律出版社，2004。
[21]  苏力：《波斯纳及其他》， 5–6页。
[22]  这种排序可能引起争议的翻译（法学名著）与阅读后的书评两者之间的位置，两者之间没有必然的对于认识被认识的对象的深浅关系；但是，在我看来，阅读后的书评是一篇文章，一篇对别人著作阅读后思考而形成的正式文字，还是要比仅仅思考（甚至可能只是一种强烈的感受）而未整理的思考在程度上要深入一些。
[23]  一个例证就是，中国法学界以“本土资源论”来称呼苏力的理论（邓正来：《中国法学向何处去》，213页注释①，北京，商务印书馆，2006）；另外，我们还可以从苏力论文/著作在中国法学界的他引数目以及其学术论文/著作的数量和质量方面看出其在中国法学界的影响力（参阅苏力：《也许正在发生》， 1、2章）。
[24]  苏力：《为何以及如何超越法律——读波斯纳“超越法律”》，载于《波斯纳及其他》， 44页。
[25]  当然，由于笔者并没有阅读波斯纳的《超越法律》一书，不可能知道其讨论的内容，因此在这里做出这一判断，即《超越法律》一书在很大程度上是在分析法律与政治的关系的判断的确是草率的，也是苏力所反对的（苏力就曾在其《世纪末日的交待》一文对那种连书都没有看，或者仅仅听说书名就开始评价的做法提出了严厉的批评态度；但是笔者已经将该书列入了笔者的读书计划之中，如果将来有错，予以改正）；但是笔者还是认为这一判断有一点依据，即政策在政治中的重要作用，特别是在中国的语境下如是，另外一点依据就是苏力认为要真正地、深刻地读懂与理解该书，必须了解美国的社会政治、司法政治以及校园政治等背景（参阅：同上，第42页）。
[26]  对苏力在该书的关于政治与法律关系论述的详细分析，请参阅：蒋志如：《法律与政治之分殊——读苏力之“道路通向城市——转型中国的法治”》，未刊稿。
[27]  苏力：《法律与文学》， 46页以及该页的注释8。
[28]  对苏力在该书的关于道德与法律关系论述的详细分析，请参阅：蒋志如：法律与道德的分殊——读苏力之《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，未刊稿。
[29]  苏力：《道德理论、说教与法律》，载于《波斯纳及其他》，67页。
[30]  参阅苏力：《道路通向城市》，249–285页，北京，法律出版社，2004。
[31]  请参阅苏力：《也许正在发生》，第六章；《波斯纳及其他》，157–173页。
[32]  苏力：《送法下乡》，20页，北京，中国政法大学出版社，2000；在那里，苏力的叙述只是针对《送法下乡》一书的分析与论证所作的交待，但是其，的确，在其他地方也采用了相同的研究进路。
[33]  苏力：《思想的另一种组织形式》，载于《波斯纳及其他》， 69、76页。
[34]  苏力：《波斯纳及其他》， 68–80页以及8页。
[35]  苏力：《波斯纳及其他》，127–130页。
[36]  苏力：《波斯纳及其他》，23页。
[37]  苏力：《波斯纳及其他》，203页。
[38]  苏力：《批评与自恋》， 185页。
[39]  谢鸿飞：《道路通向什么样的城市？》，见苏力主编：《法律书评》，第四辑，195页，北京，北京大学出版社，2006。
[40]  转引黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，456页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。
[41]  请参阅赵立彬：《民族立场与现代追求》，生活·读书·新知三联书店，2005。
[42]  转引：冯象《木腿正义》，132页，北京大学出版社，2007。
[43]  参阅方流芳：《如何对待学术游戏——读德沃金访华报告有感》，载于中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）。
[44]  苏力：《波斯纳及其他》， 203页。
[45]  苏力：《阅读秩序》，106页，济南，山东教育出版社，1999。
[46]  苏力：《批评与自恋》， 60页。
 

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：蒋志如 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/18218/ 我要啦免费统计]]> 蒋志如 Wes, 18 Nov 2009 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/70129/ 蒋志如：略评梁丽案与杭州"飙车"案  

蒋志如：略评梁丽案与杭州"飙车"案
“梁丽案”的案外思考！
梁丽“拾”金案，自发生以来就受到中国社会的关注，对之同情者常常称之为“许霆”案第二，甚至更冤。到25日时，终于有了最终的结果，盗窃罪因为证据不足不成立，而其所构成的侵占罪却因为属于自诉案件要受到“不告不理原则”的约束，最终在另一方当事人放弃后最终定局。
然而，笔者不愿意从案件事实本身，也不愿意从法律本身进行观察，而愿意暂时离开这个场景，进入到一个更为广阔的视角进行观察；即从梁丽在拾到东西到归还珠宝的过程中的一般心理态度。在我看来，不管梁丽拾到的盒子有什么东西，其主观上肯定有据为己有的心理（这也在案件的处理中得到证实），而且即使在知道是珠宝（而且价值不菲）时仍然勉强归还，因为其在民警的强力劝说下归还的。
这种心理在我看来属于一种贪小便宜的心理，只知道只要没人“要”，拾到后就属于自己了，而且即使在有人主张时也不愿意归还，一点也不考虑其在一个更为广阔的视野下的可能后果，比如说法律上的严重后果。但是，如果说梁丽在这一过程中，其主观罪过有多大，社会危害有多大，就有些夸大其词了，因为很多人都有这种贪小便宜的心理，只是表现方式不一样而已。比如说，在上公交车挤车，就想插列，在公共食堂打饭，也想插列。还比如说，在周星驰主演的《鹿鼎记》中，韦小宝想以杂役的方式混进皇宫，当看到应征杂役的人很多，排了很长的队伍，而另外一派却没有人时，就直接跑到另外一列直接进入，却没有看见士兵把太监招募处牌子中太监两字遮住了；如果没有海公公的出现，则真的成为太监了，而在现实生活中，海公公常常不出现。
梁丽案结束了，国人关心的是是否判重刑的问题，实际上对其最终没有被追究刑事责任除了一般的欣喜之外，对之没有真正的关注，只是没有判重刑之上的锦上添花而已。而真正需要关心的，应该是我们贪小便宜的心理，这种心理在这里表现为贪财，在其他方面有可能表现为只图自己方便而牺牲规则以及他人利益（比如说刚才说到的韦小宝），或者其他方面的贪。不知道一个简单的行为、简单的想法之后有可能隐含着若干陷阱，如果我们培养更多的理性精神、程序理念等现代的公民理念，至少可以减少事故的机率或者悲剧的发生的数目。在我看来，一个社会、国家，发生刑事案件、发生冤案是不可避免的，关键在于发生的概率问题以及发现错误后我们如何改正。
但愿通过梁丽一案，我们可以学到更多值得思考的东西，而不仅仅是一个单纯案件的关注，一旦解决就“好了伤疤忘了疼”，下次再继续，要么重复昨天的故事，要么换了一个场景也继续！（原载：四川刑事律师网简报第二期，http://www.scxsls.com/article_21498_3.htm）
 
 
从杭州飙车案看司法公信
   杭州飙车事件，如果作为一件交通事件发生，其本身是非常正常的，任何国家、任何人都有可能在未来的日子不经意间牵涉其中，因为这不是由我们决定的，经常是由上天决定的，即使当然驾驶员能够或者说足够注意也不可能杜绝，只能减少而已。
    关键在于我们处理交通事故的机制，甚至更为宏观的中国纠纷解决机制如何处理一件纠纷的发生。而该案被关注，到现在强烈关注，不在于纠纷解决机制本身，而在于权力或者金钱（胡斌父母本身的影子）的可能介入纠纷解决过程，更在于该案判决时发生了真假“胡斌问题”。
    如果没有权力、金钱的介入，没有不实或者在发生不实时能够及时澄清，无论什么结果，只要是依据法律作出的，几乎都能被接受的，而不是像现在引起社会普遍关注，对所有人都不利，形成公输局面。
 
案件回放：2009年5月7日晚，年仅25岁的谭卓在杭州文二西路过斑马线时，不幸被一辆狂飙的三菱跑车撞飞，送医院抢救无效死亡。交通肇事案被告人胡斌，7月20日被法院一审认定为交通肇事罪，判处有期徒刑3年。(原载：四川刑事律师网简报第一期，http://www.scxsls.com/article_19546_3.htm）

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