首先说明一下，标题并无任何批评、指责之意，纯属国庆长假无聊而发。

法天下，没什么大的变化，还是那样的风格，还是那样的界面，看起来简练却又郑重。所不同的是，法天下多了许许多多热情于法学理论与实务的朋友，多了许许多多的师长，这里有更多的东西值得我去学习，值得我去品味。

08年，太多的事情，不论是说国家还是说自己，都是充满曲折。但貌似自己一直在原地踏步。法学院毕业才知道找工作的艰辛，才知道工作的辛苦，才知道生活原来真的不容易。但庆幸的是，心中的理想从未泯灭。。。。

当我到达考点时，看见某考生（其实是我校同班不同研究方向的同学，上海男生）在其慈父的陪同之下一起来了。陪考本无可厚非，但看了实在看不惯：该生两手插在裤袋里，悠闲自得走在前面，其父（比该生稍矮些）紧跟其后，左手拿着考试用具，右手中的雨伞高举到该生上方，以防该生被雨淋湿。要进考点了，该生从其父手中接过考试用具，转身即进入考点。

该生年已25，平时自理能力极差，寝室里的床叫爸爸来铺，帐子叫爸爸来吊，退宿收拾床铺时还是叫爸爸来收，自己前面悠哉悠哉地走，其父在后大包小包。

这样的“人才”，进公务员队伍？进去吧，“人才”！

今天又看到了他父亲的“壮举”，上来发发牢骚！

与会专家与学者就以下问题展开了研讨：

1、沿海航道养护费性质及其司法管辖？

2、某航道局通过提起海事诉讼征收航道养护费的做法可否视为不规范行政征收行为？

3、对不规范行政征收行为司法救济途径？

同时到会的还有来自法制日报、人民法院报、光明日报、中国新闻周刊、检察日报、中央电视台第十二频道、中华工商时报、民主与法治时报等媒体的记者。

（会议纪要将于近期公布。）

法天下的各位朋友或是对法学有较深的造诣，或是对法学有较强的兴趣，或是在法律实务中颇有心得。小许刚开始还会上传点小文字，但后来就渐渐成了一个潜水者。除了我因开始工作而上网时间越来越少外，更是因为已经习惯了阅读各位朋友的大作，看各位老师朋友们在法天下耕耘，而我在一旁汲取营养。

法天下我比较喜欢的，是法天下有许多正直的法学人士。面对我国法治发展过程中的种种问题，法天下总有老师、朋友能够出来说话。这些除了在专题里反映出来之外，在许多老师、朋友的博文里亦能体现。针对社会热点问题、敏感问题，我们的社会与制度尚缺乏一种宽容，随之而来的便是缺少直言不讳，正面的多，负面的少。在舆论环境尚不宽容的环境下，法天下已经有点这样的样子，在法天下总能看见许多犀利的博文。希望法天下能继续坚持、发扬这一风格。

一年前，法天下一周岁生日，收到了法天下精美的礼品。小许欣喜若狂，至今，我的床头书仍然使用法天下的礼品作书签。时下，又是法天下二周岁生日，不由感叹一句：

子曾经在川上曰：逝者如斯弗，不舍昼夜。

祝福法天下及法天下的老师、朋友们！

蔺存宝律师发表了《在温和的圆桌旁以诚恳的态度聊一聊罪与非罪》一文，刚好本人有篇劣作也是关于圆桌审判的，因为贴出来请各位批评指正。

摘要：上海市于2005年开始推行圆桌审判，取得良好的效果。圆桌审判具有许多优点，但某些方面亦遭到理论与实务部门的批评。圆桌审判符合少年司法改革的趋势，在教育、挽救、改造少年被告人、节约司法资源、保护被害人等方面均具有重要意义。同时圆桌审判仍具有值得改进的地方，并对民事、刑事和解、调解等具有借鉴意义。

关键词：圆桌审判、人文关怀、恢复性司法、少年被告人、被害人

1997年，石家庄市在全国首创出旨在提供宽松审判环境的少年圆桌审判方式[①]。所谓圆桌审判方式，就是彩灵活性与严肃性相结合的原则，改法台式审理为圆桌式审理，灵活运用与未成年人生理、心理特点相适应的方式进行审判的一种庭审方式。其主要特点是：通过对以往审判庭布局形式上的改变，对庭审中审问的语气、重点、态度以及庭审程序的控制和掌握，由过去的棱角割据式，改为圆缓相近式，从而营造一个缓和、宽松又不失法律严肃性的庭审气氛，实现形式与内容的统一，争取最佳庭审效果。[②]这一审判方式推出之后好评如潮，圆桌审判成了少年刑事审判改革的一大亮点，在全国遍地开花。2005年4月29日，上海市高院决定在长宁区、闵行区、闸北区和普陀区等四区法院的少年庭开始实行圆桌审判，并在结合我市法院审判未成年人刑事案件的司法实践的基础上，于2005年12月28日颁布了《上海法院少年法庭“圆桌审判”操作规范（试行）》（以下简称《试行规范》）。圆桌审判在我市试行已经一年多了，《试行规范》也已经自动失效，[③]但相关的规范没有及时补充。圆桌审判实行一年来效果如何？存在什么问题？今后是何去何从？为此，笔者走访了上海市长宁区、闵行区、闸北区等区法院的少年庭，对实践中的圆桌审判作了一些了解，并引发了笔者些许思考。

一、我市圆桌审判实行情况简介

2005年，闵行区人民法院少年庭率先推出圆桌审判，得到社会各界的认可。随后，长宁、闸北及普陀相继推出圆桌审判。尽管各少年法庭均未对适用圆桌审判的案件作数量上的统计[④]，但圆桌审判庭庭长均表示，由于圆桌审判的庭审效果不错，因此符合适用条件的一般都尽量采用圆桌审判少年被告人。

（一）法庭布置

在法庭布置上，《试行规范》作了比较详细的规定，四圆桌法庭的布置基本上符合其规定。《试行规范》规定，法庭的审判区域内摆放圆形或椭圆型审判台，法庭布置应当柔性化，使用柔和的灯光和浅色墙壁，并可以放置绿色植物、画等装饰物，审判人员一侧的墙上应当悬挂国徽。圆桌型审判台上分别摆放审判人员、公诉人、辩护人、被告人及其它诉讼参与人的标牌，成环抱形状。书记员席位位于审判席的右侧，公诉人席位位于书记员席右侧，辩护人席位位于审判席左侧，被告人席位于审判席对面。公诉人席和被告人席之间设被害人席、社区矫治人员席。辩护人和被告人席之间依次设法定代理人席、教师席、社会调查员席等。四圆桌法庭也基本上是按照这些规定进行布置的。在“圆桌”的选择上，长宁区法院圆桌法庭是采用的椭圆型，闸北法院圆桌法庭采用的是正圆型的，闵行区法院圆桌法庭采用的是长方形的，但实质是与椭圆型审判桌一样的。

（二）圆桌审判的适用范围

《试行规范》对圆桌审判适用范围的规定采用了列举式与排除式的规定。第七条规定：“未成年人刑事案件具有下列情形之一的，可以采用圆桌审判的方式：（1）适用简易程序的；（2）未成年被告人认罪的，系初犯、偶犯，主观恶性不大，平时表现较好，可能判处的刑罚在五年以下的；（3）其他案件经审判长同意的。”列举式规定的是“可以”适用的情形，也就是也可以不适用。同时《试行规范》还规定了排除适用的情形，第八条规定：“未成年刑事案件具有下列情形之一的，不采用圆桌审判的方式：（1）故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、绑架、强奸等严重暴力性犯罪的，可能判处的刑罚在五年以上的；（2）共同犯罪中有成年被告人或者未成年被告人超过三人的；（3）未成年被告人、法定代理人、辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实或定性有异议，或作无罪辩护的；（4）附带民事诉讼的，但已经调解、和解的除外；（5）其他不适宜采用圆桌审判的。”排除适用的情形是绝对不适用，只要具有以上五种情形之一即不能适用圆桌审判。

（三）法庭气氛与效果

在圆桌法庭中开庭审判少年被告人，整个庭审就像在开家庭圆桌会议，法庭的气氛充满了人文关怀，突出了对未成年被告人的权利保护。在庭审过程中，法官可以不穿法袍，可以不使用法槌，[⑤]法警在少年被告人视野范围之外监视，少年被告人进入法庭时可以不着囚服，不戴手铐，与其他人处于同一个平台，大家坐在处于同一水平的圆桌边上近距离开庭，并且可以坐着回答问题并进行最后陈述。[⑥]法官提问时也不称未成年被告人为“被告人”而直称其名。总之，圆桌审判实际上大大缩短了少年被告人与其他诉讼参与人之间的距离，空间上距离的缩短，最终心理上的距离也得到缩短。少年被告人在圆桌法庭上，能够在较为宽松、和缓的气氛中较快的消除紧张心理，适应庭审程序，充分参与审判程序，从而大大提高审判的法律效果、社会效果，真正达到教育、感化、挽救未成年人的目的。

（四）充分发动社会力量参与圆桌审判

圆桌法庭还积极做好“合适成年人”参与工作，将诉讼参与人的范围作有限度扩大，《试行规范》第六条关于席位的设置就考虑到了“合适成年人”参与圆桌审判的席位，加设了社区矫治人员席、教师席、社会调查员席等。实践中，闸北法院少年庭和宝山区人民检察院未检科签署了《关于青少年社工介入庭审教育的工作协议》。又如，长宁区少年庭于今年四月份开始让社工参与圆桌法庭。合适成年人介入圆桌审判，是一项有利于未成年人身心发展的工作，是一项社会反映良好的工作。合适成年人介入“圆桌审判”，可以避免未成年人因犯罪后陷入焦虑、孤独、恐惧状态，而使案情恶化，给社会造成更大的危害，将使庭审教育与审判后的矫治教育有效衔接，进一步达到教育、感化、挽救未成年人的目的。

二、圆桌审判面面观

（一）圆桌审判的优点

圆桌审判较传统矩形审判具有无法比拟的优越性。首先，圆桌审判一改法院高高在上、威严肃穆的传统形象。审判人员、公诉人与未成年被告人实行了“零距离”接触，审判人员语气平缓、态度和蔼，庭审气氛宽松缓和，充分体现了“教育为主、惩罚为辅”的原则。

其次，圆桌审判能更好的贯彻对未成年被告人“教育、感化、挽救”的方针。庭审中去掉戒具的未成年被告人与其监护人、辩护人、帮教老师同坐在一起，最大限度地减轻了未成年被告人恐惧和抵触的心理、使其能更好地如实交代犯罪事实、反思犯罪原因，从而有的放矢地进行教育和挽救。

再次，圆桌审判蕴涵着深厚的司法人文关怀。法庭布置整体温馨柔和，既缓解刑事审判的紧张感，也充分体现审判工作的人性化和法官的爱心。

最后，圆桌审判有利于提高诉讼效率，节约司法资源。由于圆桌审判宽松的气氛，未成年被告人能够如实的供述犯罪事实，为庭审的顺利进行奠定了基础。另外，未成年被告人更容易服判，从而大大减少上诉率。据上海市闸北区人民法院少年庭王宗光庭长介绍，自适用圆桌审判后，采用圆桌审判的案件基本上没有被告人上诉。

（二）对“圆桌审判的批判”的批判

事物都是两面的，尽管圆桌审判有利于减轻未成年被告人的恐惧和抵触心理，但也具有其自身的不足，因而遭到不少人的批判：一是削弱了刑罚色彩；二是漠视了被害人的权利；三是有违现行法律规定。[⑦]批判者认为，首先，圆桌审判片面地强调了人文关怀，却会削弱刑罚色彩。刑罚的根本目的，却是要使犯罪者受到惩罚，为其不法行为付出代价。这种惩罚，不仅体现在刑罚的执行中，还体现在法庭的审判过程中，使被告人在被审判时，认识到法律的神圣与威严。采用圆桌审判，使得审判变成了谈心谈问题，会使法庭的威严庄重不复存在，削弱了法官的权威，淡化了刑罚的色彩。

其次，虽然圆桌审判有利于减轻未成年被告人的恐惧和抵触心理，但与此同时，它也是对被害人权益的漠视与损害。刑事诉讼中，对被告人的审判是对被害人非常重要的精神安慰和补偿。在圆桌审判中，被害人与被告人同处一桌，双方没有了位置上的差异，这对被告人是人文关怀，对被害人却失去了安慰作用，甚至会产生二次伤害。

再次，圆桌审判违法性问题。1985年5月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置的规定》对法庭座椅的高度、位置摆放等已有明确规定，被告人席应置于审判席的正对面并采用低栅栏。显然，圆桌审判突破了这些规定，有违法之嫌。

笔者认为，在刑罚色彩的削弱方面，正如上海市最高人民法院院长滕一龙介绍，“普通的刑事审判庭的设置是法台式的，法官在上被告在下，控辩双方位于左右。而少年法庭的设置是圆桌式的，法官开庭审理案件与公诉人、被告人及其法定代理人、辩护人同处一张圆桌，强调的是关爱与严肃并重的气氛。”圆桌审判体现的是一种“轻轻重重”的刑事政策，况且，并不是所有的未成年被告人刑事案件都适用圆桌审判。根据《试行规范》的规范，最后适用圆桌审判的案件并不是很多，其仅适用于少数。

在被害人权利的保护方面，笔者认为，圆桌审判不仅可以不伤害被害人，操作得当，反而更有利于未成年被告人获得被害人的原谅，更加有利于和谐关系的恢复。圆桌法庭的气氛温和，未成年被告人在法庭上真诚忏悔，真诚地向被害人赔礼道歉，被害人在精神上更能获得安慰，更容易原谅未成年被告人，从而不仅有利于未成年被告人的改造，也有利于双关社会关系的恢复。

在圆桌审判的违法性方面，的确，最高院的相关规定对法庭设置作了详细规定。但是，笔者认为，法律来自于经验而不是逻辑，任何一项改革都必须在实践中先行，才能为立法所采纳。司法实践是推动立法发展的必经途径，我国少年司法制度20多年来的发展历程足以证明这一点，立法的完善是从实践中的开拓创新而来的，是从工作经验上升为理念，理念为立法采纳、吸收，反过来又推动少年法庭的建立、发生，是实践到认识的一个互动过程。一味苛求少年司法领域必须先立法再实践，少年司法将无法突破、前进。圆桌审判经过多年的实践，已经积累了一定的经验，相关部门出台立法或司法解释的时机基本已经成熟。

（三）圆桌审判缺陷不在于其本身

笔者认为，圆桌审判本身并不存在是非问题，关键在于人们的观念及配套措施不足，导致对圆桌审判误解、误用，包括以下几方面：

首先，为了“圆桌审判”而圆桌审判。基于圆桌审判是一个新生事物，各地法院普遍将圆桌审判作为一项创新工作来抓，这对促进少年司法的改革来说应当是积极的一面。但由于圆桌审判仍在探索中，缺乏法律的硬性规定，不少法院开展圆桌审判的探索纯粹是出于考核、政绩上的考虑，对圆桌审判的细节缺乏深入了解、研究，庭审效果并不是很好。甚至某些法院在领导变更之后，领导人觉得圆桌审判自己的前任已经抓过了，就不会将圆桌审判作为工作的重点来抓，圆桌审判容易因领导人的变化而变化。笔者认为，有必要通过司法解释或法律将圆桌审判程序规定下来，使之成为一项少年审判的长效工作机制。

其次，人们对圆桌审判的效果期望过高，而忽略其他未成年人帮教手段的开展。对圆桌审判的实际效果，其实在程度上尚无法科学考量。未成年人犯罪有着复杂的原因，圆桌审判也仅仅是通过审判形式的灵活变化更好的教育、感化、挽救未成年被告人，开庭的时间也不会太长，仅仅通过圆桌审判教育未成年被告人是不行的，应当结合其他方式，才能使圆桌审判功能最大化的发挥出来。目前存在的主要问题是与社工联系的渠道不畅通，圆桌审判之后的矫正工作尚未纳入法治轨道，仅靠法院自己探索，长效机制尚未建立。

再次，圆桌审判对审判人员提出了更高的要求。圆桌法庭营造的气氛是针对未成年被告人的，被告人需要一个宽松的环境，而审判人员则不能放松对自己的要求，应当充分利用法庭的气氛对未成年被告人进行教育。在圆桌法庭这样的一个相对较小的空间里，审判人员从装束打扮到言谈举止，都更近的展现在未成年被告人前面，审判人员的一个小小的瑕疵，都有可能在这个小空间里扩大化，从而影响庭审效果的实现。因此，审判人员在圆桌法庭开庭时应当更加严格的要求自己，科学地把握庭审的进行。

三、圆桌审判的前景展望

圆桌审判作为少年司法改革中的一大亮点，将来必定大有作为。笔者认为，圆桌审判具有广阔的前景：

（一）圆桌审判将在立法上进一步完善。目前全国各地已经有不少关于圆桌审判的规范，但在案件适用范围、条件等方面不统一，甚至在失效以后没有出台新的规定进行补充。如我市《试行规范》试行期一年已经过去了，至今仍未出台新的规定。笔者认为，圆桌审判是少年审判改革中的重要内容，应当通过立法规定下来，尤其是应当将圆桌审判将与其他未成年人矫正手段有机结合起来，建立起少年审判的长效机制。随着条件的成熟，圆桌法庭设置将更加规范、统一；圆桌审判的适用范围也应当进一步扩大。《试行规范》“不采用圆桌审判的方式”规定里，并未赋予法官裁量权。但笔者认为，在适用范围上应当赋予法官一定的裁量权，比如案情简单的三人以上未成年被告人的刑事案件，仍可以适用圆桌审判。

（二）圆桌法庭的设置对刑事和解、调解具有借鉴意义。圆桌法庭与普通法庭在在建筑和装修风格上截然不同，为当事人营造出一种宽松、温馨、和谐、人文的和解氛围。在这样的气氛下，当事人双方的对抗性将会得到适当控制，“火药味”也不会那么浓，是刑事和解、调解的理想场所。在民事和解、调解中也可以借鉴圆桌法庭的设置，设置专门的圆桌和解庭、调解庭。[⑧]

（三）将恢复性司法的理念渗入到圆桌审判中。恢复性司法最大程度上吸纳在一个特定的案件中的利害关系人参与司法过程，以求共同的确定和承认犯罪所引发的损害、由该损害所引发的需要以及由此产生的责任，进而最终实现最大程度上的对于损害的补救的目标。[⑨]圆桌审判有必要借鉴恢复性司法的理念，促使未成年被告人与被害人之间对话的实现，一方面少年被告人在温馨的圆桌法庭上对被害人真诚忏悔，促使其获得被害人的谅解，有利于少年被告人从犯罪的阴影中走出来，对教育、改造、挽救少年被告人具有重要意义；另一方面，有利于被害人在精神上的恢复，被害人在法庭上接受少年被告人的真诚悔悟，心理上能够获得更大的安慰。

上海市闵行区人民法院少年法庭正在进行“圆桌审判”。

上海市长宁区人民法院少年庭圆桌法庭（1）

上海市长宁区人民法院少年庭圆桌法庭（2）

上海市闸北区人民法院少年庭圆桌法庭（1）

上海市闸北区人民法院少年庭圆桌法庭（2）

（本文图片未经同意，请勿转载）

证据契约[①]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对“证据”和“契约”早已司空见惯，而对“证据契约”则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[②]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。

契约，一直以来为私法领域所垄断，自从19世纪后叶诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期时，学者们普遍不接受在诉讼法学领域的存在契约。[③]学者均是以诉讼的公法性为理由排斥契约在公法领域的存在。但目前更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。[④]笔者当然是赞同肯定说，而且笔者同样认为，证据法上也存在契约。但笔者并非简单地从“诉讼法上存在契约”、“证据法属于诉讼法的分支”、所以“证据法上也存在契约”这样一个三段论得出来的结论。

契约，千百年来一直与人类相依为伴，但契约并非只存在于私法领域。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。[⑤]但承认公法领域也有契约，就会出现一个法律悖论：公法的规范不得由个人的协议变更，而契约属于私力范畴，承认公法领域也有契约，无异于承认“公法的规范可由个人的协议变更”。如何解释这一悖论，同样是证据契约不可逃避的问题。但去解释这一悖论就暗含这样的意思，即证据法是公法。笔者虽不完全认同证据法完全是公法，但问题终究是要解决的。到底什么是证据契约？证据契约的存在有何依据？它有什么效力？契约自由原则能否适用证据契约？证据契约在我国前景如何？

一、证据契约的概念

思维需要概念的支撑，尤其是对证据契约这样既熟悉又陌生的事物进行探讨。一般认为，证据契约有广义与狭义之分。狭义的证据契约是指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。狭义证据契约的典型例子有：自认契约、证据方法契约或证据限制契约、鉴定契约、确定各种证据方法和证明力的契约等。[⑥] “对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。在对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征？这一特征在人的社会生活中是否重要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础？”[⑦]因此，在笔者看来，对证据契约下定义与对法下定义一样，将表示证据契约概念的这个词的通常用法当作它的出发点，要体现“契约”这一共同现象，即在表述上一是应当体现契约的共性，二是应当突出证据契约的特性。

证据契约与私法上契约都属于契约，因而也具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择订立或不订立证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意，只有双方当事人意思表示一致时，才达成证据契约，产生一定的法律效果。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。在德国，研究者一般将证据契约与举证责任契约相区分，Rosenberg即在定义上将两者区分开来。[⑧]笔者认为，严格说来，证据契约与举证责任契约应有所区别，但是否有区分的必要性则仍存疑问。将两者区分开来，其优点在何处亦难以言明，再加上我们已经习惯把举证责任理论放入证据法学理论体系，故本文不对这两种契约作区分，而是采广义证据契约概念，即包括举证责任契约。综上所述，笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。

二、证据契约存在的依据及价值

（一）法理依据

契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值。而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。

1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。

2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[⑩]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[11]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，有了契约的权利，也就有了选择的权利，使其程序主体性得以充分体现。

3. 证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。

（二）诉讼模式基础

在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[13]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[14]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。

当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，对当事人主义诉讼模式辩论主义原则与处分原则的承认与尊重必然意味着对证据契约这一民事行为方式的肯定。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式在制度上存在契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也无实际意义。

无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[15]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。

（三）价值

笔者认为，证据契约存在以下价值：

１.有利于实现实体公正和程序公正。“契约即公正”[16]。根据当事人之间的证据契约认定案件事实解决纠纷，不仅是符合实体正义而且是符合程序正义的。“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。”[17]当事人承认对方当事人提出的证据事实，在局外人看来或许是不公正的，但作为一个理性人的选择，其意图并非局外人所知晓。因此，自由订立证据契约就意味着正义。

2.提高诉讼效率，降低诉讼成本。案件事实毕竟是过去的事实，是独一无二的，想象或模拟的重建都不能确切的重现过去。[18]证明案件事实需要证据来证明，而人的诉讼能力又是有限的，搜集证据往往是一个艰辛的过程，使得诉讼周期变得越来越长。长时间诉讼不仅使当事人争议的利益得不到实现，反而增加了当事人讼累。而证据契约能够便捷诉讼，比如双方达成自认的契约，免除了对方当事人的举证责任，这样，原本必须进行的当事人举证、法院调查证据、质证、认证等环节被简化，从而在很大程度上减少了证明的环节和费用，缩短了诉讼的周期，降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的成本支出，同时也提高了诉讼效率。

3.有利于限制法官恣意，弥补立法缺陷。证据契约充分凸现了当事人的程序主体地位，是个体自主决定自己命运的行为载体，通过自主决定的形式，主体的自由得到张扬。证据契约对法官的制约作用，亦可以促使法官充分尊重当事人的意思自治，制约法官恣意。“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想难以实现。通过双方达成证据契约，对相关的可支配事项达成合意，制定子规则，不仅满足当事人的权利需要，在客观上也弥补了立法的不足。

三、证据契约的性质与效力

（一）性质

证据契约的法律性质，则与其概念的界定密切相关。因若将证据契约以最广义方式理解，则实体法性质之确认契约亦为证据契约，但一般将他们区分，并不视为同一。[20]与之相似的诉讼契约的性质，存有争议，目前有“诉讼行为说”、“私法行为说”、“折中说”等，而“折中说”又包含两种相对立的观点：“两行为并存说”和“一行为两性质说”。[21]而对证据契约的性质，理论上争议似乎不大，一般认为是诉讼行为之一种。台湾学者邱联恭与陈计男即持此观点[22]。但台湾有学者认为：“有效之证据契约既发生诉讼法上之效果，自系诉讼契约之一种。”[23]尽管其结论可能是正确的，但以其产生的法律效果来判断一个行为的性质，似乎有悖逻辑。因为正确的逻辑应该是性质（因）决定效果（果），以效果作为标准判决一种行为的性质就颠倒了逻辑（结果决定原因）。笔者认为，应以合意的内容为基准、兼考虑目的来判断证据契约的性质。证据契约是有关诉讼中的事实确定方法的合意，目的是影响法官在选择使用证据材料，以产生诉讼法上的效果，没有涉及私法上权利义务的设定和分配。因此，证据契约属于纯粹的诉讼行为。

（二）效力

证据契约的效力，是指当事人之间达成的证据契约对当事人及法院产生的拘束力。表现在两方面：

1.对当事人的拘束力。证据契约既为当事人双方的合意，当事人就应当遵守合意。如双方当事人在契约中约定举证期限，超过期限向法院所提交的证据即无效。当一方当事人违约，另一方当事人有权提出异议。至于当事人违反证据契约义务应当承担的法律后果，笔者认为这已属消极责任，即法院应当依据合法有效的证据契约确认违约行为不发生诉讼法上的效果。

2.对法院的拘束力。根据私法中的契约相对性原则，只有契约当事人才受契约约束，也只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。[24]证据契约也只有在当事人之间发生效力，对一般的第三人皆无约束力。但证据契约的目的在于发生诉讼法上的效果，如果只对当事人有约束力，无法解释证据契约何以产生诉讼法上的效果。因此证据契约的要达到目的，还依赖于一个不可或缺的条件：法院对证据契约的确认。也即，尽管证据契约一经成立，没有必要向法院申请批准即在当事人之间发生效力，但若要产生诉讼法上的效果，仍需要法院的参与。但其对法院产生拘束力的法理依据何在？

如前所述，证据契约的诉讼模式基础是当事人主义诉讼模式，而当事人主义诉讼模式的主要体现之一即辩论主义原则。依据辩论主义，法院应当受当事人主张和举证的约束。辩论主义也反映了以私权自治为基础的诉讼中的自由主义和个人主义，这与证据契约所体现的精神是一致的。因此，基于辩论主义原则，证据契约对法院有拘束力，法院必须尊重当事人的合意。如果法院违反了当事人的合意，将可能成为上级法院撤销判决的理由。

但是，证据契约产生效力的前提是必须合法，包括形式合法与实质合法两方面。一是形式要合法。证据契约的形成主体必须是有完全民事行为能力的当事人、无民事行为能力当事人的法定代理人、经特别授权的委托诉讼代理人，并且合意的内容都应当以当事人的名义承担后果。必须是自愿订立证据契约，在欺诈、胁迫等情形下订立的证据契约当事人有权撤销。二是内容要合法。以损害国家、集体和第三人合法利益为目的订立的证据契约无效，限制法官自由心证的证据契约无效，如双方约定某一证据的证明力低于另外一个证据。但在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域，而当认为是可以采纳辩论主义时，则不认为其已对自由心证侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、证据契约自由及其限制[26]

“所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然证据契约是私法自治在私法领域向公法领域延伸的结果，作为私法自治核心部分的契约自由原则是否适用证据契约？

（一）证据契约自由原则

所谓契约自由原则，其实质是契约的成立以当事人的合意为必要，包括缔约与否自由、确定契约内容自由及缔约方式自由。其中，缔约与否自由包含是否缔约自由与选择契约相对人自由。契约自由原则是否适用于证据契约，“有谓诉讼行为原则上不适用契约自由之原则，帮不得订立证据契约者，有谓当事人之私权既得任意处分，自得订立证据契约以为约束”[28]，因此在理论上存在争议。笔者认为，证据契约符合契约的本质特征，而且从证据契约的缔约过程到缔约内容看，证据契约也应适用契约自由原则。证据契约的缔约主体是平等的诉讼当事人，订立证据契约是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考虑，当事人可以选择缔结证据契约的方式，如书面或口头方式,当事人有权在法律允许范围内选择证据契约的内容。因此，证据契约与私法上的契约一样适用契约自由原则，在表述上就是“证据契约自由”原则。证据契约由当事人自主缔结，法官不得随意干涉。

然而，证据契约毕竟不同于私法上的契约，尤其是在内容与效果两方面有很大不同。若证据契约完全自由，则有可能造成以下后果：

1.证据契约适用的泛化会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。民事诉讼制度作为民事经济纠纷的解决机制不同于其它民事纠纷解决本质属性就在于国家公权力的介入。对证据的收集、保全、提出、质证、认证等法律都有一系列的规定，因此证据制度中的许多设置具有相当程度上非选择性，如关于证据的审核认定的规定，须由法官依据民事诉讼程序，全面、客观的审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。而证据契约的理念是当事人的意思自治，在一定程度上与民事诉讼制度或证据制度的非选择性冲突，其本身与民事诉讼制度的公法性质存在紧张关系。若不恰当处理两者关系，任由证据契约自由原则泛化，则会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。

2.证据契约达成的基础有时并不可靠，可能沦为强势当事人实现不法目的的工具。契约达成的前提是双方当事人真实意思的一致，只有建立在平等与合意的基础上的契约才是合法有效的。因此，契约自由建立的理论前提是主体平等。然而这一主体平等并非就是现实的平等，其忽略个体固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别，是一种抽象的平等。这样抽象的平等在现实中不免带有神化色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初个体间的不平等就是存在的，“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”[29]私法上契约自由的缺陷在证据契约中同样存在，当事人在缔结证据契约时很难真正实现地位平等与信息对称。尤其是证据运用的技巧性相当强，当事人能否在平等的地位把握缔约时的尺度不无疑问。因而往往会存在一方当事人利用自身经济或信息上优势，诱使、欺骗甚至强迫对方当事人签订证据契约的情况，从而导致意思表示不真实。并且证据契约呈现法院面前时是以书面或口头为表现形式的，很难从契约的形式或内容本身去判断证据契约是否为当事人真实意思的表示。证据契约固有的缺陷，必然导致现实当中出现以形式平等掩盖实质内容不平等的情况，沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具的有效手段。这样缔结的证据契约背离了证据契约制度的初衷，可能妨碍案件公正审判。

3.证据契约系当事人主义下的双方法律行为，为诉讼欺诈提供可能。当事人主义要求法院裁判所依赖的证据资料只能来源于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。证据契约在是当事人主义下的双方法律行为，法院必须尊重当事人双方的合意。法院对当事人缔结的证据契约考察的重点一般只是契约内容中权利的可处分性问题，以及该合意处分行为是否系双方真实之意思表示。对于后一点，意图串通的当事人双方自然不会主张其意思表示不真实；而前者在大多情形下当事人对契约内容是有处分权的，其欺诈意图难以为法院所察觉。这就为诉讼欺诈留下了缺口。如果说，“诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价”[30]，那么在一定意义上也是证据契约制度所要付出的代价。

（二）证据契约限制

一项美好的制度在某些方面的缺陷往往让我们陷入两难的境地。证据契约制度作为符合市场经济下意思自治原则的颇具浪漫主义色彩的事物，也同样存在固有的缺陷。这本身的局限性使得对证据契约进行适当限制成为必需。从前文的分析来看，可以从以下几个方面来实现对证据契约的限制。

1.通过立法限制证据契约的适用范围，以避免证据契约适用的泛化。立法应当从社会公共利益出发，妥善协调民事诉讼制度本身所固有的公法性与证据契约的关系，证据法的“两栖性”应当为证据契约留下缔约空间，把个人可以自由处分的权利――包括程序权利和实体权利赋予当事人，努力平衡当事人诉讼权利与国家公共利益之间的关系。因此，在完善我国民事诉讼当事人诉讼权利体系的过程，证据契约的适用范围应当被限定在当事人权利体系内容之中，并随着该权利体系的变化而做出调整。

2.对于证据契约可能被强势一方当事人所利用的情况，可以从以下几个方面考虑对证据契约进行规制。一方面，借鉴私法契约救济的规定，赋予弱势一方当事人以请求救济的权利，同时对证据契约的意思瑕疵进行救济。这主要通过当事人向法院请求确认己方受胁迫缔结的证据契约无效，或请求法院撤销、变更在欺诈情形下所订立的证据契约。在缔约过程中意思表示有瑕疵的证据契约，也应当赋予当事人请求救济的权利，如允许自认契约的一方当事人撤回契约中约定的不真实且存在重大误解的自认。但救济需要满足三个条件：第一，需由当事人提出申请并承担举证责任，这样可以减少和防止当事人滥用救济权利；第二，应当在合理期限内提出，以免拖延诉讼和危及程序安定；第三，提出救济申请的当事人一方不存在过错。另一方面，法官要行使释明权[31]，主动审查证据契约的内容是否公平合法。现代的诉讼程序复杂冗长，没有经过专业训练的一般当事人难以胜任诉讼，尽管存在律师帮助，当事人也并不一定能够完全理解证据契约后果。因此，通过法官行使释明权，将证据契约的内容和其所将要引发的法律后果向当事人予以说明，协助当事人双方实现平等沟通与对话，使双方当事人信息得以对称，并使弱势一方有机会与对方进一步协商以变更或解除证据契约所确定之内容。

3.针对证据契约带来诉讼欺诈的可能，一方面应当适当强化法院的监督职能，在一定范围内对当事人的处分权进行限制，尤其是对涉及公益性很强的诉讼案件，法院应该依职权收集证据，彻底查清诉讼案件的事实。另一方面应赋予受诈害人一定的救济权。通过证据契约达到诉讼欺诈的目的后，其后果往往是对第三人造成损害，但这种损害在诉讼结束前可能不会表现出来。因此第三人应当得到就该证据契约向法院提出异议、申请变更或撤销的权利，以维护自身合法权益，如果诉讼已经结束的，第三人有权利据此对串通的双方当事人提起民事诉讼。也有学者建议设立诉讼通报制度来防范诉讼欺诈。[32]

对证据契约进行适当限制，并不破坏证据契约自由。相反，这更有利于保护证据契约自由，防止证据契约非当化。

五、展望：证据契约在我国的前景

尽管我国没有明文规定证据契约制度，但在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约[33]、选择鉴定契约[34]、证据交换契约[35]、自认契约[36]等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证据契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强。这在一定程度上限制了“证据契约”。

证据契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，还可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。这些优点于当事人于法院，无疑都有巨大的吸引力。再加上证据契约符合市场经济体制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我国建立证据契约制度可以说是我国的法律是否适应社会发展的内在规律、是否能够跟上时代的步伐的判断标准之一。但盲目移植所谓先进、符合时代步伐的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，如果我们不具备证据制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。那么分析我国相关制度环境，看我国是否适合建立证据契约制度就很有必要了。

（一）本土条件分析

1.公民权利观念淡薄

权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求。改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。这突出表现为：[37]（1）权力至上。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。（2）重情义、轻权利。几千年来，人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾。人们憧憬“和谐”，讲求 “仁爱”，反映到法律领域就是“无讼”的心态。孔子曰:“听讼，合犹人也。必也使无讼乎！”[38]即争讼是社会的一种恶和不道德行为，无讼的社会才是理想中的和平世界。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但 “情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。（3）对于权利，没有主动追求，只知被动承受。在西方的历史上，人们根据利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美国，有以要求黑人权利为特征的 “民权运动”，有妇女要求权利的 “女权运动”，这些要求得到政府法律认可，便成为一种法定权利，自然权利变成法定权利往往是人们主动要求的结果。但在我国，改革开放以来，鉴于文革期间无视权利践踏权利的痛苦经历，人们曾经呼唤民主和法制，这些呼唤固然对于改革开放以来我国的民主法制建设起到了推动作用，但人们始终没有形成主动追求权利的习惯。形成权利观念淡薄的原因有多方面，如民众素质不高，法律文化意识缺乏；也因为受“无讼”传统影响至深；还因为长期计划经济体制下经济主体的一元化限制了权利观念的成长。

证据契约是当事人对自己的权益作出理性和积极选择的表现，需要双方当事人的积极参与与处分，而公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度格格不入的。因此，提高公民权利观念成了建立证据契约制度的必要前提。

2.职权主义诉讼模式

我国现行民事诉讼法与《民事诉讼法》（试行）相比有一个比较显著特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但“从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。”[39]具体表现在：

第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。

第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新民诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地惧和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”，为法院独立收集证据留下了自由裁量权。[40]法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。

第三，法官主宰整个庭审进程，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。

由此可见，我国的民事诉讼属于职权主义诉讼模式。在此模式下，就不存在体现当事人主义诉讼模式核心的“约束性”辩论主义原则与处分原则。尽管我国现行民事诉讼法规定了辩论原则和处分原则，但与当事人主义诉讼模式下的辩论主义与处分原则相去甚远。现行法所规定的辩论原则仅仅是肯定了使人“有辩论的权利”，但这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，以至于辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此有学者将这种形式上的辩论原则称为“非约束性辩论原则”[41]。同样，我国民事诉讼法虽然规定了当事人“有权”处分自己的民事权利和诉讼权利，但却没有规定相应的法律后果，因而其处分行为对人民法院往往并没有约束力，人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理，相比当事人主义诉讼模式下的处分原则，我们的处分原则可以称之为“非约束性处分原则”。[42]

这就成为建立证据契约制度的基础性障碍。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，笔者认为显然是不符合我国的职权主义诉讼模式的。自认制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为好看不好用的“摆设”。

（二）时代发展的要求：两个基本作业

如上所述，我国现有的条件是不符合证据契约制度需求的。证据契约的实现需要诉讼主体在权利观念的驱使下积极参与与处分，我国公民权利观念淡薄成为建立证据契约制度的首要障碍。同时证据契约制度与当事人主义诉讼模式具有深刻的内在联系，而我国是职权主义诉讼模式，使得证据契约制度建立缺乏体制基础。因此，如果要在我国建立证据契约制度，至少必须完成两个基本作业：

第一，加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，加强公民权利观念。民众的权利观念对证据契约制度的实现具有重要意义。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强，权利观念不仅包括法定权利观念还包括应有权利观念。前者是指公民能够充分认识并维护自己享有的法定权利，后者是公民依据现存的社会物质生活条件而产生的，但尚未为法律所确定的权利的观念要求，并能够在诉讼中得到满足的权利观念。然而，受我国历史文化传统的影响，民主权利观念先天不足。因此，加大法治宣传教育力度，加强公民权利观念是证据契约得以实现的前提。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此提高权利观念的前提是必须提高公民素质，使全体公民正确认识个人与社会、社会与国家的辩证关系，从而加强公民正确的权利观念，在诉讼中确立理性价值追求与选择，实现个人、国家和社会利益的平衡。

可见，在推进证据契约的过程中，必须加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。

第二，转换民事诉讼模式。在我国，民事诉讼职权主义诉讼模式的缺陷越来越为学者所批判，不少学者都意识到，无论是从民事审判方式改革、建立适应市场经济发展需要的民事诉讼机制方面看，还是从立法、理论上完善我国民事诉讼制度方面看，民事诉讼模式的转换或调整都势在必行。但在选择适用何种诉讼模式上则存在争议。有“激进”的，认为应该对我国民事诉讼结构进行全方位的改革，直接引入当事人主义诉讼模式；也有稍微不那么“激进”但也前卫的建议在我国建立亚当事人主义诉讼模式；还有“保守”的学者认为引进当事人主义诉讼模式不符合我国国情，对诉讼模式的改革只能在原有基础上进行微调。笔者认为，民事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证据契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、民事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。从理论上探讨民事诉讼模式问题，并结合证据契约作出正确选择，是基本作业的要求。

主张转换民事诉讼模式必然要涉及的一个问题是为什么要转换的问题，这个问题的答案就在于现有的职权主义诉讼模式本身。这一模式的弊端在实践中已经充分显现。在职权主义诉讼模式下裁判者可以依职权独立收集和提出证据，而不受当事人主张范围的限制，使当事人的辩论流于形式，造成“辩论原则”“空洞化”。职权主义模式还使民事诉讼这一解决平等主体间争议的性质不相适应。平等的落脚点在于当事人的意思自治，民事诉讼作为解决平等主体之间纠纷的一种方式，理应保障当事人意思自治，但职权探知对当事人处分权的过多干预使当事人的意思自治权利丧失殆尽。辩论主义与处分权的“非约束性”，又反过来造成职权主义诉讼程序裁判者不中立，挫伤当事人参与诉讼的积极性，使当事人在诉讼中沦为客体，显然这样的程序难以正义。而这都是与证据契约制度琴瑟不合，证据契约制度难以在职权主义模式下建立起来。因此，笔者建议应当选择建立当事人主义诉讼模式。因为从证据契约的角度出发：

首先，证据契约要求法官对当事人诉讼权利包括处分权与辩论权的尊重与约束，这个要求只有在当事人主义模式下才能实现。在当事人主义诉讼模式下，自由表达自己的思想与观念，自由处分合法权利，使双方当事人在对抗中推动诉讼向前发展，能够在对抗中寻求契合并约束法官。当事人在此模式下的程序主体地位更加彰显，双方的积极性和主观能动性也被充分调动起来。这与证据契约制度要求的当事人具有充分主观能动性一致。同时当事人主义下的约束性辩论原则与处分原则使证据契约的建立才具有意义。

其次，证据契约反映的私权自治精神要求树立起当事人平等、当事人主体地位的理念，这也是与当事人主义一致。在职权主义下法官主导诉讼程序，而当事人则处于被动和相对消极的地位。这与程序主体性原理相悖。而当事人主义诉讼模式下，双方当事人是诉讼的主角，程序的控制权在于当事人，当事人在程序中能够积极充分地参与程序，程序的发生、变更、消灭以及证据的提供等均由双方当事人主动进行，法官中立并不偏袒任何一方当事人。这样的诉讼程序对当事人来说显得更具有民主性，这也符合证据契约内在的意思自治理念。

但需要说明的是当事人主义诉讼模式实际上还分为英美式的当事人主义诉讼模式和大陆式的当事人主义诉讼模式。考虑到证据契约与法官职权有紧密联系，即证据契约还需要发挥法官的职权作用，由法官行使释明权，以及主动审查证据契约的合法性，防止证据契约非正当化，因此笔者主张建立大陆式的当事人主义诉讼模式。但笔者主张建立证据契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而使我国民事诉讼模式投向古典程序自由主义的怀抱，[43]因而笔者建议选择大陆式的当事人主义诉讼模式。这一方面是因为我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有源缘关系，而且我国现行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近，而且当事人主义诉讼模式对一国的文化形态也有要求，大陆式的当事人主义诉讼模式更适合我国的文化形态，对我国无根本性排斥。[44]英美式的当事人主义可能更关注程序正义，大陆式的当事人主义下法官职权的适当运用使得在追求程序正义时更有利于实体正义与效益。因此，选择大陆式的当事人主义，从而以这一模式为基点构建与社会主义市场经济体制相适应，与民事诉讼的特性相一致的诉讼模式，使我国民事诉讼体制成为具有充分实现程序正义与实体正义，凸现诉讼民主的诉讼制度，不仅可以在约束性辩论原则与处分原则下建立起真正的当事人举证责任制度，从而为证据契约制度的建立提供诉讼模式基础，还与证据契约中要求发挥法官作用相一致。

虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证据契约制度，但这并不是说我们一点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成，但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证据契约制度建立的方面。因为证据契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成证据合意。而“和为贵”的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过证据契约和和气气地协商达到证据上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证据契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证据契约进行主动审查，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。

六、余言

综上所述，证据契约制度是私权自治原则在公法领域的延伸，有充分的存在依据。其反应了市场经济下私权自治的内在要求，满足民事诉讼当事人程序主体性的需要，迎合社会转型推动民事诉讼体制转型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我国目前还不具备建立证据契约制度的条件，而证据契约制度的建立也需要其他领域或制度改革的配合才能实现。其中两个基本作业即公民正确积极权利观念的树立与民事诉讼模式的转换。笔者在此提出这两个基本作业并非只是为了建立一个证据契约制度就对民事诉讼制度作出那么巨大的改革提议，而是这两项基本作业本身就是时代发展的需要。如权利观念的树立，本身就是社会主义市场经济的内在要求。社会主义市场经济是充分发挥市场在社会资源配置中的基础性功能的社会经济形态，在这种经济形态上所形成的法律价值体系必然以理性、公正和权利作为其基本精神要素。如果没有社会主体的自由创造精神，没有社会主体的现代平等意识，没有理性自律精神和对利益的不懈追求，充满生机和活力的社会主义市场经济体制就无法建成。树立正确积极的权利观念也是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。为了建立证据契约制度而对民事诉讼模式“大动干戈”，定会让人耻笑，但民事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证据契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要。市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的民事诉讼模式。

我国社会正处于大转型时期，各项改革正高歌猛进，法制建设也处于重建和转型之中。我们应当利用这一契机，推进民事诉讼制度改革，在将来建立证据契约制度。而证据契约理论在我国理论研究的空白，与社会主义市场经济体制的建立和民事审判方式改革方向极不协调。加强证据契约理论研究，也是学者们应尽的义务。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的许多观点尚不成熟，笔者有意求教于大方之家，恳请老师与朋友对拙文批评指正。

是谁在糟蹋孩子？

见了太多的小孩在公共场所乞讨，有些是小孩结对，有些是有大人带着（无法确定大人是否就是小孩父母，我甚至觉得，大部分都不是自己亲生的？）我本来应该麻木的。但看到小孩那天真无邪的笑容，我心里就不是滋味。想想自己的童年，远比他们幸福。

孩子还小，还不懂事，也许他们目前不会存在特别强的自尊心，但他们再长大一点点，也许就要开始明白了，他与同龄人不一样，没有同龄人那样的幸福生活。他们的童年就会存在一个阴影。

不知道是谁在糟蹋孩子？想起自己中学时的天真愿望：让全中国的孩子都有书念！这个愿望，也只能停留在愿望阶段吧！

太多的事情，由不得自己；太多的事情，我们无法改变；太多的事情。。。。

小孩小跪乞讨

给了小孩一块钱，小孩高兴地告诉“妈妈”

小孩在获得胜利品后，高兴地拉着“妈妈”的手离开

小孩的脸，带着些许让人难以捉摸的得意

另外：把小孩的照片贴出来，是不是也不太好？