2001年九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》，对1992年《工会法》的内容作了44项修改，修改后的《工会法》突出了工会的维护职工合法权益的职能，顺应了我国加入WTO的要求^[1]，其历史进步意义不言而喻。但是，6年来新工会法的实施成效不尽如人意。这里既有执法问题，也有立法上的制度安排缺陷。本文拟从社会法的角度来审视工会法相关制度安排的科学性与合理性，希望籍此推动工会立法的进一步理性选择。

一、工会法的社会法属性

社会法以社会利益为本位，追求实质公平而非民法上的形式平等。在劳动法律体系中，最能体现社会法属性的首推工会法，概因工会法所赋予的集体权利是劳动者个体权利的后盾和保障。“工会是以维护和改善雇工的劳动条件、提高雇工的经济地位为主要目的，由雇工自愿组织起来的团体或联合团体”^[2]历史上，国家立法对工会的规定大致经过了绝对禁止、相对禁止和完全承认三个阶段。英国是最早的工业革命国家，17世纪末、18世纪初，面对恶劣的工作条件，劳动者开始了集会结社运动。英国于1868年召开了第一个工会会议（Trade Union Congress，TUC）。1871年通过了第一部工会法，这是世界上第一部承认工会为合法组织的法律。^[3]自此，工会组织的登场成为超越一对一市场交易的一种框正。它代表一部分雇员的利益，成为集中职工的博弈力量向雇主争取最大可能利益的一个社团。工会法作为劳动法的一个重要构成，其社会法属性表现在以下几个方面：

（一）增进劳动者群体的福祉,维护社会安全。劳动力市场一对一的交易模式，必然使力量薄弱的劳工处于被剥夺的地位。没若有团结的力量来保障和维护他们应有的权益，当他们受到侵害时，很可能跌落到接近一无所有的状态。这是危害社会的边际成本几乎为零的状态，是整个社会濒于危险的状态。因此，为了防止阶级冲突导致社会振荡,发达国家都颁布有相应的“工会法”及“劳资关系调节法”等法律使工会的活动合法化并赋予工会组织维护其成员利益的必需权利。

（二）增强劳资双方的合作协调能力，实现双赢的社会理想。米尔斯认为面对世界范围内劳资冲突的加剧，不应该停留在对劳资对立、对抗的刻画上，而应该注重对劳资双方的合作与双赢战略方面的研究。^[4]西方学者很早就提出以集体交涉即工会代表工人利益的方式取代个人交涉可以促进劳资双方更好地合作。集体谈判是市场经济发达国家协调劳资矛盾、建立合作型劳资关系的主要方式，它以集体交涉取代个人交涉。集体谈判是劳资双方进行沟通的理性过程，它把激烈的对抗转向在斗争中寻找利益均衡点。

（三）平衡社会力量，促进社会的均衡发展。达·芬奇说过:“力量在制约中产生,在自由中消亡。”^[5]对于社会阶层中的“弱势群体”如劳工、农业劳动者、消费者、妇女、未成年人、老人、中小企业等等社会资源占有相对稀少的社会群体予以特别关注和特别保护,有助于促进社会结构的均衡化。通过这些保护弱者的法律，可以平衡社会力量，从机制上保证在社会上尽可能不发生某一阶层可以为所欲为地侵害另一阶层的利益的事件。

工会法的社会法属性要求工会既要同资方斗争，又要同资方合作。但斗争与合作的前提是工会的立场是否鲜明，工会法律关系主体的权利义务是否明晰，法律责任是否严明。我国劳动法律法规体系日臻完善，权利的设置也基本上能保证劳动者的生存与发展。尽管劳动力供大于求的市场格局对劳动权构成了很大的冲击，但是笔者认为劳动法得不到有效贯彻的原因主要在于工会在处理劳资关系时未能充分发挥其应有的作用。撇开执法司法层面的关系不谈，仅仅从立法角度来看，我国现行工会法对工会的定位，对工会法律关系主体权利义务的配置，对工会法有效实施的强制性赋予在很大程度上不能满足社会利益的内在要求。

二、工会法对工会立场的设定问题

社会法上的工会至少跟资方界限分明，其作用的发挥才具有了基础和可能性。现就我国工会法的相关规定拭做分析。

（一）关于工会法总则[1]部分

    下面两方面的问题有很多学者作了相关的探讨，笔者在此简而言之。

1．工会法第3条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。” 这里把“以工资收入为主要生活来源”作为界定工会会员资格的唯一标志。这就意味着用人单位除雇主之外的“以工资收入为主要生活来源”的管理层人员都具备工会会员的资格。但是，这个群体的切身利益基于其特殊的职务身份而与雇主密切相联，是雇主的代表或代理人。当雇主与雇员之间发生冲突时，他们是不可能真正站在雇员的立场上为维护雇员的利益而与雇主抗争的 ^[6]。

2．工会法第6条规定：“ 维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。”强调工会的维权职能是工会法修改的一大亮点。但是“工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益”这样的描述无形中又给工会的职能蒙上了一层模糊的色彩。“人民”是个政治概念，未被剥夺政治权利的中华人民共和国公民概属人民，这其中自然就包括了企业主阶层。维护全国人民总体利益是站在全局高度，仔细衡量各方利益的政府的主要职能。很明显，这条规定一是给工会戴上了一顶“官帽”，使工会取代了政府的部分职能。二是使很多工会干部产生了“工会的职能应是双保护，而不是单单保护职工的利益，企业主的利益也应保护”这样的错觉。

总之，工会法对会员资格的泛化界定和工会职能的模糊定位使工会在劳资搏弈中不能截然地以劳方代表的身份坚定自己的立场，难免地位微妙。而且，上述规定也不契合民法上当事人地位平等的精神。

（二）关于工会组织制度

1．工会法第9条规定：“ 各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。”那么企事业单位主要负责人本人是否具备这样的资格呢？企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选，可否具备会员资格加入工会呢？根据“法无明文不禁”的原则，这两个问题的答案是肯定，也是为实践所印证的，如我国国有企业中就普遍存在工会主席由企业副职负责人兼任的现象。另外,国内企事业单位行政和党委职务经常是相互兼任, 行政和党委负责人都是企业主要负责人。那么第九条的规定是否包括党委负责人的近亲属？ 2006年7月6日中华全国总工会第十四届执行委员会第九次主席团全体会议审议通过的<<企业工会工作条例（试行）>>第24条规定, “企业行政负责人、合伙人及其近亲属不得作为本企业工会委员会成员的人选。”这条规定将企业负责人限定为行政负责人，并明确提出党组织负责人可以担任工会主席。^[2] 但是党组织负责人当任工会主席未必就一定能站在职工的立场和管理层谈判。江浙一带大量二线干部出任私企党委书记，企业衡量书记人选最基本的标准是“人缘好，会办事，市里各部门关系熟”，^[7]一句话道尽了其中的奥妙。

2．工会法第11条规定：“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。”关于工会组建程序的这条规定不够具体。建立工会的法定主体是谁不得而知，即由什么人或什么组织有资格将拟组建工会的申请报上一级工会批准。工会的性质决定了申请成立工会的法定主体应该是企业的劳动者。鉴于中国劳动者主体意识薄弱的国情，中华全国总工会提出了三种申请方式：（1）在已经建立党组织的企业，由党组织提出工会筹备组的组成人选，报上一级工会批准；（2）由职工选出自己的代表，向上一级工会提出建会申请；（3）由上一级工会组织与职工和企业代表共同协商，成立工会筹备小组，由工会筹备组提出建会申请。从总工会的建议来看，第一类申请主体为党组织；第二类主体为劳动者群体；常凯先生认为第三类主体为上级工会组织^[8]。笔者认为不妥。因为由“上一级工会组织”向“上一级工会组织”申请建会，运动员与裁判合二为一，逻辑不通。但是，理解为由上一级工会与职工和企业代表共同协商成立的工会筹备小组行使其主体权利向上一级工会申请建会，似乎上一级工会也有自我申请的嫌疑。制度上的不严谨导致在实际操作中诞生了这样的一幕荒诞剧：向上级工会申请建会维护劳动者权益的主体居然是与职工处于利益对立面的各企事业组织。这种现象绝非个别，已经形成了约定俗成的普遍做法。各地区组建工会的基本程序为“机关、事业单位成立和企业开业投产后，应按《工会法》的规定，主动与上级工会联系，并向上一级工会报送《关于申请筹建工会的请示》。经上一级工会同意后，即可按照《中国工会章程》的规定，建立工会筹建领导小组。”^[9]下面是南宁市总工会下发的申请成立工会请示范本 ^[10]：

×××（单位：企业、事业单位、机关等）关于成立工会组织的请示 南宁市总工会： 我单位（公司、事业单位、机关等）为……。根据《中国工会章程》和《工会法》的规定，为维护职工合法权益，现申请成立工会。工会筹备领导小组由×××、×××、×××等×位……同志组成，组长为×××同志。 以上请示妥否，请批示。 ×××单位 ×年×月×日

这种做法明显不妥，而且很自然地成为了外资企业抵抗建立工会的借口。沃尔玛、柯达等没有建立工会的外资企业的解释是至今没有员工申请建立工会，而且如果员工提出组建工会的申请，应该是向上级工会组织申请而不是企业管理层提出。今年7月21日，30名沃尔玛晋江店员工联名向泉州市总工会递交了报告，要求组建工会。无论如何，这也是中国工会制度建设的一大进步。

3．工会法第17条规定：“工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。”第18条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”第41条规定：“ 企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付。社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。”2003年1月9日最高人民法院审判委员会通过了《关于在民事审判工作中适用〈工会法〉若干问题的解释》，加大了对工会工会人员合同期限延长的保护力度。今年7月份颁布的《企业工会工作条例（试行）》第24条进一步规定，“国有、集体及其控股企业……工会主席按企业党政同级副职级条件配备，是共产党员的应进入同级党组织领导班子。专职工会副主席按不低于企业中层正职配备。私营企业、外商投资企业、港澳台商投资企业……工会主席享受企业行政副职待遇。”这些规定彰显出一个明显的意图——加强保护工会工作人员的权利与利益，替他们撑腰，促使他们放心地去维护职工的权利。但是在在工会依赖政府与企业才能生存的制度下，这些规定恐怕除了让工会干部享受来自企业和国家更多的好处从而加深他们的依赖外收效不大。

（三）关于工会的经费来源制度

工会法第42条第2款规定建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费”，这笔经费是全国工会(包括全国总工会、省市县总工会、产业工会在内)系统的主要经费来源。可以说这就是“老板工会”称呼之来源的社会交换学解释[3]。有学者称不能将企业拨缴的工会经费看做是企业给工会的钱，“因为这部分钱是税前列支，打入成本，而不是企业的利润，所以并不是企业的钱。就性质而言，这部分钱是工资成本，是劳动者工资中的社会组织费用。在市场经济条件下，这部分费用应该发给工人，再由工人交给工会。作为一种历史沿袭下来的制度，我们直接由企业交给工会。这并没有改变工会经费的性质，即这是工人自己的钱，不是企业的钱。”^[11]但这种说法不能让企业主们信服的矛盾之处在于:(1)既然企业行政拨缴的工会经费原本是劳动者工资的一部分，是不是工会会员无需另外再缴纳会费？(2)税前列支的款项打入成本，不是企业的利润，那么如果企业不拨交工会经费，是不是意味着企业的利润增加了？这两个问题的答案无疑是肯定的。无论如何，这样一种拨缴方式，实际上割裂了工人与工会之间的经济联系，形成了工会与企业之间的利益纠葛。根据民法“你给我什么我就给你什么”的对价原则，雇主和工会之间的交换在所难免。聪明的雇主往往支持成立这样的工会，因为这种工会即使组织起来进行工资谈判也是底气不足。

三、工会法对工会法律关系主体权利、义务与法律责任的设定问题

如果一个实体的权利、义务和法律责任都不明确、不强势，则这个实体难免限于“名”与“实”相脱离的尴尬境地。

（一）工会的法定权利边缘化严重。工会就其法律属性来说，其基本权利无疑是代表弱势劳工行使“劳动基本权”，即自由结社权、集体谈判权和罢工权。现行劳动法和工会法没有明确规定罢工权；团结权由于工会法第三条会员资格和第六条维护对象的规定而流于形式；第二十条第二款关于集体谈判的规定也由于工会团结权的虚化而有名无实。细细看工会法第三章列举的工会权利，基本上都是由“劳动基本权”衍生或保障的边缘性权利。如第28条“工会参加企业的劳动争议调解工作”；第21条“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”等等。甚至这些“提出意见”、“要求重新处理”的权利也因为对方不履行义务的法律后果的缺失而失去意义。

（二）工会的法定权利缺乏有力的诉权保障。工会法对工会诉权的授予模糊而有限。关于集体合同的是第二十条第四款“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”；关于工会经费和财产的是第五十四条“侵占工会经费和财产拒不返还的，工会可以向人民法院提起诉讼，要求返还，并赔偿损失。”而当工会法所赋予工会的其他权利受侵犯时，工会只能行使对企业的要求权和对政府的请求处理权。如第二十二条规定，“企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理。”如果当地人民政府不依法作出处理，工会怎么办？提起行政诉讼吗？如何操作？相关法律法规对此都没有明确规定，实践中也很少有工会代表职工请求政府处理，更不用说提起行政诉讼了。如果立法直接赋予工会代表职工诉讼权，工会就可以作为原告直接起诉，而且像第21条第3款“职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助”这样空洞的规定就无存在的必要。

（三）工会的法定义务近于虚无化。作为劳动者利益的代表和工会法律关系的主体，工会必须承担起对会员的义务，对企业的义务和对国家的义务，其中，对会员的义务是工会的主要义务，对企业的义务主要体现在对集体合同的履行，对国家的义务主要体现在教育和督促会员维护政治稳定和社会稳定。然而，我们发现，《工会法》为工会设定的提供法律服务、协助企事业单位做好集体福利、组织开展文化娱乐和体育活动、做好评选先进工作等义务（第29条至第32条），只不过是工会对企业和国家的非主要义务或称边缘性义务，即使严格履行了，也不是对工会的本质要求，决定不了劳动关系是否和谐的主要方面。而对会员的义务，《工会法》仅仅规定县级以上各级总工会可以为所属工会和职工提供法律服务，严格从立法技术的角度上分析，此中的“可以”一词表达的意思应该是法律服务可以提供也可以不提供，是权利而不是义务。从法理上说，根据工会法对工会经费来源的规定，工会有权要求会员承担交纳会费的义务，这是工会会员在工会组织内享受权利的物质基础。从法理上说，会员负有交纳会费的义务，他们就必须享受相应的权利。要求工会的保护是劳动者加入工会的理由和期待。比如，当企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，侵犯职工劳动权益的时候，他们是否有权要求工会代表他们与企业、事业单位交涉；在工会会员受到企业、事业单位处分的时候，他们是否有权要求工会代表他们向单位行政提出意见；当发生劳动争议的时候，他们是否有权要求工会及时调解、仲裁，是否有权要求工会代表他们提起诉讼；在集体协商和集体合同的签定中，他们是否有参与权和知情权；尤其是，当工会会员要求保护而工会不作为的时候，他们是否有权起诉工会等等。然而，我国工会法一直以来缺乏工会会员权利的明确规定，仅仅在中国工会章程中作了相关描述。工会会员对工会的权利非法律上的权利，其所表示的不可侵犯、不可阻碍性没有来自于国家的确认。也就是说，工会不用对会员承担任何法律上的义务。我国《工会法》实际上使工会变成了只享受权利而不承担义务的主体。^[12]

（三）关于违反工会法的法律责任

1、工会违反工会法的法律责任

我国工会法一方面赋予工会不完整的权利使工会不能真正独立发挥作用，另一方面又没有对工会的滥用权利行为和不作为施加应有的责任而对其予以过度的保护。首先，工会法第五十五条规定，工会工作人员违反本法规定，损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从字面上看，这条规定设定的只是工会工作人员的个人责任，包括其中的赔偿责任也是由侵权个人来承担，作为法人的工会组织却不用承担任何法律责任。其次，在工会与用人单位之间的集体劳动关系中，我国工会法仅仅规定了用人单位不履行集体合同工会可以起诉，而工会不履行集体合同规定的义务则不承担法律责任。无约束无责任，我国集体合同流于形式的现状也就在所难免了。最后，工会对国家和社会不用承担任何法律责任，在《工会法》的法律责任部分没有任何关于此方面的规定。

2、用人单位违法工会法的法律责任

首先，用人单位违反工会法规定的某些义务并没有相应的制裁措施。如对企业不为工会提供办公、活动场所和设备的不作为违法行为，《工会法》的法律责任中没有任何追究的条款。

其次，偏重行政责任，程序简单抽象，可操作性不强。如《工会法》第50条规定阻挠职工依法参加和组织工会的, 由劳动行政部门责令改正; 拒不改正的,由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理。这条规定存在诸多问题: 第一, 关于提请劳动部门处理的申请人, 未明确规定由谁提请处理, 工会还是职工？特别是职工依法组织工会受到阻挠, 工会还未成立, 职工能否推举代表提请处理; 第二, 关于申请期限, 申请人在多长时间内提请处理, 是否可以与申请劳动争议仲裁的期限相一致; 第三, 关于劳动行政部门的处理期限和方式, 劳动行政部门应在多长时间内作出责令改正的决定, 决定的形式是以书面形式还是口头形式;第四, 对拒不改正的由劳动行政部门提请政府处理,未规定劳动行政部门在多长期限内提请, 由政府的哪一个部门处理, 在多长时间内处理, 如何处理等^[13]。程序性规定的简单化势必导致法律责任的落空。

最后，行政部门追究责任的方式缺乏力度。如《工会法》第51条规定对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位，进行打击报复的，由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿。对责令后仍不改正的怎么处理及损失赔偿的范围，工会法都没有规定, 这很难达到制裁用人单位的目的。

3、国家机关违反《工会法》的法律责任

《工会法》第33的规定，国家机关在组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的法律、法规、规章时，应当听取工会意见。县级以上各级人民政府制定国民经济和社会发展计划，对涉及职工利益的重大问题，应当听取同级工会的意见。县级以上各级人民政府及其有关部门研究制定劳动就业、工资、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的政策、措施时，应当吸收同级工会参加研究，听取工会意见。第34条规定，县级以上地方各级人民政府可以召开会议或者采取适当方式，向同级工会通报政府的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。这两条规定被安置在“工会的权利和义务”部分，理所当然地被认为是工会法给组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的法律、法规、规章的国家机关、人民政府、劳动行政部门和其它有关部门设定的职责，但是起码在《工会法》上，上述机关没有任何滥用职权或不作为应承担的法律后果。在《劳动法》及劳动法律体系的其它法律如《劳动合同法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《就业促进法》等的法律责任设计中，至少有一条规定相关政府部门的刑事责任或行政责任，唯独《工会法》只字未提。一旦国家在一部法上没有了任何法律责任，这部法离摆设就不远了。

结论

“法律的终极目标是实现正义”^[14]。我国《工会法》第二条明确宣称工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织并代表和维护职工的利益，但是因为制度安排上的上述缺陷导致了工会法的法律效益过低。笔者认为，问题的主要症结在于工会的行政依附性和在经济上的不独立。在市场配置资源的情境下，经济利益对人的行为的导向作用是无法否认的。当工会还在经济上依赖着企业的时候，我们再怎么热切地探讨工会维权的各种途径（诸如工会主席直选，工会干部的社会化专职化及行业工会等等），探讨完善劳动基准、集体协商、三方协商机制、劳动合同签定率、民主管理、劳动监察、劳动争议处理等等制度，都恐怕是治标不治本之举。当然，在处于社会主义初级阶段的特殊国情下，工会的维权也有个适度的问题。向西方国家的劳动标准和劳工福利看齐在目前的历史阶段来说不切实际，还需有个过程。但是，至少我们应该有一个能在工会法的规范之下挺起腰杆为会员而呼的工会。如何能使劳动者享受到劳动法已经赋予他们的基本劳动权才是我们目前要做的最迫切的事情。因此，所有以社会利益为重的学者和各界精英都应该致力于寻找工会在经济上独立于企业和国家的有效途径，推动工会法的进一步理性修改，置工会法的社会法属性于真实之中。

参考文献

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[6] 参见王全兴，汪敏.《工会法》2001年修改的成功与不足[EB/OL].(2004-05-18)[2007-09-12]. http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-152928.htm

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[10] 南宁市总工会.组建工会的程序和步骤[EB/OL].(2006-08-09)[2007-09-12].  http://www.nnszgh.org.cn/news/content.asp?id=917

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[12] 孙德强.中国现代工会法律制度构建[M].中国法制出版社,2007:324.

[13] 参见姜颖.工会法法律责任的确立与完善[J].《工会理论与实践》，2002,(2): 31.

[14] 古斯塔夫·拉德勃鲁赫.法律哲学[M]//法理学——法哲学及其方法，华夏出版社,1987:168.

编辑推荐

　　(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)

　　目 录

　　第一章 总则

　　第二章 调解

　　第三章 仲裁

　　第一节 一般规定

　　第二节 申请和受理

　　第三节 开庭和裁决

　　第四章 附则

　　第一章 总则

　　第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。

　　第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

　　(一)因确认劳动关系发生的争议；

　　(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

　　(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

　　(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

　　(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

　　(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

　　第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。

　　第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。

　　第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

　　第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

　　第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。

　　第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。

　　第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。

　　第二章 调解

　　第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：

　　(一)企业劳动争议调解委员会；

　　(二)依法设立的基层人民调解组织；

　　(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

　　企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

　　第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

　　第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

　　第十三条 调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。

　　第十四条 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。

　　调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

　　自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

　　第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

　　第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

　　第三章 仲裁

　　第一节 一般规定

　　第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

　　第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。

　　第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。

　　劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：

　　(一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员；

　　(二)受理劳动争议案件；

　　(三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件；

　　(四)对仲裁活动进行监督。

　　劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。

　　第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。

　　仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：

　　(一)曾任审判员的；

　　(二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；

　　(三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的；

　　(四)律师执业满三年的。

　　第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

　　劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

　　第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

　　劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

　　第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

　　第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。

　　第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。

　　第二十六条 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

　　第二节 申请和受理

　　第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

　　前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

　　因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

　　劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

　　第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

　　仲裁申请书应当载明下列事项：

　　(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

　　(二)仲裁请求和所根据的事实、理由；

　　(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

　　书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。

　　第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

　　第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

　　被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

　　第三节 开庭和裁决

　　第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。

　　第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

　　第三十三条 仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：

　　(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；

　　(二)与本案有利害关系的；

　　(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；

　　(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

　　劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。

　　第三十四条 仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。

　　第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。

　　第三十六条 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

　　被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

　　第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

　　根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

　　第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

　　第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

　　劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

　　第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。

　　笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。

　　第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

　　第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

　　调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

　　调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

　　调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

　　第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

　　仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

　　第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

　　仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：

　　(一)当事人之间权利义务关系明确；

　　(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

　　劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

　　第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

　　第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

　　第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

　　(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

　　(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

　　第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

　　(一)适用法律、法规确有错误的；

　　(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

　　(三)违反法定程序的；

　　(四)裁决所根据的证据是伪造的；

　　(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

　　(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

　　人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

　　仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

　　第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

　　第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

　　第四章 附则

　　第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

　　第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

　　第五十四条 本法自2008年5月1日起施行。

首先，在企业的经营成本中，非正常支出足可弥补用工成本的增加，主要表现在企业的各种交费、企业应付来自政府部门的各种摊派，以及为了搞好与政府部门官员的关系而不得不付出的各种并非合理合法的公关、招待费用等方面（简称为“三项支出”）。根据《2005中国私营企业调查报告》，企业的三项支出的费用是十分惊人的。根据1382位业主提供的信息，2003年他们总计纳税112808.4万元，交费55044.5万元，后者相当于前者的48.8%；据819位被访业主的信息， 2003年他们总计纳税78301.6万元，应付摊派支出7207.4万元，后者相当于前者的9.2%；据1554位被访业主的信息，2003年他们总计纳税145064.5万元，用于公关、招待的支出26465.9万元，后者相当于前者的18.2%。  据1351位被访业主提供的信息，2003年他们企业的税后净利润总计116273.5万元，交费总计79009.6万元，后者相当于前者的68.0%；据779位被访者的信息，2003年他们企业的税后净利润总计86905.8万元，应付各种摊派支出6812.5万元，后者相当于前者的7.8%；据1478位被访业主的信息，2003年他们企业税后净利润为168022.3万元，用于公关、招待的支出为25573.6万元，后者相当于前者的15.2%。根据1002位被访业主的信息，2003年他们企业出资人分红总计25123.9万元，交费总计29394.1万元，后者相当于前者的116.6%；据754位被访业主的信息，2003年他们企业出资人分红总计22652.9万元，应付摊派支出6646.1万元，后者相当于前者的29.3%；据1257位被访业主的信息，2003年他们企业出资人分红总计36655.3万元，用于公关、招待的支出总计16240.3万元，后者相当于前者的44.3%。显而易见，与被调查企业的纳税、税后净利润和分红相比较，三项支出所造成的负担确实不轻。 [2] 另外，政府物资储备、资本市场、银行信贷、市场秩序及企业内部管理等方面的不规范问题都导致了企业经营成本的增加。

其次，中国的贫富差距过大足以说明分配机制的不合理远远超出了激励财富创造的必要条件。根据联合国一些权威机构的资料，2003年，中国的基尼系数已经到了0．47，是全世界第二不平均的国家，全世界最不平均的国家是拉丁美洲，基尼系数为0．50。也就是说，在过去的25年里，中国由全世界第二平均的国家变成全世界第二不平均的国家，是全世界变化最快的国家。[3]财富集中的趋势如此异常，适当提高劳动保障水平的努力却遭到非议、抵制与变相抵制，这已不仅仅是公平与效率的问题，而是一个庞大的既得利益阶层的道德问题。一个奇怪的现象是，在先富的私营企业主中对公益事业的捐赠行为与文化水平成反比，文化水平较低的捐赠热忱较高，文化高的捐赠积极性较低。[4] 

最后，从宏观和长远角度看，保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币两个面”的关系。[5]我国经济正陷入“内需不足－依赖出口－低价竞销－利润低下－劳动收入增长缓慢－内需不足”的恶性循环，打破这一恶性循环的关键点，就在于加大对劳动者的保护力度，提高劳动者收入，从而增加员工的归属感和企业的凝聚力，而不能依靠低劳动力成本优势来实现。用工成本的适度提升将提高劳资双方的相互忠诚和信任，为企业持续发展创造良好的内部环境和宏观条件。对于加强劳动保护会恶化投资环境导致资本转移和失业加剧的担心并没有必要。在我国，一些劳动法实施状况比较好的地区（如“长三角”和“珠三角”地区），其引进外国和外地资本的总量多大于劳动法实施状况较差的地区。这表明劳动法是投资环境的积极因素。即使存在某地区因加强对劳动者的保护而发生外移资本的现象，也多是一些低质量资本，即技术构成低、主要靠廉价甚至掠夺性使用劳动力以营利的资本。这种资本的外移，对于试图提高引进外资质量、实现产业结构升级的地区来说是利大于弊。这种资本外移如果进发生在国内，并不会影响我国的整体就业形势。这种资本如果移向其他发展中国家（如东南亚国家），其消极影响也不值得可怕。因为其他发展中国家同我国一样也面临着全球化和社会责任运动对提高劳动标准的压力，甚至有的国家（如印度）其劳动者保护状况还优于我国，故这种资本移向其他发展中国家的规模不至于很大。即使发生了这种资本大规模地移向其他发展中国家的极端现象，对于有巨额资本剩余的我国来说，促进民营经济的发展，就足以填补这种资本外移所留下的空间。[6]

华为补偿10亿元鼓励七千员工辞职

长沙黄花机场被曝突击裁员近百人(组图)

策划：10年工龄为何换不来终身合同？

《劳动合同法》元旦起实施

劳动部将公布一批大规模裁员企业典型案例——年底突击裁员企业被示众

本报讯 （记者 周继坚）《劳动合同法》和《就业促进法》将于元旦起实施，一些企业纷纷在年底前“突击”大规模裁员。

对此，劳动保障部部长田成平昨天下午表示，将公布一批在年底前大规模裁员的企业案例，对个别用人单位违法大规模裁员及时依法处理。

昨天，《劳动争议调解仲裁法》也获得了第十届全国人大常委会第三十一次会议审议通过，这意味着今年诞生了三部重要的劳动保障法律法规，并将集中在明年实施。

在昨天的《劳动合同法》、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》座谈会上，劳动保障部部长田成平表示，对个别用人单位违反法律法规、进行大规模裁员和侵害劳动者公平就业权益的，将依法纠正和处理，并将一批典型案件依法向社会公布，以起到警示教育作用。

他同时表示，劳动保障部将结合社会各方面意见，抓紧制定实施三部法律所必需的法规规章，主要是《劳动合同法》实施条例、职业技能培训条例、人力资源市场条例、劳动争议仲裁委员会仲裁规则等，以进一步细化三部法律中的一些原则性规定，使之更具有可操作性。

国务院法制办副主任郜风涛昨天表示，在《劳动合同法》的配套制度方面，国务院法制办正会同劳动保障部抓紧研究起草贯彻实施《劳动合同法》的行政法规；在《就业促进法》的配套制度方面，近期主要是做好职业技能培训方面的立法研究论证和《失业保险条例》的修订工作。　

学学竹叶的扮靓艺术

2007年12月12日的《环球时报》援引英国《卫报》此前一天的报道说，中国“差生”成了英国大学的摇钱树。对成千上万名想要到英国大学读书的中国学生而言，考出令人同情的成绩很常见。他们可能听不懂课，也写不出符合语法的句子或答出问题。但他们能贡献一些东西，让英国大门向他们敞开——能为英国大学提供资助。成绩 不理想意味着会有更多人参加预科，英国大学将向他们每人征收几千英镑的费用。　

　　《卫报》的原标题为《真是棵摇钱树》。如果报道的情况是真实的，中国的“差生”们能为英国大学提供资助，每人每年还能至少贡献几千英镑的费用，说是棵摇钱树可谓是实至名归。

　　尽管“差生”摇钱树们走在通向英伦的路上，他们的梦想是彼岸，但毋庸置疑的是，他们的根依然在中国，他们从祖国大地上汲取“养分”，再把“养分”心甘情愿地奉献给了英国大学。英国大学之所以对这些没有前途的“差生”网开一面，也正是看中了他们所能带来的经济利益。

　　究竟什么样的“差生”是构成摇钱树的主力呢？报道说，主要是经理、地方和中央官员、企业家们的子女。其实，不用看报道，我们就能想像出这样的构成。要成为摇钱树，并且还是摇洋钱的摇钱树，穷人是根本摇不起的，只有“先富起来”的那部分人才有这个实力。

　　颇为耐人寻味的是，“地方和中央官员”竟也赫然在列。按照官员们的“俸禄”，恐怕承受不起那昂贵的费用吧？不要说孩子是自己“勤工俭学”，这些“差生”差到“听不懂课，也写不出符合语法的句子”的程度，连独立生活估计都难，别说自己谋生了。真不明白，这样窝囊的学生，他们的父母将其送往国外还不惜烧钱，图的啥呢？

    报道中还有更为耐人寻味的一句话：中国中产阶级的崛起为英国的教育体系带来了影响。都对别国的教育体系带来影响了，中国“差生”摇钱树的规模之大、贡献之“突出”可见一斑。其从祖国母亲身上攫取的“养分”想必也极为可观了！这还只是英国一个国家，其他发达国家有没有摇钱树的身影呢？这些“差生”摇钱树的存在，是否也能为国内相关部门提供某些方面的线索呢？