张楚老师的博客中，称“从上个月中旬央视曝光百度虚假医药广告信息之后，从李彦宏的道歉到百度撤下医药竞价排名，都只是蒙蔽社会的一种姿态，根本就没有从本质上认识到事态的严重性和违法性。”还“希望百度能早日做回一个守法的企业公民！”

我看了文中张老师的链接：百度医药广告死灰复燃 卫生主管部门称其违法http://www.ezcom.cn/Article/10191

“哪怕是有医疗资质的医院也不能擅自在互联网上做广告。”

以下是我对张老师的评论：

“哪怕是有医疗资质的医院也不能擅自在互联网上做广告。”
我是觉得有点不对劲，医药又不是烟草，一个于人有利，一个则恰好相反。怎么医药不能点广告呢？
看了你给的链接才发现，媒体是断章取义了，这段话后边还有：
“医疗广告必须由卫生部门审核，任何媒介或其他形式的医疗广告都是在《医疗广告管理办法》管理范围之内，网络也不例外。目前，网络上没有广告审查批准文号的医疗广告均属违法广告。”
经过审核的还是可以到网络上的广告的，百度竞价当然也可以啊。
所以，这是非专业的媒体吸引眼球或者故意扩大事态的职业习惯，没想到，您也上当了啊!

5.12,

虽然今天很多周年祭文章，但是我不是赶热闹，还是得写一下。

————

一年了

我相信,很多父母只要一看到”5.12”,就会自然想到”我要儿”。

一年了

其实很多人都很麻木。

在这个时期，免不了一些回忆。然而当我们再次回首聊及，总是少不了笑声。某君午睡中，未穿衣跑至楼下；某君以为是施工造成的后果；某君醉酒后，说“这么晕，看来以后还是得少喝酒”；某君遗弃女友独自奔命，最后只得到一个耳光；某君从图书馆中最后一个出来，不慌不忙的抱着一摞书。

总是说一些“囧人囧事”。

昨天，有人笑着说：“明天大家穿衣服不要太鲜艳啊！”像是参加一项活动——哎，即使外边穿得不鲜艳，心里呢？

今天，有人说：“怎么？今天也不放假！”只关心自己，没想那么多。

事实上，的确是很囧。

原本一件哀事，却成了很多人的难忘的经历，不知道在经历前加一个“快乐”是否合适，不过“有趣”应该比较恰当。这难道还不囧么？

我也在内。

没有切身体会，就难以体会。

我也去过灾区，不过是后来基本恢复稳定，不过是灾情相对不重的都江堰。我原本希望看到一些触目惊心，结果已然恢复——其实我应该为自己的失望而庆幸：没有那些伤心事，才是好事啊！

不过，当我今天早上六点醒来，不知不觉的，还是默默地流下了眼泪，真的。

如果地震不是发生在汶川，而是在这里；如果地震我不在这里，去了汶川；如果我不是我，我是汶川的百姓。……

毕竟，死了很多人。

致哀。

原文发表于一株芦苇的博客：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b370cd10100d4uq.html

今天再来搜索时，偶尔发现博客样式就是熟悉的法天下，但是域名却是yadian.cc，试着“我来了”，居然行了！！

原来法天下搬家至此啦！好不容易找啊~呵呵~

赶紧的。。看看。。。

——自从法天下“崩溃”之后，我就常常试着输入blawg.fatianxia.com.但是总是让我失望。今天是例外！

想来与法天下还是真有缘，当日关闭时我恰遇到，而今重生亦遇。曲云：遇上你是我的缘。

当初看着法天下的邮箱地址ｈｏｕｈｅｉｋｅ＠gmail.com，心里自然就想到“候黑客”啊！于是禁不住担心……

唉，不管怎么说，能在2008年年终的圣诞平安夜，重新见到法天下重生，毕竟是一件喜事，衷心祝愿法天下越办越好！

新生，不变还是，老面孔！

（今晚时间有限，就先说这些，以后再补上，好久不见，赶紧去看看法天下更新的内容）

今天突发兴致想到最高人民法院http://www.court.gov.cn去逛逛，从百度搜索到后打开首页，就是上图……彻底无语了：

一、三个至上

居然把大名鼎鼎的三个至上放到首页！这三个至上，尤其是第一者，“坚持党的事业至上”，这简直就是侮辱我们法律人的人格。哎，可悲！推荐大家看看老鹤（贺卫方）的博文：“三个至上”谁至上_。——此文作者声称放弃版权，欢迎转载，果然已经被到处转载了，试试看看这里吧！

二、看看网站地址

http://www.court.gov.cn，court：法院；gov=government；cn=China→“中国法院政府网”。哎，gov的！看看吧，连最高人民法院的网站地址都以gov结尾……真的是在中国啊，法院哪能独立呢！什么行政诉讼啊，只不过是对外掩盖的面纱罢了！

又看了一下各个省高院的网址。

做一个分类：

1、以org结尾的：北京、河北、河南、湖南、天津、湖北、山东、西藏、陕西、江西、青海。共计十一个。

2、gov.cn的：江苏www.jsfy.gov.cn、广东www.gdcourts.gov.cn、安徽www.ahcourt.gov.cn、重庆www.cqcourt.gov.cn、吉林courts.jl.gov.cn（这个看上去法院就是省政府下属的一个部门）、江西也是还有一个www.jxfy.gov.cn、山东www.sdcourt.gov.cn（山东很奇怪，两个）、云南www.gy.yn.gov.cn（和吉林一样……）、贵州www.guizhoucourt.gov.cn、海南www.hicourt.gov.cn、山西www.sxfyw.gov.cn、北京也还有一个www.bjgf.gov.cn、宁夏www.nxfy.gov.cn、天津的第二个www.tj-court.gov.cn、山东的第二个www.sdcourt.gov.cn、江西的第二个www.jxfy.gov.cn。共计十六个，比org的多五个！

3直接.cn类：浙江www.zjcourt.cn、新疆www.xjpeace.cn，我无语了。

4.com类：广西www.gxfy.com、贵州的第二个www.guizhoucourt.com，——穷地方为了发展经济，想疯了？连网站都是商业性的？？

5特殊：上海www.hshfy.sh.cn，上海就是不一样啊，专门的sh域名，没有指明gov还是org……

6另外：四川、辽宁、甘肃、内蒙古、福建、黑龙江——居然没有自己的专门网站！！

分类之后：我们可以表扬以下省：河北、河南、湖南、湖北、西藏、陕西、青海。

强烈批评：四川、辽宁、甘肃、内蒙古、福建、黑龙江！！

本文同步发表于：一株芦苇的博客

腾讯与51之间谁是谁非之三：事件的法律评析© 一株芦苇的博客

前边的废话：前边的腾讯与51之间谁是谁非之二：彩虹QQ 腾讯与51之间谁是谁非之一：员工跳槽事件二文几乎可以说是废话，前者主要是对于员工跳槽事件的情理分析，后者是彩虹QQ相关事实罗列，老实说，都不值一读。当然，这个，严重不符合一株芦苇的一贯作风，所以这两天洋洋洒洒四千字如此这般那般终于有此文。唯望此文，或可拿出来见笑大方……本文几乎是完全从法律角度分析此次事件中的孰是孰非，完全中立……请指教……

一、关于员工跳槽

1、行为事实：双方的声明等等参见此处。

法律事实：《劳动合同法》

“

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

”

2、腾讯的员工不管是否是集体跳槽（员工方称不是同时跳槽故非集体跳槽），结合目前公布的事实来看：

（1）虽然员工方辩称员工当然应当遵守竞业限制义务，在约定期限（本案中双方合同约定是两年？只要在两年之内即可）内，依照规定须遵守约定；

（2）从目前公众所知的事实来看，51.com自称“有很多类似于家园，类似于QQ这样的产品，QQ有QQ秀，我们有51秀”，更何况之前的新闻报道中更是明确提出要与腾讯火拼，而员工方自称“我现在从事的岗位，一样是基层工作，但跟我在腾讯做的事情，完全不同”，难以令人信服——51.com与腾讯是开发同内产品从事同内业务的，属于竞业限制单位；

（3）腾讯方当然应当支付经济补偿，如果腾讯不付则是其违法，员工方应当及时主张才是。

至于其他员工方称告知家庭造成伤害，这只是自己事前违约的必然后果，不足以作为抗辩理由；员工称“真的要我们2年都离开互联网和IT行业，我们靠什么维生?!”——对此回答：一方面是腾讯的经济补偿，另一方面去其他IT企业，例如瑞星金山等等不是从事同内产品的企业，也是照常生活。

》》》因为字数有限，请接着阅读后文：关于彩虹QQ软件的法律评析

引用或者转载请注明来源：一株芦苇的博客！就像我一向尊重大家的版权一样，请同样尊重我的版权

© 一株芦苇的博客

本文另外同步发表于布罗哥的布罗阁。

布罗哥转载自：http://www.ligongda.com/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=8513

　　10月16日，本刊和华南师范大学法学院一起，在广州大学城联合举办了关于三鹿奶粉事件的论坛。新闻媒体、政治学、法学、评论界等不同界别的人士，从多角度对此进行了深入的研讨。 现摘要刊发，以飨读者。

　　新闻监督与公民社会

　　简光洲（上海《东方早报》记者，“三鹿奶粉事件”首揭弊者）：我不是国内第一个报道三鹿奶粉事件的，其实在8月底已有媒体报道了，只是报道的篇幅比较小，没有讲清楚是哪个企业，也没有说明是哪个奶粉导致的。

　　我们一开始也不能确定是三鹿。但通过采访，我们发现小孩患肾病确实与三鹿奶粉有很大的关系。医生的一段话提醒了我：小孩主要吃奶粉，不是奶有问题，就是水有问题。我们想如果是甘肃的水有问题，那么湖北、江西、河南等地的水是不是也有问题了，这个可能性我相信比较小。

　　我们又与三鹿厂家联系，他们说他们知道甘肃儿童患肾病的问题，但是说他们的奶粉没有问题，一个强力的质监部门给他们做了报告，质量合格。我就叫他们把最近的报告传过来，但是当天没有传真过来。

　　晚上我们整理了一下，跟领导商量，说要把三鹿的名字点出来，领导看了稿子也说没问题，因为我们整个采访全程都有录音，可以求证。但在见报前一个晚上，我承受的压力特别大，一个晚上都睡不好，因为三鹿是一家国内大型的知名国有企业，假如我们报道有误，对这个企业的冲击是非常大的，可能是灭顶之灾，而且我们吃一场官司是免不了的，让我们的报社关门大吉都有可能，所以我不得不说新闻监督是有很大风险的。

　　第二天报道见报以后，各大网站都大量转载，网上评论也很多。三鹿向人民网发出声明，坚持认为他们的产品质量没有问题。当时我特别紧张，白天继续做采访，晚上到兰州的时候，在飞机上也非常不安。到兰州后看到同事发的短信，说中国卫生部刚刚发布声明说高度怀疑三鹿奶粉含有三聚氰胺，三鹿承认自己的产品有质量问题，决定实时召回，我的心才真正落定了。

　　通过这个事件，我们感觉到新闻有力量，但同时也感受到新闻很无力。比如《南方都市报》报道的孙志刚案件，有关部门对这个事件的处理让我们新闻媒体人有一个很大的阴影，我们在做类似报道时会想到很多。我觉得自身安全倒是次要的，我们更多的是考虑这个事件对我们的社会到底起了怎样的推动作用。作为一个有理想的人，我们可以妥协，但是不要放弃心中的理想。

　　唐昊(华南师范大学政治与行政学院副教授)：我认为三鹿奶粉事件有一个核心问题，就是公民社会本身的自救能力问题。在企业不能够负起社会责任，政府监管又很难到位的情况下，我们这个社会本身有没有自救能力，有没有发现问题的能力。

　　公民社会成长到了足以发现问题，但是还没有成长到足以解决问题的地步，这就是我们所面临的现状。如果解决问题的能力不培养起来的话，那又有什么后果呢？很简单，事件会慢慢地淡下去，当我们关注下一个焦点的时候，三聚氰胺就会淡出我们的视野，事情的解决也就会变得遥遥无期。

　　如果是在一个公民社会比较成熟的社会，可能会出现这样一个情景：首先，就是整个新闻媒体会一窝蜂而上，它会把事情的真相、细节进行逐字地还原，但是在这一点上我发现国内的媒体做得远远不够，这个可能是一个客观原因不是主观原因，另外可能会有大规模的集体诉讼发生，包括自愿的律师团队的出现以及专门去帮助婴儿的志愿者的出现，以及奶业协会本身进行改革，新的标准出台等等。

　　这些情况在中国实际上都在发生，但这一切都是由政府来做，而不是社会来做，这就是一个本质上的区别。把许多的责任归结到了政府的身上，就意味着政府解决问题的责任很大。这会把我们的政府置于一个危险的境地，更加容易侵蚀掉政府的权威性，破坏社会稳定的根基。如果公民社会的能力真的被培养起来了，我们解决类似的问题可能仅仅需要一代人的时间，这是我对未来充满信心的理由。

　　王琳（海南大学法学院副教授）：我们今天看到了奶业协会的会长匆忙赶过来，为广东的奶业辩解，我觉得这是非常好的一件事，因为他是奶业协会的会长，他必须为奶业说话。

　　但是我们也注意到，消费者协会居然没有一个人出来说话。我们今天的这个座谈会，可以说是对消费者协会的一个缺席的审判。消费者协会作为维护消费者权益的组织，恐怕不能跟随政府说要以民族产业为重、要以政局的稳定为重，不能是这样的。

　　政府管理体制必须创新

　　郭巍青（中山大学政治与行政学院教授，博士生导师）：三鹿奶粉事件表现出来的政府管理体制的第一个病症可以叫做决策的重心太高，所有的下级机构必须向上级报告才能够形成一个决策，如果被认为是大问题的话，就更加要向上级报告。

　　从现有报道来看，我们知道三鹿在接到消费者的投诉之后，在别的社会中很常规的解决消费者问题的事情，三鹿却是向石家庄党委打报告。然后，石家庄市委按角色程序应该向河北省委打报告，河北省委……这表明所有信息都应该往上走，才能够有决策。

　　第二个弊病是因为所有的信息都要往上走，必定使决策部门负荷过重，信息是处理不过来的，所以高层一定是一个不堪重负的部门。所以一定会出现信息渠道被堵塞，信息传播过程的缺失、失真、噪音等现象。

　　第三个弊病，在不堪重负的条件下，组织自然会区分轻重缓急，决定哪个问题重要，哪个不重要。所谓确定一个中心，就是优先抓一个事情，其他就要排后。在政策决策分析中，很重要的一点是看决策者把什么问题当做是重要的、紧迫的大问题，把什么问题看作是小问题。

　　第四个弊病，部门的协调成本太高，我们以为是一个部门在管这些问题，但是起码有五六个部门牵涉其中。按质检局的说法，根本没有检查三聚氰氨的标准。问题出现在奶站，而奶站是农业部管，但是农业部就说奶站完全是没有法律规定的，完全是一个空档。因此在常规的状态下，政府处理这些问题速度缓慢，成本特别高。除非用举国之力去做，不然无法解决。

　　王琳：10月9日，国务院颁布了一个《乳品质量安全监督管理条例》，把行政处罚的力度由原来的15倍（最初是5倍，后来因为4年前的安徽变质奶粉致大头娃娃事件提高到了15倍）提高到30倍。

　　但我要提醒大家的是，4年前安徽阜阳发生劣质奶粉致大头娃娃事件，当时也由国务院颁布了一个特别规定，这个规定主要就是针对食品行业。但是4年之后，我们回过头来检验一下这个特别规定所起到的作用，会发现，尽管用了很多譬如“加强”、“加重”、“进一步打击”等等我们熟悉的词语，但事实证明，这个特别规定基本上不起作用，否则的话我们就不会有今天这样的又一个重大安全事故。如果我们没有从根本上去发现这个问题并且试图解决问题的话，我个人持悲观的态度。

　　崔卓兰（华南师范大学法学院院长、行政法专家）：三鹿事件提醒我们，在行政法制建设上要加强和完备行政监管方面的立法。改变以往行政立法中，涉及行政权的规定不厌其详，而职责义务尤其是具体履行程序的规定一笔带过的现象。对在行政监督检查中的行政不作为问题，须如同对待行政作为的违法一样，分种类、情形、程度等，严格追究相应的法律责任。

　　还应建立完善行政问责制的法律制度，全面彻底地实现行政权力链条中所有权力与责任的无遗漏的紧密挂钩，而不能只依靠“问责风暴”来解决问题。这种非制度化、非规范化的问责制，显然不能从根本上解决问题。而且，还有可能对某些当事官员产生不公正，甚至可能导致有权问责机关的官员选择性问责，以达到排除异己而发展亲己势力的政治目的。

　　司法系统作用有限

　　王琳：很遗憾我们今天看到的是，有很多起三鹿奶粉事件引发的个体赔偿诉讼或者是集体诉讼，到目前为止还没有一起获得法院的受理。

　　薛军（北京大学法学院副教授）：我主要从法律的角度谈这个问题，谈的中心是怎样让公民社会以类似于集团诉讼或团体诉讼的方法来维护消费者的权利。我参考大量的欧洲法的材料，美国法的材料，我本来以为我这个是非常前瞻性的研究，希望在中国得到某种反响，但是我刚才听到有评论者说到中国现在连最起码的个人损害赔偿诉讼都不被受理，我一下就崩溃了，我觉得我这个研究有什么意义呢？但我还是要把我认为是正确的，或者能够发挥作用的东西给大家讲出来。

　　我个人觉得在我们未来的相关法律制度的建构中，需要考虑建构一些相应的制度体系来有助于公民社会自己组织起来，形成一种能够有效维护自己利益和权利的机制。比如说，类似于欧美常见的大规模侵权问题，它不是政府来埋单的，但是由民间社会或者通过团体诉讼或集团诉讼的方法来实现对分散的个人利益的保护。在诉讼程序的建构上，目前主要有两种不同的模式：一种是美国的模式，美国的集团诉讼，具有让社会自己解决自己问题，很少有行政干预的色彩。如果出现类似三鹿奶粉的事件，某个受害人可以以自己的名义，同时也可以以其他受害人的名义，提出集团诉讼的形式，法官对这个事件的判决可以对所有受害者产生法律效力，这是美国联邦法律关于诉讼规则第23条规定的，这是一种特别强调公民社会自主诉讼模式的集团诉讼。

　　相比之下，欧洲的诉讼模式有类似，但也不一样，它不叫集团诉讼，而叫团体诉讼，或者叫协会诉讼，如果出现类似如三鹿奶粉事件的大规模侵权事件，允许那些代表个人利益的团体主要是消费者保护团体以团体的名义提起诉讼，这就是一种大规模的共同诉讼。欧洲大陆的这种诉讼模式更多的具有行政干预的色彩，比如它要审查有哪些团体可以代表受害者来提起这个集团诉讼，行政控制的色彩比较浓厚。

　　在德国有一个叫《模范程序》的法律，如果出现同样的、类似的、性质相同的系列诉讼，由法官从中选择一两个典型的案件来进行审理和做出判决，其他的人也可以介入。做出判决之后的结果对其他案件具有模范的效应。这样可以解决由于大规模的侵权导致的大规模的诉讼涌入法院，导致法院系统瘫痪的问题。当然这一切的前提是个人提起的诉讼能被受理，如果说连这种可能性都不存在的话，那我觉得谈这些东西都是多余的。

　　麻昌华（中南财经政法大学教授、侵权法专家）：我谈一个问题，三鹿奶粉事件中受害人的救助机制的问题。这个救治机制的问题，结论也是要建立一个集体诉讼机制。为什么不说是集团诉讼呢？在我国，《民事诉讼法》有关于集团诉讼问题的规定：12人以上的作为原告的诉讼为集团诉讼。但是在武汉法院，如果2000人作为原告起诉的，法院绝对作为2000个案诉讼，这样对于法官来说就有了工作量，法官就能说自己一年能办很大量的案子。因此集团诉讼一到法院，就变成了一个一个的审，一个一个的搞。所以说集团诉讼，我担心就落到司法实践中这样坏的习惯当中。因此我认为应该是建立集体诉讼。

　　侵权诉讼对于受害人来说，应该是最基本的权利，但这类诉讼举证太难。如果单个诉讼，你必须证明你的小孩是喝了三鹿奶粉，而这个三鹿奶粉是加了三聚氰氨，而三聚氰胺奶粉喝了以后就会导致肾结石，这之间的因果关系就够你证明了。而且一个法院查证了是三聚氰胺导致的肾病，下一个法院在单个案件中也要做同样的查证，司法资源浪费过大。因此在这种集团诉讼之中，我建议最高人民法院找出一个判例来，做出一个判例来，以后在其他各级法院遇到像这种因果关系的案件，就不用证明了。只要是小孩喝了奶粉的，得了肾结石的，都按照这个模式。这就是第一个救治机制，不能剥夺。

　　建立一个集体诉讼的过程中，我觉得应该解决几个问题：第一，谁来代表这个集体。我认为还是由政府部门来代表大众，可能很多朋友不会同意我的意见。但在中国这种体制之下，在政府高度深入的情况之下，现在要把政府全部抛开，根本不可能。就像我们物权法一样，如果当时很理想化地坚持不将“社会主义公有制神圣不可侵犯”之类的写入条文的话，那么不可能通过。在基于解决问题的实际出发，由政府相关部门来代表大众，向最高人民法院提起诉讼。

　　第二，赔偿的标准问题。按照侵权行为法的规定，一个小孩受伤应该有哪些赔偿，这应该列出一个标准，让社会有一个参考。医疗费首先就须有一个标准，医疗费是国家免费的，但这个费用最终还是要找三鹿企业来收。但这里面还有一个问题，就是到底我吃的是三鹿奶粉，或伊利奶粉，还是光明奶粉。这在侵权法中就要引入美国的市场份额理论。这在解决这个问题上也是要用到的。

　　第三，生物学上的赔偿。损害的分类当中，只有意大利有在财产损害和精神损害以外的生物学上的损害。当时我一直理解不了为什么会有生物学上的赔偿，现在我理解了。国家说免费给你小孩进行治疗，把病治好了以后，从民法的角度来说，这就赔偿完毕了。但身体本身也有遭受损害的过程，也需要赔偿。因此，对生产厂家进行的所谓惩罚性，实际上不是惩罚性而是等价的损害赔偿。你让我无缘无故住了几个月的院，就要赔偿的。

　　第四，关于赔偿的资金来源问题。现在我们说来说去，资金来源首先的责任者应该是产品生产者，即三鹿企业等相关主体。现在我看到媒体上有个新闻说，北京的三元要收购三鹿，如果收购了，到底谁来赔钱，如果三鹿一脱身，找三元，三元说与我无关。后来又看到三元也出现了三聚氰氨，那现在就更加收购不了了，这是对受害者不负责任的。

　　第二个就是现在还没讨论到销售者应承担什么样的责任。实际上按照《民法通则》中关于产品责任的规定，以及按照《产品质量法》的规定，产品的生产者和销售者都应该承担连带责任。而销售者认为我下架了，就不用赔，但是只要是销售商，也是要赔的。

　　第三个是责任者政府。政府有了个所谓的免检制度，免检制度虽然表面上看是行政的规定，实际上是相当于民法上所说的对产品进行了担保责任，所以政府承担责任是应该的。

河南一对表兄妹为结婚“到医院做了绝育手术”。但“婚姻登记部门仍然以‘法律规定禁止近亲结婚，以保证子孙后代的健康’为由拒绝”。法院说这是“婚姻法规定，该规定属于强制性规范，不允许随意变通适用”。

一个四川滨江人在工行银行卡上的全部存款被人盗取，报案的时候才发现“涉案的被害人高达100余人”。
实际上3月份，青岛也发生了类似的事情，“银行卡在青岛，钱被人在千里之外的福建ATM机上取走的”。青岛法院最终的判决是“取款人有密码银行无权拒付，因此损失和纠纷由持卡人自行承担，银行无责”。
若“滨江工行事件”按“青岛银行事件”的轨迹发展，大概也将是“银行无责”。至少目前滨江工行对“赔偿”的态度是“沉默，回避”。

“表兄妹不生孩子就能结婚了”，“银行没管好客户的钱，银行就应该负责”，这都是老百姓从“人情人性”角度出发得出的结论。但当法律从目前的“法规法理”角度出发时，却发生了严重的冲突。

难道，“法”不是为了让“人”生活得更好而设定的吗？不够人性的法，就不能变一变吗？
于是，有人说，相比西方“有人情味的法律”，中国的法律缺乏人文关怀、不能很好的保护老百姓。

这就要看一下中国的法系基础了。中国的法律属于“大陆法系”，特点是“有成文的法典”。因此运用容易，对执法者要求不高。但缺点是非常僵化，凡事看法典，不存在“法官灵活掌握”。哪怕一个法条变化都要经过漫长的立法规划过程，随后才是立法和上人大通过。动辄就是3-5年，法等得起，案子等不起。

这种僵化的法律体系，面对巨大变革的中国社会，只能是“冲突再冲突”。

而西方法律（包括香港）普遍采用“英美法系”，它们没有成文法典，只是遵循基本的法律原则，由法官根据“历史先例”结合个案作出裁决，并形成新的“先例”。即所谓“法官创法”。这样的结构当然非常灵活，因此必然显示出很多的“人文关怀”。

但是，这种“法官创法”的前提是“法官对法律的灵活运用水平很高”。某西方法官在一次研讨会上曾经说：“实际上，我只要找到一位品德良好的绅士就可以了，当然，如果他正好懂得法律就更好了。”

例如美国科罗拉多州，成为法官的前提条件是：
1）必须从美国律师协会承认的180个美国法学院毕业；
2）通过国家司法考试，取得律师从业资格；
3）有在本地区五年的律师从业经历；
4）应当是本地区合格选民，年龄不超过72岁。
由于对“法学素养”、“社区道德的把握”和“法律职业经验”三者都特别的重视，“在世界其他各国，30岁以前基本上不大可能成为专业法官，英国法官的平均年龄达60岁”。

而中国的法官目前只需要通过国家考试，年满23岁即可执锤。
中国的法官们刚解决了学历问题，不过让大部分法官在“大学”里洗个澡而已。他们要达到“充满人文关怀的英美法系”的要求，大概还需要很长的路去慢慢溜达。

中国的老百姓，也就只能先跟着中国法官们，继续往前溜达。 

另外有音频，不过一株芦苇暂时还没有找到，以后看看能不能找到然后提供给大家下载……

晚上~ ps：这会儿终于找到了，文件比较大，如果有需要的话请留言写下你的email地址，如果担心公布邮箱的后果，请给我发邮件吧,

北京大学法学院学术实践部整理 + 一株芦苇 O(∩_∩)O哈哈~
　　这会儿终于找到了，不过文件实在是太大了，有谁需要的话，请留下你的邮箱地址

　　迎新讲座：贺卫方——法律何以成为一门专业

   贺卫方：
　　非常感谢主持人，也非常意外，因为（同学）前些天和我说，要给我们的新生做一次讲座。（让）我觉得有点意外的是，现在不应该再叫我做讲座了。我觉得我已经半条腿都离开这个学校了，是不是可以请其他的老师来讲。但心里边又有一种期盼，就是还特别想来。因为自己已经在这个学校已经有了13年的美好时光，给大家讲了N多次了。所以如果以后（这）成为一个惯例，无论以后我在哪儿，天涯海角，都请我回来讲一次，我会感到很开心的（掌声）。
　　
　　最近这段时间呢，心情有点比较郁闷，因为北大封得就像集中营一样，所以这次的讲座，有一些个外边的朋友听说有这次讲座，希望能够到学校来听一听，后来有人说，北大连个鸟都飞不进去的地方，如何能够进去听？所以有人说希望有人录音，所以我今天在这儿看到好几支录音笔在这儿，当然有录音就很容易传播到网上去，这多多少少会制约我，让我小心翼翼，不要讲出格的话，因为一传到网上去，地球人都知道了（笑声），听说胡锦涛温家宝他们都很喜欢上网（笑声）。

我想每年新生入学以后，这样一个演讲，多多少少有点像是老师们在各自摆自己的一个摊，卖什么吆喝什么，然后跟大家说我这个专业如何如何重要，如何如何不学这个专业就白来北大了，就不算是一个合格的法科学生如果学不好这个专业。所以（这）是大家一个入门的、了解这样一个我们未来所学的专业到底是怎样的一个专业的一个过程。所以这个时候，我们都要使出浑身解数，想方设法把我们这个专业说的天花乱坠，说的你们都庆幸没有报历史系，没有报哲学系，没有报经济学院，而报了法学院。

今年是我开始学法律的30周年，所以我是在整整30年前的十月初进入到我的母校西南政法大学学习法律，那个时候对于我们来说真的是非常非常的惶恐，或者说非常的迷茫，许多人都是报中文啊、报哲学啊、报历史最后没有录取，录取到法学，比方说我们的朱苏力院长（笑声），他报的是北大中文系，他是一个业余诗人，一心一意想学中文，但那个时候中文系录取的分数特别高，以致于最后不得不调剂到法律专业来，从此我们多了一个法学家，不知道对法学是一个贡献还是对文学是一个损失，或许说倒过来说对法学是一个损失对文学是一个贡献（笑声、掌声）。当然，许多人尽管没有报法律，而进入到了法律专业，我相信大家都不会太后悔，甚至刚刚入学之后，都很庆幸自己学了这样一门专业，因为我们很快就意识到，我们学法律，对于中国来说到底意味着什么。

所以我们这门专业可能从一个非常宏大的角度来说，在兄弟我当年学法律的时候（笑声），那个时候我们直接比照的一个背景是文化大革命，我们这一代人都是属于文革少年或者文革青年，我是1966年上小学，1977年高中毕业，1966年“伟大”的无产阶级文化大革命爆发，1977年“伟大”的文化大革命宣布结束，所以我整个的一个从小学到中学、从初中到高中所接受的教育都是文革式的教育，对毛主席语录耳熟能详，到现在对于主要的几篇著作都还可以倒背如流。

我们的戏剧启蒙是样板戏。前一段时间教育部说样板戏要进课堂，进中小学课堂，（学生）要学样板戏，我一听我觉得很有意思，样板戏进了课堂，到了中小学，当然引起很大争议，有许多人说，这简直是教育部的主管官员依然是文革阴魂不散的这样一种心态，仍然还想通过样板戏这样一种充满了仇恨，充满了阶级斗争的这样一种艺术的东西，重新在我们的课堂上死灰复燃。我自己也曾经写了一篇文章发表出来，我说样板戏应该进的是大学课堂，而不是中小学课堂。柏拉图曾经说一个教育家要特别注重的是当一个小孩还没有很好的判断力的时候，不要让他接触那些个坏的东西，比方说诗歌，比方说戏剧，都不是什么好东西（笑声），因为它会塑造人性中间很恶的东西，一个人幼小的心灵去接触这样一种恶的东西，会容易沾染上这样一种坏的东西，以至于一辈子都受这种东西的影响。所以中小学的时候不能接触样板戏这种东西，但是到了大学，像在座的各位，可能许多同学高中四年级了，进了大学表示了我们心智相对成熟，我们就能够判断到底哪个东西是好的哪个东西是坏的，好的为什么是好的，坏的为什么是坏的，我们就可以接触一些个样板戏这样的东西了。我说大学里边不仅仅是艺术系应该接触样板戏，而且，比方说法律系应该接触样板戏，我们的老师们应该告诉同学们为什么中国在那样的一个时刻，出现了这样一种独特的艺术形式。其实我小时候还演过样板戏，我听样板戏的时候感到非常亲切，一下子就回忆起了自己充满了悲苦和欢乐的儿童时光。但是我的文章被别人说是很阴险的一个说法，仍然是说对我们伟大的艺术形式表达了一种不满的情绪。

那么怎么又说到样板戏了，我这讲座经常是走着走着自己也不知道走哪儿去了。那么文化大革命构成了我们思考我们这个制度的一个背景，文化大革命期间我们中国的法律教育基本上出于停滞的状态，所有的法律规范都没用了，我们每天都按照毛主席的指示去（做事）。造成起来就要学习毛主席语录，毛主席的最新指示，有时侯半夜三点突然有人敲锣说起来啦起来啦，毛主席发表最新指示（笑声）。毛主席他晚上不睡觉，白天睡觉，所以一发表最新指示就是后半夜三点，全国人民都起来欢呼毛主席又发表最新指示。用那样的一种指示，用那样的一个语录来整个地治理国家，而不是让法律了。

我们都知道经济是计划经济，计划经济根本不需要我们今天所学习的《合同法》、我们学习《物权法》，这些都不需要了，因为在社会主义的条件下，我们的财产和整个的生产资料都实现了公有制，我们不再需要那样一种独特的法律规范去调整什么共同共有、按份共有，听起来这词儿都怪得很，因为我们没有实质意义的财产，比如《继承法》，在西方国家继承法是何等的重要，谁要是做比尔盖茨的儿子那天天都得想着他老子为什么把这么多的财产捐出去了。继承这个过程中间需要受到法律的调整，在纽约曾经有一个非常独特的案件，这个案件是一个老头，腰缠万贯，可以说是百万富翁，但是呢他订立了一个遗嘱，这个遗嘱中间把这个财产一个相当多的份额准备给他孙子来继承，他就这么一个孙子，后来他的孙子也很高兴，这真是天上掉馅饼，他爷爷给他这么一大笔财产，一辈子衣食无忧，但后来他隐隐约约地听说，他爷爷要修改遗嘱，他爷爷这些天来对他的感觉越来越不好，见了他就感觉到怒目圆睁的样子，而且听说他爷爷要修改遗嘱剥夺他对这笔财产的继承权。他爷爷随时是可以做这件事情的。结果这个做孙子的就感觉到特别的惶恐，这真正是咸鱼翻身，煮熟的鸭子又飞出去了，这还了得。如何避免这种结果的发生，唯一的做法就是在他爷爷修改遗嘱之前，把他爷爷杀掉，让他爷爷没有机会修改遗嘱，于是他就把他爷爷杀掉了。他爷爷的遗嘱没来得及修改就（被）杀掉了。当然他要为他的杀人犯罪负刑事责任，但是法院面临的问题是，这个爷爷原来订立的遗嘱是否仍然有效。你们会不会觉得这个问题在中国肯定不会发生，因为这家伙把爷爷都给杀了，那还了得，那坚决不能够叫他再继承遗产。但是美国的法学家法官们他们感到这个问题太困难了，因为他们查遍纽约州的法律和美国联邦普通法，没有一条规范管辖这个问题，人们没有考虑过说还有这样的一种情况会发生，所以法律没有制定这样的一种规范，没有明文的条文怎么办？不少法官说要坚决地维护这种遗嘱的有效性，我们不能够用道德的一种判断来代替我们的法律规范。但是最后还是另外一派占了上风，那就是真的不能容忍这个家伙在杀掉他的被继承人之后，居然还能够拥有这样的一种遗嘱继承权，而且杀人的动机就是为了防止他的爷爷剥夺他的遗嘱继承权利。最后多数派的人从古老的美国普通法里面找到了一个原则，这个原则就是说没有人可以从自己的恶行中获利，没有人可以通过自己的恶行而获利。当然现在你们可以看到许多西方的著作，包括美国的一些著作，仍然在争论这个问题，这不仅仅是一个继承法的问题，而且也变成了一个法理学的问题。

那就是说怎么样看待法律和道德之间的一个界限。前些年在中国我们也有个庐州的那个包二奶的案件，庐州的一位先生在他生病期间和他太太的关系变得越来越不好，与此同时，他的一位情人走入到了他的生活当中，对他无微不至，最后通过一个遗赠的方式，将他一个七万元的款项遗赠给他的情人。结果他死了以后他的情人跟他的太太去要这笔钱，说你要支付这笔钱，我们已经定了一个遗赠的文件，同时这个文件还经过了公证处公证。那最后的结果你们不少人都知道，最后是坚决剥夺了她得到遗赠的这样的一个权利。在社会主义条件下这种问题几乎都不存在，因为没有了私有财产，我们还需要什么那些个非常复杂的继承法、财产法、物权法、债权这些个法律制度，都变得没有多大的必要。所以到了1978年之后，我们这些个学法律的人都突然感觉到，我们所学的东西正好是这个国家最需要的东西，最急迫地需要的东西。
　　
　　经历了十年浩劫，经历了文化大革命这样一个时代过后，邓小平、彭真这一代领导人都在不断地强调建设社会主义民主与法治。我记得那个时候媒体还不像今天这么发达，但是《人民日报》还是辟出一个专门的专栏，天天在发表一些文章，讨论关于法治，关于民主制度的建设。我们当时感到我们所学的这个东西和中国的命运紧密地关联在一块儿，所以在法学的课堂上，在我们的宿舍里边，我们沉浸在一些个关于中国最大问题的讨论。一般社会公众也觉得，学法律的人是非常了不起的人，将来就成为这个国家的支柱，我们都成为这个国家的栋梁之才，是我们当时所非常欣慰的一件事情。那么中国的社会在过去的改革开放30年的这样一个过程中间，的确从某种意义上讲正是建设社会主义民主，建设社会主义法治，这样的一个过程。我简要地梳理了一下过去的30年，如果说头15年时间，我们基本上是建章立制的这样一个阶段，那就是说不断地去制定法律，一部一部的法律制定。1980年1月1号，我们这个国家开始生效了中华人民共和国的《刑法》、《刑事诉讼法》，哎呀我们有刑法了，以前我们没有刑法。没有刑法说这个人有罪无罪怎么说，那老百姓一开会说，打到某某某，他就有罪了，根本没有什么严格的法律规范。你们知道文化大革命期间我们这个国家已经是全面都被军管了。我手边还收藏了一点文革期间的刑事判决书：中国人民解放军山东军区烟台军分区政法委员会刑事判决书。他们直接来判，军队来直接判案件，但是后来我们又有了刑事诉讼法，我们重建了检察院，法院在1975年得到了恢复，我们法律制度在刑事领域中间得到了一个非常清晰明确的重建。到了1985年，我们有了《民法通则》，《法国民法典》大概是两千多条，《德国民法典》三千多条，我们的《民法通则》两百多条，与《法国民法典》相比可以说是简陋不堪，但是不管怎么说，有了我们第一部民法典——《民法通则》。随着这部《民法通则》一颁布，我们发现很多的权利一时在觉醒。例如我们知道，从前我们这张脸跟权利是没有关系的，但是我们有了肖像权这个概念，很快东北的一个工人说：嘿，我一看民法我知道了，以前他们制造的一种香烟，叫“大生产”牌香烟，那个烟盒上拿着一个铁杠子的工人，钢铁厂的工人，那就是我，他们用了这么多年也不给我钱，现在我一看法律我知道那是跟我有关系的。他要提起一个法律上的权利的要求，权利意识不断地觉醒，你们听说过好多人，有一个人说，我的丈夫，有一个女的，她丈夫被判死刑，要立即执行了，她说，我希望我的丈夫去世之前，我要给他留下一个根，我要给他生个孩子，然后就要求监狱方面同意他们在一起，以便他们能够生孩子。四川的有一个做丈夫的，到法院去打官司，说是某个医院给她太太动手术，把她太太的嘴唇给动坏了，然后他每次跟她太太接吻的时候感觉就特别不好，妨碍了他的接吻权（笑声）。

我们有时候在80年代看美国的时候感觉美国人天天在想着怎么打官司，但是我们曾几何时我们这个国家也变成了这个样子，也迅速地美国化了。这就是因为我们有了立法，立法在不断地冲撞着人们的心灵，刺激着人们的权利意识和权利观念，反过来影响到了我们社会中的一种法制的觉醒。1989年我们又有了一部重要的法律，那就是行政诉讼法，嘿，以前啊我们这个政府做事啊，是不承担法律责任的，我们经常说，法律上说，你有这个权利，你就必须承担相关的义务，全世界的政府只有我们这个政府是不承担法律上的义务。它可以行使许多权利，因为从某种观念上来讲，我们这个政府，是被认为像慈父一样的，它是我们的大家长，最高领导人就是我们最高的最重要的家长。家长做事都是为儿女考虑的，有时候家长当然也会做某种错事儿，但错事都是考虑不周啊，没有哪个家长故意的，刻意地要害自己的孩子。所以我们这样的一种体制下面，发生不出来这样的行政诉讼的观念。当一个国家，或一个政党，或一个政府，号称自己代表着先进的生产力，先进文化的发展方向，代表着最广大人民的根本利益，它什么都代表了的时候，法律就发生不出来了，因为，行政诉讼法就是假定政府本身是一个不得不容忍的恶。我们没有办法，我们如果没有政府的话，本来我们希望我们生活在一个没有政府的体制下，但是，没有政府也很麻烦。比方说，别人偷了我们的东西，我们怎么办，我们拿着棒子、拿着枪去把它抢回来，人与人之间发生争斗，就仿佛狼跟狼之间这样不断地发生相互之间的冲突，那么，把法律操在自己的手里的过程中间，这个社会没有秩序，我们不得已而求其次，只好说，干脆建立一个政府吧。我们没有政府是不行的，所以就建立了一个政府，所以政府从人本身，这样一个本性的角度来说，是我们人性弱点的一个产物。我们人要是天使的话，那么政府是不必要的，那么联邦党人早就在一百两百多年前就谆谆教导过我们，我们人的弱点不可避免地要建立一个政府，但是没有哪个政府是那么美好，政府一定是个坏东西，你要防范它，防火防盗防政府，要把政府当作一群恶棍组成的机构来对待它。所以，不断地防范它，使得它不可以作恶，它只能做好事儿，防范政府最重要的手段是什么，我们知道，宪法，和法律。建立宪法体制，让政府内部之间，比方说，三权分立，行政权、立法权、司法权三权分立。我知道我们山东那边有一句老话叫作，三条驴腿交不到一块儿去。嘿哟，一个权力分三份儿，你们三家来分别行使，然后互相制约互相监督，它就没有办法去合起来做一件坏事，他们一定会有相互间的冲突。这是内部相互之间的一种制约和平衡，叫check and balance ,一定要互相制约和平衡。外部呢，我们知道，民主本身是一种对政府权力的限制，民主的意思就是说，政府不是别人，政府是我们自己，我们派我们的代理人去行使管理社会的权力，但是这个代理人一定要牢牢地被我们所控制。它不能做违反我们授权的任何事情。民主在这样一个意义上来讲必须要有法律的规范来定出代理人到底能够做什么不能做什么。有一句法律上的话说，对于人民的权利来说，只要法律没有禁止的都是可以去做的，法律不禁止，我们就可以随便做什么，但是，对于公共权力来说，只要法律没有明确授权的你都不能做。它是一个反方向的设定法，那么，政府如果滥用了权力怎么办，我们需要一种法律的规范，让滥用权力的政府付出代价，那就是行政诉讼法。行政诉讼法就是说，政府如果做错了事儿，政府没有管好我们的奶粉生产，我们的三鹿奶粉现在变成全世界的一个梦魇，怎么可以想象一个国家，给儿童吃的东西，给一个毫无抵抗力的那种小孩儿吃的东西，都要下这样一种狠毒的东西在里面，我们中国人的良心哪儿去了？我们的政府天天在号称我们如何如何地在代表这个，代表那个，它为什么管不好这样的事情，为什么这样的事情屡屡发生。
　　山西，那个新任不久的省长，孟学农，昨天也宣布辞职了。网上有一位网友写一篇文章，叫史上最倒霉省级干部，因为他在北京，五年前在北京因为sars问题辞职了（笑声），结果，隐藏了一段时间以后，又被任命为山西省省长，做省长还不到一年，又遇到这个矿难，啊不是矿难，那个溃坝的事件，他也辞职了，好在这个人还是有点儿良心，我觉得最应该辞职的也许不是省长而是省委书记，嘿，我们的省委书记从来不辞职，我们一辞职就是省长辞职，但是一把手是谁呢？你可以发现，他的权力跟义务，权利跟责任之间，有一种不匹配，不对称的关系。那么1989我们有了这样一部法律，这样一部法律被称作民可以告官，民告官的法律。再做的事你不能说你不承担责任，我们可以到法院，到行政厅去诉你，去告你。这样的事在中国，不同的地方不大均衡，总体来说，我们国家的行政诉讼法，行政诉讼方面的案件，原告胜诉率占百分之三十左右，也就是说，在全世界方面这个比例是比较高的，这个老百姓胜诉率很高，但是我说，有些统计数据时会骗人的，因为你要看中国的老百姓在什么样的情况下才会诉政府，中国老百姓那不到忍无可忍，要么就死，要么就诉，那个情况下才会诉政府。所以中国的老百姓诉政府，那大多是政府有过错，才百分之三十的胜诉率。在西方国家，老百姓随便就把政府诉到法庭上，而且，不论是基层政府，甚至包括他们的最高政府，领导人也经常被诉到法庭上，所以，不管怎么说，这样的一部法律，让我们有了非常好的一部框架，让我们能进一步推动国家法制的发展。好多好多的行政规范。

文化大革命期间，有一个美国人写了一本书，其中一句话说，在中国所有的法律，装不满一层书架，所有加起来，可能只有几本书而已，可是，我们迅速地崛起为一个立法大国，整个的法律规范，现在也可以说卷帙浩繁、汗牛充栋，中华人民共和国法律全书，据说是李鹏作序的，那个那么多的东西。法律规范非常多，这是头十五年的场景，后十五年的场景给我们的感觉是，随着法律大致上完备了，出现了越来越多的案件，这些案件让我们看到，这个国家，法律还有这个问题，或那个问题，比方说许霆案。我想，会不会有同学是因为许霆案最后要报考法律、要学法律（笑声），因为这个案件太有意思了。一个人的银行卡里有175块钱，我就到银行提款机去取钱，密码输的是我自己的密码，卡本身我没有经过任何的加工，我把卡放进去以后，打算取100块钱出来花吧，结果一按，出来一千。这怎么回事？他感到很困惑。然后他想，这提款机出事了？还是哪个大好人在操纵提款机？再试一试，再取一百块钱，又出来一千块钱。再看看还有多少余额，天呐，取了两次，还有173块的余额。我觉得许霆这个时候，真的是遇到一个很麻烦的事情，我觉得他遇到麻烦了。当然，要是发生在我身上，我觉得这对我来说也是一个麻烦。我心里边就在斗争，这个时候我究竟应该怎么办，你们能不能忍受住这样的考验。你说这个机器老这么给钱，那你说这怎么办？这违反人性啊。于是许霆先生在未来的25个小时基本没睡觉，过一会去取一次，过一会去取一次。不仅自己取，还请一个自己的朋友一块儿来取，那个朋友取了两万多块钱不敢取了，跑了。他把这175块钱的余额全部取完，取了175000块钱。175000块钱拿到手里边，他大概也觉得这个事情不对，肯定这不会是一个合法的行为。本来不是我的钱，我就这么取走了，于是他桃之夭夭。于是经过1年左右的通缉，抓获归案。没有任何自首啊等等其他减轻犯罪的情节，那么《刑法》规定，盗窃金融机构，数额特别巨大，有两个选项，死刑或者无期徒刑，广州市中级人民法院第一次审判的时候，可以说手下留情，没有判他死刑，判他无期徒刑。既便如此，这个无期徒刑依然引发了网络上愤怒的质疑。几十万网友吼一吼，地球也要抖三抖（笑声）。大家都觉得怎么可能是这样的，175000块钱，一个年轻人要用终生的自由作代价。有人说，在中国，那些个贪官，十万二十万基本上就不予刑事处分。没有人管，根本不需要刑事处分，那是最廉洁的干部。但是小老百姓，自己拿着自己的卡去取钱，人家也没有把那机器给砸了，也没有修改密码，没有做任何手脚，你这个机器硬给人家，何罪之有。陈瑞华教授在《南方周末》发表，说这有阶级司法的嫌疑。说当官的有权有势的人，这根本不算什么；小老百姓拿着这个东西，他要用无期徒刑去震慑你，来去惩罚你。陈瑞华老师提醒我们，记起马克思主义的理论，我们用马克思主义的理论去分析我们现在的状况，它体现了我们现在的统治阶级和被统治阶级之间的阶级斗争。听起来有点一下子把我支回文化大革命这样的感觉。那么也有人说法律条文规定是有问题的。你盗窃其他的人，比方说私人，它都是盗窃公私财物。有个网友说，银行怎么盗窃？你把银行的钱都取走了，银行还在，银行不能被盗窃，这是典型的动宾搭配不当。（笑声）也有人说法律要随着时代的变化而变化，这是在十年前制定的法律，《刑法》说数额特别巨大，最高人民法院说什么叫数额特别巨大，是指盗窃的金额在三万到十万以上这样一个金额。当然这是考虑到地区的不平衡，比方说在陕西陕北那个地方，盗窃到三万就可以到数额特别巨大，但如果在广州，那一定要盗窃到十万以上。但是通货是膨胀的，货币在贬值，十年以前的法律规范这样规定的，十年以后，你们想想肉类的价格在十年之间，那简直是天翻地覆沧海桑田。
　　我经常买书，十年来我发现书价也有一个巨大的涨幅。过去说一百块钱能买四五本书，现在100块钱连两本书都买不到。那如果说按照这样一个可比价格来计算的话，可能十年前的钱和现在的钱你不能用同样的数量去对待。法律要随着时代的变化而变化，可是我们的最高法院没有变化，这可怎么办。这个案件网络上面吵成一片，听说两个刑法学家吃饭的时候差点动起手来，就是为这个案件的判决，有的人认为是无罪，有的人认为这样的判决是对的。这都是研究刑法非常精湛的人，他们的观点是如此天差地别，这是什么因素？你会发现这样的一个个案提出的问题特别的有兴味。它让我们的刑法学变得特别有魅力。在某种意义上讲刑法是人民自由的圣经。一部好的刑法能够妥帖地严谨地保障我们的自由，一部坏的刑法让我们动辄得咎。比方说我们有一些个法律条文，那听起来很可怕。什么散布违反四项基本原则言论的，散布黄色的淫秽的图像或者资料。黄色和淫秽的东西本身就很晦涩，很不容易理解。什么叫黄色的？《扎泰来夫人的情人》，刚刚出来的时候被列为禁书，那是不能读，一读的话很多青年人都走上邪路上去了。但是后来被作为伟大的经典小说来对待。到底什么是黄色的？网上那么多照片到底哪个照片是艺术，哪个照片是淫秽的？搞不清楚。好像哪一部伟大的小说，在美国就被作为黄色的小说去查禁，后来几次闯关，在海关被抓，抓了以后就打官司，法官终于认定这个东西不属于黄色的。法官也感到很困惑。有一个法官说，黄色这个东西界定起来很困难，我没有办法去用一种简洁明快清晰的语言去界定，你必须让我看一看。然后另外一位法官说，光我看还不行，我还叫女儿看一看，如果我女儿感觉到受到伤害了，那就表明它是黄色的。

所以有许多东西是界限不清楚的，你没有一个清晰的标准的话它的界定是很困难的。说违反四项基本原则的言论，攻击宪法所确立的基本原则的言论，这样的表述都有。宪法所确立的原则是什么？坚持社会主义，党的领导，人民民主专政，马列主义。你怎么说这四个东西？这四个东西的意义是什么？毛泽东当年说邓小平搞资本主义，把邓小平折腾得三起三落，邓小平说他坚持的是马克思主义毛泽东思想。所以谁都搞不清楚到底是怎么回事。恩格斯说，我要郑重地宣称我不是马克思主义者，马克思如果活着的话也会否认自己是马克思主义者。什么叫马克思主义？马克思主义有一个原教旨意义上的含义吗？非常确定吗？它的含义是什么？现在解释学告诉我们一些非常有趣的道理就是说，一个文本的含义，往往不取决于作者，而取决于读者。一百个人有一百个哈姆雷特，每个读者看到的都不一样。鲁迅曾经说红楼梦，不同的人看到的东西是不一样的。我们的老校长蔡元培看到的是排满，我们的另外一位老校长胡适看到的是家族史，毛泽东看到的是阶级斗争，《红楼梦》到底是什么？俞平伯先生说他就是一个小说嘛，折腾来折腾去地老说它又是这个教科书，又表示那个阶级的斗争，它不是的，它是一个小说。那即便我们说它是一个小说，不同的人看到的还是不一样。所以，人们说“作者死了”，上帝都死了作者还不死？文字一旦写出去就不属于你自己了，你发表出来了。以前发表还要经过什么编辑、校对、印刷，现在不，CRTL C、CRTL P，出去了！（笑声）发表出去了，发表出去后属于你吗？我们都知道，那真正是大家有各种各样的理解。一个文本，不是特别容易能让作者说我不是那个意思，那个意思不是你能够界定出来的意思，它的意思取决于各人心中的意思。

那么，这样的一种解释学的道理告诉我们说，关于什么是马克思主义、什么是社会主义，我们应该保持一种开放的心态，让每个人自由地去解读它。我们不要有一种官方宗教意义上的马克思主义。那就变成了宗教，那就变成了一种强制性的信仰体系，它是违反自由主义的。它违反现代宪法的一个重要原则叫做“政教分离”。所以如果一个国家的法律上面规定说我要维护某个主义某个原则，那这个法律很可怕，因为它会让人们动辄得咎，让人们的任何行为都可以被解读为说你违反了法律。那个流传很广的经典的说法说四个华人社区里边法律与自由的关系。

在香港，除非法律明确禁止的，你随便可以去做，但是法律明确禁止的你不可以去做。我们都知道，这是真正的法治状态。在新加坡，除非法律允许的，其他的你都别做，当然新加坡听起来可怕得很，你要先去查一查，到底哪个是法律容许做的，只要容许做的你才可以去做。那容许做列举出来总是有限的，其他的广阔的空间你都不要去乱做。新加坡这样的国家让人觉得这哪儿是一个现代的国家啊，听起来我觉得一点儿都不美好。但是好歹它说只要法律允许的其实你做了真的是没事，因为它还是有一个明确的法律上的界限。在台湾，即便法律禁止的，你也可以去做，没事儿（笑声）。在大陆，即使法律容许的，你也别做。所以朋友们，刑法是人民自由的圣经，如果把刑法这样一种规范，设定得非常清晰明确，让人民有更多的自由的空间，不仅仅是一种行为的自由，而且是一种思想的自由。
　　
　　我们都知道，我们学的这个专业是太重要太重要了。这些年我们经历了太多事件，你可以发现，我自己参与过的，比方说“孙志刚”案件告诉我们说公民有迁徙的自由。老百姓在这个国家的土地上，这是我们自己的国家，我们说人民是国家的主人，但是我们做主人的不能随便地在这个国家流动。我们走到哪儿都要办暂住证，想当年毛泽东到北京大学打工的时候根本没办暂住证（笑声）。军阀时期人民尚且允许自由流动，到了我们人民共和国时期，我们竟然没有这个权利了。孙志刚先生走在街上，居然有人说要查证，孙志刚说我没有暂住证，那就要跟我们走一趟，孙志刚也许说了几句依法维权的话，惹恼了警察，警察就把他收容了。广州的收容遣送站，在里边收容，孙志刚这样一个27岁的小伙子收容一点儿也不奇怪，因为许多人都被收容过。比方说某位中国科学院的院士，听说他有点不修边幅，长得也和袁隆平差不多，西安市人民政府请他到西安去开个会，他开完会，吃过晚饭，出去散步，散步不带证件，结果走着走着就走远了结果被收容了（笑声），中科院的院士非常得愤怒说，你们市政府请我来的，你知道我是什么人吗？对方说，你什么人你说。“我是中科院的院士！”对方说：“院士有什么了不起，我们昨天收了两个总理！”（笑声、掌声）最后当然还是查证了一下，结果是一顿道歉。孙志刚先生可没有这么幸运因为他被打死在收容站里面。2003年的时候，我们参与，我们呼吁，让这个国家重新地去检讨，我们的迁徙自由的权利，我们重新去检讨到底从多大程度上我们的国家能限制我们的人民在这个国家的土地上流动的权利。那么，大家的呼吁使得这个国家破天荒地、1949年以来第一次使一部恶法被废除掉了，那就是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废除掉了，取而代之的是社会救助办法。

人民获得了很多的自由，但是我们还有很多恶法不能通过一种好的方式来进行审查。法学院毕业的三博士强烈呼吁中国人民代表大会建立违宪审查制度，建立一个法院，建立一个委员会，对这个国家的一些不合理的法律规范，进行一种常规性的审查。但是这样的呼吁根本没有落到实处，没有得到任何回应。我们还为聂树斌先生呼吁，聂树斌先生是河北省石家庄郊区的一个农民。13年前被判决死刑立即执行，因为检察院指控他强奸杀害了一位姓康的妇女，这个案件已经判决结束了，尘埃落定了。十年来，聂树斌先生的家人都在一种屈辱的氛围内过日子。因为他们家的这样一个年轻人被作为一个强奸杀人犯被执行死刑了。受害人的家属当然对他们家也充满了仇恨。但是谁也没有想到，就在3年前，在河南省郑州市公安机关抓获了一个来自河北的流窜作案的一个人，王书金先生被抓获归案，警方指控他犯强奸杀人最，身上有三条人命，他都老师招供了，同时他招供了一起警方根本没有掌握的犯罪，他说十年前我还在石家庄郊区强奸杀害了一个妇女。结果河南省的警方不敢怠慢，马上跟河北省的警方联系。河北省警方查了有关资料说，他交代的事情是有这么一回事，这个案子已经告破了，被告人已经被执行死刑了。结果（警方）马上说，要他来指认现场，王书金先生被带到河北省石家庄郊区，然后现场指认，某年某月某日，女的穿的是什么衣服，说得非常清楚，几乎和公安部门原始的档案没有差别，你们知道出了什么问题了，我们把一个不满21岁的小伙子错误地给杀掉了。聂树斌先生的母亲听说他儿子可能是被冤杀的时候，扑到在村头他儿子低矮的坟头上放声大哭，不断地喊着“树斌啊树斌，妈妈知道你不是一个坏人，不是你犯的，妈妈知道你是一个好人。”但是任她怎么呼唤她的儿子不可能再活过来了。这样的一个案件《南方周末》进行了整版的报道，但是当时的河北省政法委明确地告诉公众告诉媒体说这个事情我们已经成立了专案组进行再调查，如果是发生了冤案的话，我们一定会向所有的人老实地承认我们犯了错误，我们要负起赔偿的责任来。但是朋友们，事情已经过了三年了，河北省答应及时向公众报告的事情到现在还没有报告。聂树斌的母亲一次一次地到河北省高院、石家庄市中院去申诉，要求对这个案件进行重审。河北省高院说，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》，你必须提交原始的判决书，我们才能受理。但是朋友们，河北省法院从来没有给犯罪人家属任何判决文书，他们手边没有。我说你知道人家没有判决书，你还要人家拿判决书来你才能够受理这个案件，做人可以无耻，不可以如此无耻（笑声、掌声）。河北省法院似乎在拖延这个案件，但是一方面拖延这个案件，另一方面并没有影响他们去做另外一件事，那就是判决王书金。他们指派邯郸市中级人民法院管辖王书金案件，邯郸市检察院提起公诉，无论是公诉还是判决，他们只判决王书金先生在河南省范围内犯的那三起案件，他们都对于涉及到聂树斌先生的这个案件不予理睬。王书金感到非常奇怪，后来他听说有一个人替他死了，他突然良心发现，说我绝对不能够允许你们这样做，你们怎么不去追究我的另外一件犯罪呢？我告诉你们我犯了另外一起罪，你们怎么不管呢？检察官和法官表情木然：跟本案无关。

去年的6月份，邯郸市中级人民法院一审判处王书金死刑立即执行，王书金愤怒地提起了上诉。上诉就是说除了他们指控我的几起犯罪外我还有其他的犯罪。这是及其少见的一种情况。我写文章说，可以给王书金一个大赦，就是说他不必负担死刑的责任。因为他太有功劳了，因为他比那些法官检察官看起来还是有良心一点儿，因为他自己不能让别人背自己的黑锅。我觉得绝对不能够容许再把王书金给杀掉。我在这一年多的时间里一直在严密地盯防这个事情，包括最高法院的一些朋友，我一定要和他们保持经常性的联系，想方设法地防止他们再杀人。他们当时跟我说，现在死刑复核的权利已经收归最高法院。过去如果判一个错案我们可以说是地方法院做的，不过现在我们没有办法再推诿了。所以我们一定会慎重。但是另外一方面，我们必须尊重河北省地方法院的权利。河北省法院一手遮天，这个案子已经拖了这么长时间了，我不知道还会托多久。

另外一个案件当然幸运得多，那就是佘祥林先生的案子。佘祥林先生是湖北省的一个人，也是十多年前的事了，有一天，他的太太突然不见了。过了几天，警方在村头发现了一具高度腐败的女尸。于是就把他给抓起来，说他涉嫌杀害他的妻子。经过几天的突击审讯，佘祥林先生交代了自己的犯罪罪行。但是湖北省高院在审查有关情况的时候，觉得还是有一点疑点，有一个关键的证据上的链条是中断的。于是湖北省高院说，还是要慎重，我们疑罪从轻吧。然后这个案子就被移送到一个基层法院进行一审。律师马上就知道，事情有转机了，只要基层法院一审，那肯定不会死刑。在这个国家，死刑的常规判决法院是中级法院。结果判了个无期徒刑。故意杀人，证据确凿，判无期徒刑，这在我们这个国家是讲不通的。他在监狱里面等啊等啊，十年的光阴过去了。最后，有一天，村头出现了一位妇女，村民们一看，一位从坟里面出来人了，原来这个佘祥林先生的太太精神有点问题，有一天她出走了，走啊走，走啊走，一直走到山东鲁西南那一带，结果嫁给当地的一个农民，又生了自己的新孩子。然后突然有一天，突然意识到自己从前还有过丈夫（笑），然后就回去了。人们才知道这个事情是何等的一个惊天冤狱。于是佘祥林先生就出来了。那是2004年的11月11号，佘祥林到北京来参加《新京报》的一个活动，然后《新京报》的记者还专门领他跟我见一个面，因为我曾经为他的事情写过文章。大家一块儿吃饭，一进了餐馆，那个雅间，佘祥林一看见那个顶上的大灯，马上说“赶快把那个大灯关了”，我说怎么了，他说贺老师，我受不了强光，因为刑讯逼供的时候把他搞得一见到强光就犯晕。他说贺老师你看我的手，我一看一个手指头没了，我说手指头哪儿去了，他说给打没了。他说贺老师啊，人到了那个时候，真的生不如死啊，与其这样慢慢地被打死，不如招了，最后一个子弹，好歹痛快一点。所以好在最后还算不错，但是没有人能够为他挽回十年美好的青春时光。
　　
　　 
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续文在后！——