法家梁剑兵 - 雅典学园法律博客 Copyright(C) 雅典学园 zh-cn www.yadian.cc http://www.yadian.cc http://www.yadian.cc/images/logo.gif 法家梁剑兵 - 雅典学园法律博客 http://www.yadian.cc/people/9254/ 对“韩非定理”的初步证明（未定稿） 按语：开学初期，诸事繁忙。我眼下最大的工作是完成《法学方法论讲义》的书稿。在编著书稿的过程中，对法学方法的学习促使我不断理清自己的思绪、回答自己内心深处埋藏多年的疑难问题，这几乎构成了我最近以来生活方式的必然组成部分。

下面的文字，就是我借助西方法学研究各个范式中的方法论资源对长期困扰我的一个法学难题“如何解决法与情理（道德评价）的冲突”的一个“清算式”解答。这个解答的过程在昨天是艰难的、长期的；在今天是粗糙的、不成熟的；在明天是需要社会实践法庭检验的。但是这些文字毕竟是我自我思考的一个初步成果，今天张贴在这里，供列位看官批评评论。

还是一句老话：欢迎一切学术与理论评价，谢绝情感与道德评论！在此前提下，无论是南来的还是北往的，尽可拍砖。

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1.版权所有。欲使用“韩非定理”这一概念与本文观点的任何看官尽可随意使用或者引用，但是，引用时请注明原作者及出处链接。

2.出于自我保护知识产权的考虑，本论文将隐去证明部分的文字大约8000余字，请诸位看官谅解为荷。

3.本文对策建议部分仅有提纲，尚未完成。

4.鄙人编书、讲课、办案诸事繁忙，对于列位看官评论如有迟复，实属无奈，尚希鉴谅！

谢谢诸位评论、拍砖！

 

                                法家梁剑兵     2010年3月16日凌晨谨识

 
对“韩非定理”的初步证明（未定稿）
                       辽宁师范大学法学院 梁剑兵
 
摘要：韩非定理的命名来自先秦法家韩非的赏罚理论。这一定理主要用于解决哪些出于正当动机和目的而违反某一法律规范的“复合行为”的法律裁断。韩非定理主要由三部分组成：定理Ⅰ：若违法者实施违法行为系出于正当动机和目的，则法律裁断对该违法行为可以既处罚又奖励；定理Ⅱ：当奖励值高于处罚值时，法律裁断的价值偏好指针是趋向正当动机和目的，反之则是趋向法律自身的；定理Ⅲ：当奖励值与惩罚值相等时，法律裁断的价值偏好指针指向原点。韩非定理要求法律制定与实施的人性化，对复合行为进行复合裁断，实现法的惩罚-利导作用。
关键词：韩非定理 复合行为 复合裁断 法的惩罚-利导作用
 
前言
本文的写作意图源起于对文中三起“难办案件”[①]的“事实-价值”分析，通过分析，作者意图使用价值分析、法学实证分析以及效益分析等方法发掘我国古代法家韩非法律学说中的赏罚理论的当代价值，最终证成“韩非定理”：定理Ⅰ：若违法者实施违法行为系出于正当动机和目的，则法律裁断对该违法行为可以既处罚又奖励；定理Ⅱ：当奖励值高于处罚值时，法律裁断的价值偏好指针是趋向正当动机和目的，反之则是趋向法律自身的；定理Ⅲ：当奖励值与惩罚值相等时，法律裁断的价值偏好指针指向原点。
 
本文的写作意义在于：在理论层面上，建构新的法学模型“韩非定理”，并进行必要的、初级的理论论证，为消解自然法学派与实证分析法学派的论争提供一种假设；在制度层面上，为消解道德、伦理与法律规范的冲突进行制度设计，对相关立法的修改提供建议；在操作层面上，为今后解决类似“难办案件”提供具体方法与操作步骤。
 
1.案例与争议：
案例A 出租车司机送孕妇闯红灯该受处罚吗？[②]
2004年12月19日上午10点左右，北京出租车司机高海军开着空车行驶，看见一名年轻男子很着急地向他招手。男子身边的女子，肚子挺得很高。原来，该男子的妻子马上要生产了，急着去医院。高海军载着两人迅速赶往医院。孕妇在车上不停喊疼，越喊声越大。高海军非常着急。一路上，他连闯了六次红灯。目前，他面临着罚款和罚分的交通处罚，而孕妇表示愿意承担受罚款项。2004年12月23日，武昌一孕妇在出租车上突然分娩，热心的哥飞车赶往医院，闯了不少红灯而被电子警察摄下。交警得知缘由后，表示对其违章行为不予追究。那么，执法部门应该对这种闯红灯的行为进行处罚吗？
观点A：对出租车司机应该进行处罚，因为这是法治精神的体现。另外，根据我国民法的相关规定，即使是高海军为此蒙受了损失，作为受益人的产妇及其家属对高海军的这种行为造成的损失应该给予适当补偿。这也是我国法律有明确规定的。
观点B：执法部门应该既保护公共安全且兼顾个人权益。出租车司机违反交通法规是事实，闯红灯很可能对其他行人的安全构成危害，交管部门根据这一事实作出相应处罚，其合法性是毫无疑问的。但鉴于出租车司机送孕妇这一特殊情节，依据正义优先原则（如公平正义的理念，以人为本的精神等），可以对的哥的这一行为减轻或免予处罚。
观点C：出租车司机因急送临产的孕妇而导致的后果，应该由出租车司机和孕妇共同承担。执法部门只有依法办事的权力和义务，而不能根据“公情”或“私情”来处理，更不能在法度之外私自从轻、减轻或免除处罚。
观点D：对出租车司机进行处罚于情于理行不通，要人性化执法。临产的孕妇应该说是一个人两条命，的哥知道闯红灯会被罚款被扣分，但“人命关天”，为救人而无法顾及许多。他是一位对群众负责任的好司机，应该大力表扬，是中华美德的发扬光大。任何法律都是以人为本的，保护人民的利益，新交法就是把人的生命放在第一位。在具体的司法实践中，不加区别，一味处罚，并不符合法律保护人的生命的本质内容。当法律的尊严和法律的本质发生冲突的时候，还是要维护法律的本质。
观点E：不应该罚！不能因“此”而凉了好人的心！没有造成交通事故，可以原谅。
观点F：在送孕妇过程中，此时的出租车已不再是普通的出租车了，它的功能实际已经是救护车了。出租车司机见义勇为，应该给以奖励，而不是处罚。如果交管坚持罚款和扣分，出租车司机的损失只好让产妇来承担，但仍然显得不仁道。
 
案例B “火烧赵家楼”的大学生该受处罚吗？
1919年4月底，中国代表在巴黎和会失败的消息传来，国人大哗，群情激愤。5月3日晚，北京高等师范学校（今北京师范大学前身）学生社团“工学会”召开了秘密会议，决议采取暴力行动，“并决定以参与签订合约的曹汝霖[③]、章宗祥[④]、陆宗舆[⑤]为目标。当夜，大家各自行动，有的去联络各校志同道合者；有的去调查曹、章、陆的住宅地址及门牌号码;有的设法从大栅栏一带的照相馆里搞到三贼的照片，以便临时有所对证；有的去准备火柴、汽油等点火器具。”5月4日下午，由大学生游行队伍到达东交民巷使馆区时，受到军警的阻拦，多次交涉毫无结果。这时候，队伍里有人高喊“大家往外交部去，大家往曹汝霖家里去”，于是愤怒的人群潮水般地向赵家楼涌去。这出乎负责总指挥的北大学生傅斯年的意外，虽极力阻止，却毫无效力。游行的队伍浩浩荡荡地开到了赵家楼胡同，曹宅的大门早已紧闭，由于房屋围墙太高，无法翻入，盛怒之下的学生将旗子掷向院内，高喊“卖国贼曹汝霖快出来!” 北京高等师范学校“工学社”成员匡互生发现大门右侧有一个窗户，他以少年时代练就的武功，纵身跃上窗台，一拳将窗户玻璃击得粉碎，两手用力一扳，把窗户上的小钢筋拉弯，然后一跃而入，接着又有四五个准备牺牲的同学爬了进去。宅内几十个全副武装的警察，早被外面的呼声所震骇，看见匡互生等跳了进来，更是目瞪口呆，竟自动取下刺刀，退出枪弹。匡互生等迅速将笨重的大门打开，群众一拥而入。入宅前已传说曹、章、陆三人正在曹家开会，匡互生全然不顾流血受伤的手，和大家涌入内宅搜寻，但没有找到。于是，愤怒之极的匡互生取出预先携带的火柴，将屋内易燃的帐子、挂画、信件集中起来，准备点火，这一举动被担任游行大会主席的段锡朋所发现，他阻止匡互生说：“我负不了责任”，匡互生毅然回答“谁要你负责，你也确实负不了责任！”并断然点燃了火。与此同时，其他同学痛打了来不及逃走、化装成日本人的章宗祥。曹宅燃起大火之后，军警赶来灭火，并逮捕了32名来不及散去的学生。匡互生闻之，认为首先打进曹宅和点火的都是他，不是被捕同学之罪，要去自首，换出32人，经同学力劝乃止。6月4日，北洋政府在全国舆论的压力下，罢免了曹汝霖、章宗祥、陆宗舆，释放了被捕的全部学生。事后，在有关报章上，关于是否应该处罚大学生的问题引发了广泛的争议。[⑥]
 
北京大学的梁漱溟先生主张依法制裁学生,他说:“我算是北京大学的一个人,这一次被捕学生中间,也有我的熟友。”但他的主张是:“我的意思很平常,我愿学生事件付法庭办理。”他说:“在道理上讲,打伤人是现行犯,是无可讳的。纵然曹、章罪大恶极,在罪名未成立前,他仍有他的自由。我们纵然是爱国急公的行为,也不能侵犯他,加暴行于他。纵然是国民公众的举动,也不能横行,不管不顾。绝不能说我们所做的都对,就犯法也可以……在事实上讲,试问这几年,那一件不是借着‘国民意思’四个大字,不受法律的制裁,才闹到今天这个地步。我们慨然恨司法官厅,不去检举筹安会,我们就应当恭领官厅对于我们的犯罪的检举审判。”
 
《国民公报》社长、北洋政府国会议员蓝公武,署名“知非”撰写文章《评梁漱溟君之学生事件论》反驳梁漱溟观点，蓝公武认为,第一,“凡是群众运动,是一个意志、一种共同感情的作用,这里头绝不能分别轻重。拿四号这件事讲,学生共同行动的,有数千人之多……逮捕的学生,乃是学生散后,随便在街上捞来充数的,如何可以把罪名都移在这几个人身上?……再谈到自首,全体学生都去领罪,似乎法律上也说不过去。若是拿几个人去顶罪,不问挑选或是自首,在法律上是冤枉,在道德上是作伪”。第二,“单就近几个月讲,英、美两国,一连闹了无数的同盟罢工。那暴行的程度,有几次简直和革命差不多。死伤的人也不少。然而,他们的政府,坦然自若……要晓得,这并不是人多无惩办的缘故,却因为公众的示威运动,在现今的文明国,是国民法律上应有的权利……不能拿‘扰乱治安’、‘目无法纪’这些罪名,加到国民示威运动的头上来了”。第三,“梁君说,无论什么人有他的自由,不许他人侵犯,这话本来极是。可是,侵犯人的,要是出于群众的运动,那就不能有这样的说法了”。
 
康有为在致政府电里表达了他的看法。康有为先斥责曹、章“力行卖国”,“举国愤怒,咸欲食其肉而寝其皮”,“国民所视为奸邪蟊贼,然政府倚为心腹爪牙,托为牙人经纪”。“幸今学生发扬义愤,奉行天讨,以正曹汝霖、章宗祥之罪。举国逖闻,莫不欢呼快心,诚自宋大学生陈东、欧阳澈以来,希有之盛举也。……学生此举,真可谓代表四万万之民意,代伸四万万之民权,以讨国贼者,孟子所谓国人皆曰可杀也。”康有为论证说:“夫今之中华,号为民国……其法律生杀,以民意为主,非如专制时之以政府为主也。在今政府或上承从前专制政府之旧,或以学生擅殴大僚为应有之罪,而忘今之为民国政府,只有奉行民意而不得专擅也。自有民国,八年以来,未见真民意、真民权,有之自学生此举始耳。”[⑦]
 
案例C：为母治病抢劫、劫持人质是否应当定罪判刑？
2009年4月21日上午10时许，为筹钱给母亲治病，重庆开县来广州打工的张×述、张×均两兄弟在广州白云区三元里离派出所仅50米街面持刀抢劫，挟持女人质，向路人索要1万8千元，与警方对峙近90分钟后被民警生擒。在派出所，张×均向赶到采访的媒体记者声称，兄弟俩是为了给病危的母亲筹医药费，没有办法，才上路行劫。经记者了解，张某兄弟二人的母亲因突发急病，需要手术费3万元，张某兄弟二人无法筹到这笔费用，于是，情急之中，希望以劫持人质、吸引路人注意的方式获得社会帮助，才出此下策。事后，社会各界为张某兄弟母亲筹集到相应的费用共5万5千余元，其母经医院治疗痊愈出院。2009年8月，张某兄弟中的哥哥被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元；弟弟被判处有期徒刑三年，缓刑两年。“令人稍感意外的是，被众多人同情的“筹钱救母”的犯罪动机并未纳入轻判的理由。法院认为，两被告在绑架过程中没有殴打、侮辱人质，也没有造成伤害后果，最后亦未实际索得财物，属于刑法规定的情节较轻的绑架行为，依法应在五年以上十年以下有期徒刑的幅度内判罚。另外，两被告人没有前科劣迹，是初犯，且归案后能如实供述全案的事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，酌情可从轻处罚。”那么，对张某兄弟的行为是否应当定罪判刑呢？社会公众观点各异、争论不休。[⑧]
 
2.问题重构
2.1所谓问题重构是形成假设之前的一个“先行步骤”，其具体做法是对复杂的研究材料、问题进行加工，厘清材料或者问题中的变量或者关系，把它简化，得到一个需要论证的假设。而“社会科学的艺术之一，就是有技巧的问题重构。除了一些分析常识以外，重构还需要一种能力，能看出环境中的变量和变量间的可能关系。第一步最好是把问题分解成作为其构成部分的变量和关系。写下与问题有关的系列假说，这样就能从中挑选出可以回答下列两个疑问的假说：对于解决整个问题而言，哪些假说至关重要？就你所掌握的资源范围来看，哪些假说有信息支持？有时候，这些问题会迫使我们做出一些不愉快的选择，但可以防止研究工作还没有什么实质性的结论就结束了。”
 
2.2在案例A的六种观点中，前三种观点支持依法处罚出租车司机，大体上属于分析实证法学领域，后三种则反对处罚出租车司机，大体上属于自然法学派领域。这种分野在案例B和案例C中大体都是类似的。因此，按照上述问题重构方法，我们大体上可以将三个案例中的各方观点或者假说都归结到自然法学派与分析实证法学派争论的焦点问题上来：当出于正当动机和意图的违法行为事实出现时，就发生了法的价值冲突问题，这些相互冲突的价值或者受到实在法的支持，或者受到伦理道德观念的支持，使得承办案件的执法者、法官处于难于处理和裁断的境地。具体分析如下：
 
2.2.1在案例A中，价值冲突体现为孕妇及其胎儿的生命价值与路人、其他车辆的安全、财产和生命价值的可能冲突。因为这种冲突只有在因为司机闯红灯实际上给他人造成财产和人身损害是才是实际的。
 
2.2.2在案例B中，涉及民主价值、爱国价值与法律所保护的私人财产、生命健康价值的可能的与实际的冲突。“卖国贼”的房屋被焚烧是实际冲突；对“卖国贼”的人身生命安全所造成的潜在威胁是可能冲突。隐藏在这一冲突背后的更严重的问题则是：究竟要不要在出卖山东主权给日本的巴黎和约上签字？（1919年6月23日，徐世昌会见山东各界代表，表示政府已电令陆征祥从缓签字。6月28日，中国全权代表陆征祥拒绝在和约上签字。）
 
2.2.3在案例C中，涉及孝敬老人、救治亲人的传统伦理价值与他人生命、健康价值和财产价值的实际冲突。张某兄弟的抢劫和劫持人质行为是出于尽孝的动机，彰显了孝敬老人、救治亲人的传统伦理价值，但是，其行为表现在客观上损害了被劫持人质的生命与财产权利，因此构成了实际的价值冲突。
 
2.3既有理论对价值冲突的解决原则
法律的基本价值包括自由、正义、秩序等诸多方面。法律的各个基本价值之间可能会出现相互间的冲突。在协调上述冲突的过程中，法律能够发挥独特的作用。解决法的基本价值之间的冲突包括如下三个主要原则：
 
2.3．1价值位阶原则：这是指在不同法律原则发生冲突时，首先要考虑相互冲突的原则所保护的利益和价值的不同，在它们之间进行比较，在先的价值优于在后的价值。例如，生命价值高于健康价值、健康价值高于财产价值、公平价值高于效率价值等等。在具体的法律制度中，刑法中关于正当防卫、紧急避险的规定，民法中关于无过错责任、公平责任的规定，都体现了上位价值优于下位价值的基本原则——受害人的生命价值优先于加害人的生命价值；生命与健康价值优先于财产价值等等。
 
这一原则的优点在于可以较好地解决不同位阶价值之间的冲突，但是缺点是无法解决相同位阶之间的价值冲突。比如，运用这个原则处理案例B的时候，可能是有效的——其适用前提是：国家利益高于个人利益、民主价值高于私人人身财产价值、爱国价值超越“卖国贼”生命安全价值。但是，在国家利益与个人利益、民主与生命权等价值“均等保护”的现代法治理念之下，运用价值位阶原则处理案例B则很可能是无效的、甚至是十分有害的——损害理性、客观的法治与合理正当的社会秩序。
 
2.3．2个案平衡原则：这是指在处于不同法律原则中的的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。法律原则与法律规则的决定性差异点在于，规则的适用是排他性的适用，规则之间发生冲突时二者必择其一，它们要么有效要么无效。当规则有效时，就必须按照规则的内容去做，不多也不少。而原则却不具有这样的属性，它们只能以“或多或少”的程度被实现。正像阿列克西所指出的：原则作为规范要求“应于事实及法律可能的范围内尽可能实现之”。因此，在诸原则相互矛盾的情况下，每一原则应向其他原则让步，直到两者都可以得到“最佳的”实现，此被称为“最佳化命令”（Optimierungsgebot）。[⑨]例如，出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。
 
这一原则的优点在于可以有效地解决法律强制性规范在遇到特殊情形下的不合理、违背人性与情感的缺陷，但是却以损害法律制度本身的权威性、稳定性价值为代价，并且会发生“同案不同判”以及“公说公有理婆说婆有理”的争论，进而损害“同等案件同等对待”的平等价值。例如，在案例A中，根据个案平衡原则，交通警察可以酌情减轻或者免除对出租车司机的处罚，但是，未免引起执法不严、同案不同判、有损平等价值的议论，另外，为减轻或免除处罚是否应该的争论，会耗费媒体、社会公众、执法机关的许多时间成本和国库开支，其结果往往是不经济的，无法实现经济学上所谓的帕累托最优。
 
2.3．3比例原则：比例原则是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。在刑法中，最能够体现比例原则的制度设计当属正当防卫制度。这一制度要求，受害人制止被害人的不法侵害行为必须在手段、程度等方面与侵害行为相适应，——如俗话所说“半斤对八两”——以制止加害人的侵害行为为限度，不得实施超过防卫目的的额外行为，否则即构成防卫过当，应承担刑事责任。
 
这一原则的优点在于，当两种位阶相同的价值发生冲突时，容许一种价值在其实现过程中损害另外一种价值，但对损害的程度进行限定。其缺点是：对一种价值损害的程度有要求，但是无法进行测量。比如，无法测量正当防卫中双方如何才能处于“半斤对八两”的状态，更何况在情急之下，防卫人出手防卫无所谓轻重缓急，也做不到任何理性思考，司法机构准确要求防卫手段与侵害手段“相适应”往往是不现实的。另外，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。在此种情况下，如何测量和计算“最小损害”和“最少限制”也是一个极其难以解决的问题。
 
3．对韩非定理的初步描述
3.1韩非定理假设的来源
本文所描述的韩非定理，最初的假设来自我国先秦时期著名思想家韩非在《韩非子·二柄》中的一段话：“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何谓刑、德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏，故人主自用其刑德，则群臣畏其威而归其利矣。”扩展开来看，在韩非子的著作中，贯穿始终的一个命题就是“人性与法治”的变量关系。在韩非看来，“人皆挟自为心。”人总是趋利避害的，这既是一个事实，也是人的天性所致。在认识到这一点之后，韩非认为，应当制定成文法作为衡量人们思想言行的标准和必须遵守的行为规范，这也是法律的自身价值所在。而在成文法颁布后，要实现这种价值的唯一有效方法就是使用赏罚。这样一来，韩非就成功地实现了从事实到价值的转换：主权者应该针对人的趋利避害的天性，用赏罚手段交错并用的方法实现法的价值。
 
3.2韩非定理
所谓韩非定理是指：定理Ⅰ：若违法者实施违法行为系出于正当动机和目的，则法律裁断对该违法行为可以既处罚又奖励；定理Ⅱ：当奖励值高于处罚值时，法律裁断的价值偏好指针是趋向正当动机和目的，反之则是趋向法律自身的；定理Ⅲ：当奖励值与惩罚值相等时，法律裁断的价值偏好指针指向原点。
 
3.3韩非定理的适用条件
3.3．1条件A，存在禁止某一行为的国家制定法规范（例如禁止闯红灯、禁止谋杀他人等等）并且该规范的正当性与有效性是获得人类共识的支持与赞成的。
3.3．2条件B，某人实施了条件A中法律所禁止的行为（例如闯红灯、谋杀他人等等），对这一行为的违法性认识是完全建立在条件A的基础之上的，因此也是获得人类共识的认同的。
3.3．3条件C，某人实施条件B中的行为是出于正当、善良的动机（例如救护人命动机、爱国动机、复仇动机等等）的，这一动机的存在不仅仅能够为确凿的证据（例如案例C中的记者对违法者母亲患病状况以及违法者发案前一系列行为事实的调查）证成为客观事实，并且其正当性是也是获得社会伦理道德共识的支持与赞成的。
 
3.4运用韩非定理裁断相关案例
3.4．1对案例A的裁断：鉴于案例A中的出租车司机闯红灯的行为同时满足了适用韩非定理的三个条件，因此，执法部门应该对出租车司机同时进行惩罚和奖励。其具体裁断方案有三：方案一：罚款额﹤奖励额；方案二：罚款额﹥奖励额；方案三：罚款额=奖励额。考虑到奖励的合法性问题，出租车管理执法部门应当制定统一的奖惩制度，在同一部法中对奖励和惩罚各自做出相应的规定，在进行具体裁断时一并适用。
 
3.4．2对案例B的裁断：这是一个独特的难办案件，主要原因是其中掺杂了太多的政治变量因素，使得该案例具有既不同于案例A、也不同于案例C的变量关系。我们姑且抛开其中复杂的政治变量关系，抽取单纯的法律关系来看，案例B无疑也同时满足了适用韩非定理的三个条件，因此也可以适用韩非定理。但是，对该案例中的大学生进行的惩罚可以有两个值：惩罚X：依照法律，学生应该服刑的期间（假设平均为一个月）；惩罚Y：在曹汝霖提起民事诉讼情形下的赔偿额，若曹汝霖不提起赔偿要求，该项惩罚Y可以忽略不计。对学生的奖励也可以有两个值：奖励A：在法庭判决曹汝霖的损失由学生赔偿的情形下，赔款由政府替代学生予以支付（当年的历史事实就是这样吗？待考证）。奖励B：给学生颁发政府勋章、奖金两种方式，但是这种设想仅仅是停留在理论层面上的乌托邦式幻想，在当时的社会历史条件下，奖励B是不可能实现的。因为学生的正当动机是爱国，而以曹汝霖等为代表的军人独裁政府却意图卖国，两者之间的价值冲突是你死我活，水火不容的。但是这并不等于旧政府倒台之后成立的新政府不应该采取颁发勋章、发放奖金的方式进行奖励。另外，非政府民间组织对学生进行奖励的可能性也不是没有。在在现代民主制度环境下，舆情民意在法律裁断形成的过程中所发挥的作用将越来越大，这很可能构成一个新的中介变量，可能影响到具体的法律裁断结果（例如，法院有可能以不符合诉讼条件、无明确的被告、证据不足等理由对曹汝霖的诉讼请求不予受理等等），此处不再赘述。
 
3.4．3对案例C的裁断：案例C同案例A和案例B一样，也同时满足了适用韩非定理的三个条件，因此也可以适用韩非定理。但是，对案例C中张某兄弟的惩罚额仅仅只能以哥哥所判有期徒刑的服刑期间（五年六个月）所遭受的经济损失、弟弟被羁押期间所遭受的损失和罚金数额计算其经济损失，除此之外还要加上兄弟俩因服刑、羁押所遭受的精神损害。对其奖励应以其母亲手术治疗所需的费用总额（约3万元）来计算，由政府民政部门依法支付。最终，犯罪人为犯罪所支付的成本（服刑、羁押期间所导致的物质收入损失和精神利益损失）依然超过其获得的奖励（3万元）。
 
4．对韩非定理的三角论证
每个研究者都知道三角形概念的最初来源：三个矢量交叉在一起（一个、两个不够，四个就显得多余），就可以确定几何空间中一个点的位置。这一概念已经被借用到社会科学领域：如果来自三个不同渠道的证据都能够相互印证，且共同支持某一结论，那么就可以认为该结论具有极强的说服力。据此，我将运用价值分析方法、分析实证方法和效益分析方法三种不同的矢量分别对韩非定理进行理论证明。（以下隐去约8000字）
4.1对韩非定理的价值分析
……
4.2对韩非定理的实证分析
……
4.3对韩非定理的效益与量化分析
……
4.3.1对韩非定理在实现法的内在价值最大化的效益分析
……
4.3.2对韩非定理Ⅱ和韩非定理Ⅲ的量化分析
（分析模型：数轴模型）
……
5.韩非定理对相关立法与法律实施机制的启示（未定）
 
5.1立法层面
 
5.1.1在法的内在价值方面，充分挖掘韩非关于法的利导作用的理论资源。（重点：韩非的法律利导学说综述）
 
5．1．2在思维模式方面，建立“惩罚-利导”双向思维模式，在具体立法中应考虑到对复合行为建立复合规范。（重点：复合规范）
 
5．1．3在立法技术方面，借助“但书条款”设计复合规范（重点：法律规范表述中的“但书”技术）
 
5.2法律实施层面
 
5．2．1在职能整合方面，建立不同法律实施部门之间的功能联动机制，提高裁断难办案件的工作效率
案例A：交管部门与见义勇为基金会的功能联动
案例B：政府与议会、民间组织之间的功能联动
案例C：法院与民政部门的功能联动
 
5．2．2在技术手段方面，充分发挥电子法务优势，对复合裁断实施“一站化”处理。（重点：电子法务中的“一站化”处理）
 
简短的结论
韩非定理在惩罚功能—利导功能两个方面同时促进了用于裁断难办案件的法的内在价值的最大化
韩非定理在法律科学研究层面对有效解决法的价值冲突提供了新的原则。韩非定理使得解决价值冲突的比例原则的测量得以实现。
韩非定理的运用，将促进技术层面对难办案件裁断的最优选择。
（2010-3-16初稿）

[①] 本文中的“难办案件”一词来自朱苏力教授的论文《法条主义、民意与难办案件》，在该文中，作者认为：难办案件(hardcase)是指事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard casesmake bad law)。
[②] 该案例及争议见法制早报记者林碧琦：“的哥”送孕妇连闯红灯该不该罚，本文由删节。原载《法制早报》，2004年12月30日。网络链接：http://chinalegalnews.com.cn/legaltimes/20041230/0801.htm，访问时间，2010年3月10日。
[③] 曹汝霖（1877—1966），时任段祺瑞内阁交通总长、兼任财政总长，丧权辱国的《二十一条》的签订者。
[④] 章宗祥（1879—1962），时任司法总长，1918年秋，在北洋政府总统徐世昌和国务总理段祺瑞授权下，一天内向日本签押了三笔共计6000万日元借款，把我国铁路、矿产及其他权益出卖给日本，“欣然同意”日本政府继续占领济南、青岛和控制山东的要求。1919年，代表中国参加巴黎和会，主张在出卖中国利益的巴黎和约上签字。
[⑤] 陆宗舆（1876—1941），曾任驻日公使，丧权辱国的《二十一条》的签订者。
[⑥] 以上案件经过见百度百科：火烧赵家楼。链接：http://baike.baidu.com/view/138333.htm，访问日期，2010年3月10日。
[⑦] 以上争论见董彦斌：作为法律事件的“五四”，链接：http://qkzz.net/article/87d08e13-d596-4d07-8ad9-308dfaec2854.htm，访问日期：2010年3月10日。
[⑧] 以上相关报道见http://www.nddaily.com/nandoubobao/photo/200904/t20090421_1040457.shtml，访问日期：2010年3月10日。http://gd.nfdaily.cn/content/2009-04/23/content_5092093.htm，访问日期：2010年3月10日。http://www.ce.cn/xwzx/fazhi/200909/28/t20090928_20112454.shtml，访问日期：2010年3月10日。
[⑨] 转引自[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第349页。
[⑩] 张文显主编：法理学（第三版），北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2007，P.30
[11] 熊逸：春秋大义，西安，陕西师范大学出版社，2007

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：法家梁剑兵 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/9254/ 我要啦免费统计]]> 法家梁剑兵 Tue, 16 Mar 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/74358/ 评《温家宝的道德启示》 按语：这是我在冷眼文章《温家宝的道德启示》后面的跟帖评语。

我向来看不起冷眼的偏执与无知，加他到黑名单，作为对称，他也一样加我到黑名单。但是，这并不妨碍我阅读他的文章。“奇文共欣赏、疑义相与析”么。

总的来说，此文文采还算可以。

只是，蕴含在其文章中的偏执与无知痼疾难改。虽然可能冷眼天性偏执，但我还是希望我的这几句评论能够使冷眼知道自己的缺陷与不足，改正错误和不足，成为一个有理性的人。

另外，你欠我那1000元人民币就捐献给雅典学园吧，再赖账就不像话啦！

                                  法家梁剑兵

（注：因“互相拉黑”临时使用“ 谈谈看法”，后不再用）

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[未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 07:17:48

首先，说韩非的学说是邪恶的，这似乎不是法律人中肯的和应有评价。韩非论证了法治的重要作用，主张法律面前人人平等，主张法术势三位一体，在历史上都起过重大的进步作用。即使是用政治伦理和法伦理来评价，韩非的理论也是合乎道德的。

· 2010-03-15 07:33    冷眼向洋 回应：
    韩非理论是中国君学的滥觞，其不德是学界通识

· 2010-03-15 08:13    [未注册用户] 谈谈看法 回应：
    请统计一下肯定韩非理论的著作和学者数据，再统计一下否定韩非理论的著作和学者数据，拿数字来说话吧。或者你也以韩非为关键词在电子中文期刊中进行标题检索，就所有研究论文中指斥韩非的论文在总论文中的比重拿个数据出来吧。没有数据支持，你的这种“通说”就是无根之木了。

回应   2010-03-15 07:17:48
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 07:27:23

其次，说法律人可以剥掉道德去研究法律现象，是指法律人自己在看待案件、法律诉求的时候，不许掺杂个人的道德情感。法官不可以用道德眼镜看待罪犯、检察官也不应该用道德眼镜看待罪犯，这是指法律人不可以以自己的道德判断去判决案件、研究法律。否则，如果偏执于这种道德眼镜，我们是不是应该杀死全中国、全世界的律师呢？因为以道德眼镜来看，他们都为罪犯辩护过，他们是邪恶犯罪的同盟者。

· 2010-03-15 07:36    冷眼向洋 回应：
    在强势之诉面前,律师独力提供辩护,其本身便是德,更何况它还有许多依法提供辩护的德的要求

· 2010-03-15 08:03    [未注册用户] 谈谈看法 回应：
    这只是你自己的看法，问题是老百姓要用道德谴责你，你还无法反抗老百姓的道德谴责！
回应   2010-03-15 07:27:23
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 07:27:50

请问你是律师么？你若是律师，不可能不为罪犯提供辩护吧？那么，你是否也应被道德谴责和唾弃呢？
回应   2010-03-15 07:27:50
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 07:34:20

道德及其规范，是法律人的研究对象，法律人自然也有他们的道德情感，但是，这种情感是处理私人事务、私人意见和看法时的自然法。却不是法律人处理公共事务时的行为尺度。所以，法官不能因为痛恨贩毒分子就在法庭上直接把被告咬死、警察也不能因为痛恨小偷就将所有被自己抓到的小偷“就地枪毙”、法学家不能带着道德眼镜和情感镊子、随着自己的道德好恶取舍研究材料。

· 2010-03-15 07:38    冷眼向洋 回应：
    刚刚看到牛津大学讲座教授、美国哥伦比亚大学法学院教授约瑟夫·拉兹（拉兹教授是继哈特教授之后最伟大的法律实证主义代表人物、当代自由主义最杰出的理论家之一）的一段话，复制过来：“许多法律哲学家也因此在研究法理学论题的时候大力赞成一种技术的（即据说是价值中立的）研究进路。我高兴地看到，正如你们的问题所指出的那样，这个阶段已被抛在我们的后面了，至少在如下意义上是如此：当今法理学领域中最好的研究工作拒绝了这种研究进路。”
    
    
回应   2010-03-15 07:34:20
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 07:38:05

法律人研究道德，但是自己却是应该秉持价值中立立场的。正因为如此，才有源远流长的自然法学派，才有正义、公平作为自然法学派的核心概念存在。
即使就实证法学派而言，其也对道德加以广泛的研究。
回应   2010-03-15 07:38:05
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 07:43:28

在法律人的眼里，所谓道德，就是法律义务，这是一个法伦理学命题。看来阁下属于初学法学者，对法律义务是一种道德的命题确实不清楚，也缺乏法学素养，所以我给你一点提醒，希望你在今后的学习过程中多学习、了解最起码的法理知识，并铭记在心！
回应   2010-03-15 07:43:28
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 07:49:44

法律人研究道德，要从法律义务入手进行。在这一方面，从古代西方三圣到东方三圣，都有卓越的贡献。后代的董仲舒、西方的自然法学派代表人物都对道德有所研究，成就斐然，乃至渐次形成一门独立的科学：法伦理学
回应   2010-03-15 07:49:44
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 07:54:51

分析实证法学派的核心命题是“法律是主权者的命令”、“恶法亦法”。整个分析实证法学派的理论框架和基础，均与马基雅维利和韩非的理论有相通之处，拉兹处于分析法学派的核心成员地位，长期和自然法学派的各种道德命题展开论争，其本质学说上也是类似于韩非的。
回应   2010-03-15 07:54:51
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 08:00:28

即使是希特勒，也高喊过几句民主、自由的口号的，这并不等于他就是一个民主派。拉兹看到本学派在自然法学派的强大攻势面前摇摇欲坠，说一句半句调整本学派内部方向的语言，这说明不了什么。
回应   2010-03-15 08:00:28
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 08:01:00

*家宝说公平象太阳，这也说明不了什么——当原被告都认为自己是太阳的时候，难道法官要在两个太阳的照耀下当拉封丹的驴子？？？
回应   2010-03-15 08:01:00
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 08:07:58

阁下关于“道德是社会的第一价值”的命题是错误的，主要的原因就是道德本身是会发生冲突的，你显然不了解道德冲突问题，更难以回答老百姓为什么会经常众口一词地谴责律师为罪犯辩护。所以，李毅先生说你不了解社会学是有道理的——因为，在任何社会结构中，只有“秩序”才算社会的第一价值，否则，社会结构和社会本身就崩溃了！
回应   2010-03-15 08:07:58
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 08:26:12

拉兹的好像一棵树，老平民只是从这棵树上剜下一片树皮，就认为这树是褐色的，这个判断当然是有问题的。恰如希特勒喊民主，并不等于他就算民主派一样！
回应   2010-03-15 08:26:12
 [未注册用户] 谈谈看法 评论： 2010-03-15 08:33:52

秩序——社会的首要价值

· 2010-03-15 08:34    [未注册用户] 谈谈看法 回应：
    秩序——自然也是社会学的首要价值

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：法家梁剑兵 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/9254/ 我要啦免费统计]]> 法家梁剑兵 Mon, 15 Mar 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/74319/ 法律人应具备政治免疫力

法律人应具备政治免疫力
 
两会召开了，温家宝发表谈话了。我看到几个没有什么定力的符号开始出现肾上腺素增多的趋势，逐渐开始兴奋起来，似乎政治的明媚春天已经开始了似的不知道自己该做些啥。
 
我倒希望某些兴奋起来的符号不要那么象吃了化肥一般的雄起或者茁壮。该干嘛就干嘛，日子照常进行，心态也照常放松。尤其是法学专业的激情少年们，不要一听什么公平是阳光的政治口号，就兴奋的找不着北。因为中国的事情不是靠几句口号或者文学语言就会改变的。把自己的理想寄托在领导人的几句话上，这完全是一种不科学的幻想。
 
历史当然会进步，法治也将获得长足发展，民主也自然会到来。但是，路途还是艰难的和遥远的。就算温家宝一身是铁，他也打不了几颗钉子。我们需要的是一如既往的从具体事情入手、从手边事情着手的具体的行动和努力，而不是“由自”和无克制与远见的随意激动和莫名兴奋。
 
政治无理性，法学是科学。前者是火焰，后者是海水。政治活动无科学，在政治实务领域中，只有无所不在的随机权力和政治暴力，这是一定的。尤其是涉及政治敏感事项的话题，对我们法律人而言，过去和现在都不是我们应该过多介入的话题。作为法律人，应该具备相应的政治免疫力，不要被表面的口号和几句言不由衷的文学语言诱惑或者冲昏了头脑。
 
法律科学的精髓在于承认在自然进程中和社会进程中都存在某种程度的一致性、连续性和确定性，所以，法律所具有的保守性自然而然地根植在法律人的脑海里，抑制着政治性的荷尔蒙所引起的那种打碎沙漏让时间重新开始的冲动 。
 
记得几年前，有一个同学发短信问我一个问题：梁老师，你说什么是生活？我一下子被他的问题给难住了。思考了好几天后，我回他一个短信：所谓生活，就是每天做当做之事。那个同学说，这是他知道的对生活所下的最好的定义。
 
远离政治，贴近生活。站牢法律人自己的地基，做每天当做之事。过去如何，今天也如何，明天还是一样，该干嘛就干嘛。
 
我们的专业性质，决定了我们应当具有政治免疫力。当口号喊的震天价响的时候，我们反倒应当宁静致远、淡泊明志。沏一壶香茗，坐观风林火山、云涨云落……
 
 

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转载或引用本博客内容须注明“转自 雅典学园法律博客：法家梁剑兵 ”字样，并标明本博客网址 http://www.yadian.cc/people/9254/ 我要啦免费统计]]> 法家梁剑兵 Sun, 14 Mar 2010 00:00:00 +0800 http://www.yadian.cc/blog/74304/ 建议雅典学园将杰瑞驱逐出去         上次雅典学园（法天下）遭到关闭厄运，与这个符号在原法天下网站兴风作浪，肆意转载攻击执政党、鼓吹藏独分裂等文章有极大关系。近几日，此符号又再次不甘寂寞，开始兴风作浪，偷运正面攻击执政党、带有法轮功口号、鼓吹藏独等文章进入雅典学园，这种卑劣的政治阴损行为给雅典学园的安全再次造成威胁。

        因此，我希望网站管理者认真吸取上次网站被关闭的教训，将此符号驱逐出网站，保证网站安全。

        雅典学园是法律人、社会公众共同进行法学专业交流的航船，不是政治叫嚣和反共势力的基地。我们不能在同一个地方摔倒两次，也不能任由杰瑞这种居心叵测的政治掮客继续在这里威胁学园安全。因此建议网站驱逐此符号，永远不许它进入雅典学园！

      

       


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(本文刊载于2009年第6期《上海政法学院学报》，内容如有出入以该杂志登载内容为准)

论软法与民间法的耦合与界分
梁剑兵
（辽宁师范大学法学院 辽宁大连 116029）
摘要：软法位于民间法与硬法的分界面。对法的应然、实然和必然的范畴切分构成硬法、软法和民间法的基本语境与逻辑基础。软法与民间法的耦合与界分主要以是否经过国家认可为其分水岭。促进民间法向软法的转化是法治时代建设有中国特色的现代法律制度的必然要求和基本途径。
关键词：软法 民间法 耦合 界分
 
我们发现软法位于国家制定法中的硬法（或称强行法）与民间法的分界面，或者也可以说软法本身就是分界面，[①]因为它指向了这两者之间的重叠领域。一方面，任何一种民间习俗或者规则，当其被政治国家或者其官僚代理机构明示认可或者默契性接受以后，在它经过正式的立法程序并且具有规范性法律文件的外表形式之前，只要该规范在实际的法律生活中具有法的实效，就可以被认为是软法。另一方面，在合理存在的官僚政治体制中，即使是经过正式立法程序的国家制定法，如果其功能仅仅局限于表明立法者的态度、立场、观点、看法，或者某具体规范本身仅仅具有告示、指引、评价、预测和教化功能，却不被附加上实现其硬法律应有的强制功能的可操作性时，这样的法律即使具备规范性法律文件的外表形式却在实际的法律生活中不可能具有法律实效，它们也可以被我们界定为软法。本文的研究，旨在提出一个位于该重叠领域的重要方面，即软法与民间法之间整体系统、清晰结构的认识和看法，进而为良好的民间法转化为软法乃至硬法提供逻辑支撑或者制度安排方面的基本进路。可以肯定的是，促进民间法与软法的耦合[②]——或者说将软法本身视为民间法与国家法之间的耦合机制，乃是构建有中国特色的法学理想图景[③]中不可缺少的一个重要环节。
 
本文的写作，在顺序上主要采用科学研究中的传统模式即演绎逻辑渐次展开，首先讨论软法和民间法的理论假设，并观察这种假设所对应的、具有中国特色的法律生活语境以验证假设之大前提；其次，从认识论角度出发，选择软法与民间法的钩连和界分关系为视窗，就软法和民间法各自的特征进行演绎推论并建立必要的特征性命题；第三，对实际法律生活中的一个事例进行度量以检验前列假设和命题的真实性。最后，提出相关的结论或看法。
 
一、软法的理论假设和语境
（一）软法理论假设之建立
法学是以客观存在的法律现象为考察和研究对象的科学。在长期的法学研究过程中，古今中外的法学理论从纷繁复杂的法律现象中抽取和提炼了其中的规律性元素，组成了不同的法律理论领域。而西方分析法学对法的应然性和实然性划分是一种法学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指“应当如此的法律”，也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范，它主要体现着法的目的价值；而所谓实然法，是指“实际上如此的法律”，它主要体现着法的工具价值。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的，同时更是建立在西方传统的哲学二元论基础之上的。但是，如果我们站在对中国社会法律生活现实的认真观察和分析的角度上，沿用上述划分方法，将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是国家制定的实然法，它的语义所指向的对象也会发生较大的变化。这种变化因法律实效的是否存在而有所不同。其中没有法律实效的那部分实然法，即使是具有规范性法律文件的形式，也毫无控制和规训社会以及人的行为的实际作用，犹如虽然具有价值却不具有使用价值的产品，从其诞生之日起往往就被束之高阁或者遗忘于历史的尘埃之中。而有法律实效的那部分实然法，则充分地扮演着社会发展所要求它们所扮演的角色，从事着既合乎其使用价值也能够体现其价值的社会控制任务。因此，我们可以感到，这种应然法与实然法二分的分析方法，与我们现实的法律生活似乎有些方枘圆凿、难以契合。
 
因此，我们必须另辟路径、建立新的理论假设。即从法哲学的意义上，运用现实主义社会研究方法。结合当代中国独特的法律生活现实，将这种来自西方的法律二元分析工具进行改造，尤其是将其中的实然法按照能否产生法律实效进行切分，在保留原有应然法和实然法概念的基础上，将可以并且能够产生法律实效的部分实然法独立出来，命名为必然法，作为“苫布”覆盖于硬法、软法和民间法之上，将本土法学研究的理论领域从二分扩展到三分，分别确定为应然法、实然法、必然法并使之具体化。而“概念具体化过程的基本点是对差异范围之界定，即为变量的取值分组。”[1][P101]鉴于差异范围的界定应该依照研究的目的而确定，因此，在初始阶段，这种将本土法学研究的理论领域从二分扩展为三分的考虑首先是为了相关研究在逻辑上的便利而提出的。
 
（二）软法理论假设的语境前提
上述的假设如果算做是研究上的分析单位，必然要从社会法律生活中进行语境分析，或者是需要描述和指出产生这些分析单位的客观原因。而我发现，导致这种理论假设产生的客观原因，主要是因为中国自晚清法律变革以来，西方法治文明入侵中国，西方化了的中国近现代法律所“跃入”的东方文化语境和西方法律所“跃出”的西方文化语境有着本质的差异。在西方，其法律所跃出的语境是源自希腊、发达于罗马的商品经济文化和城邦政治文化，这奠定了西方法律的契约精神和民主传统。在上述精神与传统所决定的应然法之下，西方的实然法如同自然分娩的婴儿，在中国，法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识形态所承认的西方文化；自中国历代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化；从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的城乡二元社会所切割，在实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，同时也有必然的成分在内。而后者却仅仅只是必然的。前者所存在的背景是改革开放以来中国突飞猛进的商品经济文化和城市文化，而后者所存在的背景则依然是静水流深的、产生于悠久农业实践中的民间传统文化。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。
 
实然法虽然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”，它的部分内容和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。
 
（三）作为分界面的软法
从法律社会学的角度看，软法存在的理论合理性主要地要从社会学或者法社会学的基本理论中去寻找和提取。在中国春秋时期的法律理论和实践中，以儒家为代表的思想家，面对社会变革所造成的“硬法律”与社会现实的脱节问题，从注重研究法的社会功能和作用入手，提出了中国最早的礼法合一学说，这一学说在长期的道德法律化和法律道德化运动过程中终于被中国古代社会所完全接纳，形成了与社会完全和谐一致的中华法系。在西方，法律社会学的奠基人、奥地利法学家埃利希提出了“活的法律”的观点，“埃利希相信，社会生活中实际上被人们所广泛遵循的规则，不是那些被称之为‘判断规则’（Entscheidungsnormen）的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。[2][P9]因此，从法社会学的角度来看，所谓法律，不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件，更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此，当我们将视角从法律规范本身中转移出来，投射到研究法律与其文化共生的东西的时候，我们就不难找到软法存在的合理性。比如，我们完全有理由说，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，这是软法在中国大行其道的一个主要原因。
 
从法条主义的研究方法入手，我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具，更将法律条文尤其是法律概念（法律术语）和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源，并从这种资源中提取出软法的功能和实际的社会作用。这种社会作用往往更能够体现法律作为一种生产力所产生的社会观念推动力。
 
从上面的逻辑出发，我们认为，固然我们可以把软法和硬法律进行对照，同时也应该将软法和民间习惯法进行对照。大体上，软法应该是横跨于硬法律和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带”或者“灰色区域”。
 
二、软法与民间法的耦合和界分
所谓民间法，或称民间习惯法，是在法律多元主义语境下对民间习惯和伦理规则所作的攀附性法学解释。实质上，民间法只是一种社会秩序而不具有法律规范的基本特性。比如，民间法不具有法律的国家制定性和国家暴力强制性特征等等，因此，我们基本上倾向于否定民间法是一种法律的说法。但是，这并不表明我们没有必要去研究软法和民间法之间的耦合与共性，以便为国家制定法与民间法的契合寻找解说和进路。
 
（一）软法与民间法的耦合
1.软法和民间法都是“先前的法规”。这里所说的先前的法规，并非是指失去法律效力的法典或者法条，而是一种现象学意义上的描述，它主要是指已经被社会合理接受和固定的规则，诚如苏力教授所说的，是一种已经构成“本土资源”的法律。[④]但是，实质意义上的“先前的法规”，仅指在历史发展过程中被民众所接纳法令演变成的习惯规则，而软法则是被国家认可的规则，是一种形式意义上的“先前的法规”。前者是根据民众的见解进行解释的，后者则是根据合理存在的官僚政治机构的意图和见解进行解释的。前者具有社会稳定性，后者具有可变动性。“当一项合理的法令在实施中被证明是适当的并有益于人民时，对它的性质和处理便得到一致赞同，然后，就会周而复始地运用它并付诸实践，如此频繁重复地多次使用这项法令，它便成为一种习惯，而它很久以来便持续不间断地存在，从而便获得了法律的效力。”[3][P100]例如：我国民众在为孩子起名时，总是避免孩子姓名中的文字与长辈的姓名中的文字重复，应该是古代宗法这样一种“先前的法规”在现代社会民间法中的积淀而形成的习惯规则。至于形式意义上的“先前的法规”在我国社会法律生活中的体现，当以我国的政治协商会议制度为典型例证。[⑤]
 
2.软法和民间法具有文化同构性。在长期的超稳定社会结构中，中国的道德习俗逐渐与国家制定法融合，形成了中国传统意义上的法律文化。在这种法律文化的核心内容中，既包含了民间社会对国家强权的“默契性认可”，也包含了国家强权对民间风俗习惯的“理解性接纳”。这种互相认可和接纳的过程被某些学者很贴切地概括成两条虽然进路不同但结局同一的法律成长道路，即“道德的法律化”和“法律的道德化”。[⑥]在这样的互动过程中，一方面，国家的硬法律向民间习惯注入了大量的规则，并逐渐演变成以后的民间风俗与道德。比如，皇权不可侵犯规则逐渐演变为爱国忠君观念，宗法与分封规则逐步演变为中国人的浓厚的敬祖孝亲伦理和地方保护主义精神，等等。另一方面，民间习惯也顽强地抵抗国家硬法律的强制注入，导致国家的硬法律往往不能贯彻到民间，乃至演变成一种合理存在的“法治不健全”现象。比如，国家法对民间复仇习俗和祠堂内“私设公堂”的默认导致国家司法审判职能的衰落，对亲属相隐的完全接纳导致关于包庇罪与罚的制度消解等等。这样的彼此互动，直接导致了国家法和民间习惯在同一构造内的和谐共处。时代发展到今天，我们依然可以观察到这种文化同构下的软法与民间法之间的耦合现象。
 
3.软法构成民间法与硬法律之间的缓冲地带。国家制定法和民间法的冲突是中国法治理想与法治现实的冲突；是现代西方法律和传统中国法律的冲突；也是国家官僚阶级和市民社会以及农民阶级之间的政治利益冲突。这种冲突从晚清法律改革开始，已经延续了整整一个世纪。在两者长期冲突的过程中，硬法律和民间法彼此妥协，从而形成了我们所说的软法。因此，这种冲突现象虽然大量发生却没有引起严重的社会动荡，并导致社会革命，其中主要的原因就是在国家制定法和民间法之间存在一个辽阔的中间缓冲地带，而软法作为一种谁也无法否认的社会法律现象，它的客观的存在合理性便深刻地隐蔽在这个缓冲地带里。“习惯的一般发展、它的培育和形成，都是在世俗之人中发生的，因此被称为‘一般大众的习惯法’。”[4][P100]而软法则可以被看做是在农业惯例和国家强权相交处阶级冲突的场所。关于这一点，可以我国废除农业税的实践为例证。[⑦]
 
（二）软法与民间法的分野
田成有教授从法理学角度对两者的分野进行了概括，他认为，两者的区别在于：1、民间法是从法社会学、法人类学的角度审视，主要是与国家法相对应，是从社会、民间中出发；而软法是与硬法相对应，主要是西方引进的概念，从公共治理的角度考虑，两者的适用领域是不同的。2、民间法多数是以不成文的形式存在的，而软法更多的是以成文的形式存在。3、民间法大多的是长期自发形成的，任意性强；软法很多是专门制定的，有一种理性建构的意味。[5]我基本同意田成有教授的上述区分，并进一步补充提出下列区别：
 
1.是否被国家或者作为国家代理人的官僚政治机关所认可是区分软法和民间法的基本分水岭。软法中包含的国家制定法是法律而民间法不是法律。虽然对民间习惯法的正式承认是国家的立法活动的重要方面，但是，这并不意味着民间习惯法可以不经过国家制定或者认可就可以直接构成国家法律体系的组成部分，更不存在以国家暴力保障执行民间法的情形出现。因此，任何把民间法和法律等同的说法都是违背法律的本质特征与含义的。软法则不同，一部分软法本身就是国家立法机关制定的；一部分软法虽然不是国家立法机关制定，但是却是被官方正式承认并被实施的，例如国家委托科研机构甚至是民间组织制订的强制性质量标准、再例如执政党的“废除农业税”政策；另一部分软法是被官方的舆论机器所支持和宣扬的。总之，无论软法如何产生，他们都被盖上了深刻的和鲜明的国家图章。同时，这样的法律，有的可以不实施，只是用来表明国家的立场和态度，例如至今依然存在于农业法之中的“农民和农业生产经营组织依照法律、行政法规的规定承担纳税义务。”的法律具文等等。但是，如果国家决意实施某软法，该软法则会被最迅捷和最有效的国家暴力所保障和支持，这种暴力往往具体体现为舆论声讨、剥夺身份、阻断社会交往、剥夺财产来源、非法行政，乃至出动军警和武装力量等方式，这样的国家暴力，不仅仅是民间法不具备的，甚至是许多硬法律也无法具备的。
2.民间法和软法的效力范围有所不同。一般来说，因为民间法不具备软法通常具备的规范性官方文件特点，因此民间法不具有按照行政区划进行实施的效力范围特征，它往往是在单位、村落、家族等自然存在人类共同体中形成并实施，并且仅对共同体内部成员有实效，对外部成员则无实际效力可言。因此，单纯的社会小团体章程、企业和事业单位纪律、基层自治组织（村民小组和城市社区）公约或者规约等社会规范的效力不能及于其他类似共同体，因此不是被国家认可的软法，而只能算做是民间法，这也是民间法和软法最主要的区分之一。
 
3.民间法还具有其他一些软法所不具备的特征。例如，民间法因为不存在被国家机关实施的问题，因此其运行成本是没有任何国家财政成本支出的。同时，民间法往往通过各种媒体进行潜移默化的传播，但是主要是经过非主流意识形态的管道传递；另外，民间法比较消极的特征还有：民间法中往往存在与现代法治文明相冲突的非正当规则，构成法律进化和法治社会进步与发展的消极障碍等等。
 
总之“国内法学界对于‘民间法’概念的分析，都是以国家法作为参照系，从‘民间法’的外在表现形态及范围上来界定的，即不由权威机构认定而自发生成并表现形式多样的规则。如果站在社会学的视点上，把国家法看作社会规则的一部分，相对于‘国家法’的‘民间法’的存在是自然的，因为任何社会，传统的、现代的、法治的、非法治的，只要有国家，都必然会存在出于国家的规则与非出于国家而自动生成的社会规则两种规则体系。从这个意义上说，如果不囿于法律条文主义，‘民间法’或‘民众的法’的存在及作用是显而易见的，只是不同的社会，不同时期，其内容不同而已。对于我国而言，因为特殊的道路选择，制度的移植，使‘民间法’与‘国家法’的关系更加明显，也更加复杂与迷离。”[6][P119]
 
三、民间法如何转变成软法——对上述假设和命题的检验性证实
近现代以来，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程中，社会结构出现了根本性的转变，国家与民间的关系更呈现出前所未有的局面。国家权力不断深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。对此，我们不禁要问，在现代国家和法律的建构过程中，传统民间法的命运怎样？它是否在现代社会还具有生命力？它能否转化为法律？如果是，其转化的基础和途径是什么？在具体的社会实践中又如何运用？法社会学的考量型研究对民间法在司法审判中当否运用，以及如何运用提供了实施深入探求的检验方法，从而能够使我们从传统资源再生与再造的角度重新考察民间法及其与软法的关系。
 
美国当代著名的法人类学家鲍哈那提出了“法是习惯的再制度化”这一重要命题。他认为，习惯和法律是不同的发展阶段，习惯是群体制度的规范化，而法又是习惯规范的再制度化，即“法是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。”[⑧]因此，我们初步认为民间法应当通过专门处理法律问题的社会机构进行再创造才能够转变成为法律并拥有法律所具有的生命力，或者说具备良法应该具备的合理性与正当性。为此，我找到了一个“将民间法引入审判工作”的个案，作为我考量和分析的软法与民间法关系的证明。
 
自2004年以来，江苏省姜堰市人民法院注重将本地善良的民间习俗引入审判工作，调撤率明显上升，以婚约财产纠纷案件为例，2004-2006年调撤率较前三年上升14%；审判效率明显提高，同比减少25.77天/件；申请执行的案件和执行对抗性明显降低，申请执行总量同比下降22%；法官自由裁量权得到进一步规范，避免了同案不同判的现象；弥补了法律和司法解释规定的不足，增强了司法的可操作性。[⑨]
 
据统计，自从出台了婚约、赡养等裁判规范意见后，不论是调解还是判决结案的婚约彩礼、赡养纠纷案件，没有出现一例当事人上访缠讼，也没有一例当事人因执行被司法拘留过，申诉信访率为零。实践说明，姜堰法院制定的这些裁判规范意见符合本地的社情民意，切合实际，顺应民心，得到了包括律师、法律工作者、人民调解员和广大群众的认可与支持。今年3月初，江苏高院研究室就“将善良风俗引入审判工作”到姜堰法院专题调研，对该课题进行价值论证。姜堰法院主要做法是：
 
首先，走群众路线，广泛收集本地民间习俗民间。习俗植根于丰富的群众生活中，只有深入到群众中去，向他们虚心请教，才能收集到第一手鲜活资料。自2003年以来，姜堰法院周密部署，对民间习俗进行系统收集：以民一庭为龙头，各业务庭和人民法庭负责人参加，成立了课题调研小组；发动全院工作人员深入农村、深入田间地头走访调查，征求群众意见、看法；邀请来自各行各业的政协委员来院召开座谈会，向他们请教，请他们提出建议和批评；向社会民俗学者取经，收集相关资料。现已收集到各种民俗近千条。
 
其次，汲取各方意见，区分良莠，整理甄别。法官对于收集上来的各种民俗，进行条块分类，分成婚姻、赡养、抚养、继承、债务、房屋、宅基地、损害赔偿等。按照是否危害国家安全、社会公共利益以及是否损害他人利益的标准，对现有民俗进行筛选，识别良莠，去粗取精，去伪存真，初步将“恶俗”予以剔除，挑出“善良风俗”，且与法院审判具有关联性。邀请律师、法律工作者、人民调解员代表进行座谈，请他们对法院初选出来的“善良风俗”进行辩论、评价，提出修改建议甚至批评。召集本院离退休法官和阅历丰富的资深法官组织讨论，请他们联系过去承办的具体案例总结本地典型民俗，既说经验，也谈教训。五是向人大常委会和上级法院汇报，听取他们的意见，争取他们的理解与支持。六是本院课题小组归纳各方面的意见、建议和批评，进一步梳理完善。
 
第三，循序渐进，按轻重缓急逐步制订裁判规范意见。对照审判工作的实际需要，本着成熟一个、确认一个和宁缺勿滥的原则，循序渐进，先后制订了数个裁判规范意见，并适时在总结几年来的审判实践经验基础上制订了总纲性的指导意见，得到了高院中院主要领导的高度关注，赢得了当地市委市人大的有力支持，取得了社会各界普遍认同。
 
    2004年12月，姜堰法院以《婚姻法》及其司法解释为依据，结合本地经济状况和民间习俗，制订了婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见，对彩礼返还原则、返还比例、特定物返还等进行了统一。江苏省高院认为姜堰法院通过习惯调查就婚约返还彩礼案件形成了统一的裁判标准，对全省法院如何正确运用习惯审理民事案件起到了很好的示范作用。2005年12月，该院针对本地赡养纠纷案件多，当事人矛盾大，老年人权益屡受侵害的现象，通过对本地民间习惯的调查和对以往赡养案件审执情况的分析，又制订了《赡养纠纷案件裁判规范意见》，对老年人赡养费标准、居住选择权、精神赡养等作了统一规定。此外，姜堰法院还就离婚等案件中精神损害抚慰金问题制订了《精神损害抚慰金裁判规范意见》，就家庭共有财产的分割制订了《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》。
 
在总结审判实践的基础上，经反复论证，该院于今年3月6日《关于将善良风俗引入民事审判工作指导意见（试行）》，具体规定了善良风俗的涵义、确认标准和程序、适用范围、保密原则等，是以前制订的各类裁判规范意见的总纲，也是今后制订各类裁判规范意见的依据。
 
第四，向群众广泛宣传，引法官自觉运用。2006年8月，姜堰法院把几个裁判规范意见、制定背景的说明和最高院涉农司法解释、省院涉农会议纪要等，编成小巧精美的手册，赠送给全市560多个村镇基层调解组织。该院民一庭还结合新农村建设和“五五”普法，先后举行了三场调解员培训班，联系具体案例对他们进行培训辅导，传授调解民间纠纷的艺术。这些基层调解员有了这个手册、听了讲解后，他们感到茅塞顿开，说姜堰法院的这个“法律书”让人看得懂，辅导课让人听得明白，因为小手册上的内容符合农村的社情民意，按小手册调解纠纷，绝大多数老百姓都能接受，以后做调解工作心中更有谱了。
 
在民事审判实践中，有些案件的判决往往会遇到“法与理”、“法与情”、“法与俗” 、“法律效果与社会效果”相矛盾且难以取舍，有些案件的处理往往无现成的法律法规可依，全由法官自由裁量。此类案件往往事关民计民生，乡风民俗，矛盾尖锐，公众关注。如何处理好此类案件，对化解社会矛盾，顺应社情民意，理顺群众情绪至关重要。审判实践表明将善良风俗融入此类案件审判，既弥补了法律上的漏洞，具有可操作性，又使法官的审判活动具有人性化、亲情化、乡土化、大众化。江苏省姜堰法院在此方面已有成功的做法和经验，并得到上级人民法院的肯定。（以上个案见《人民法院报》有关报道）
 
善良风俗作为一种民间法，虽然在一定程度上是公共秩序和法律的渊源，但是它本身并不与国家产生直接的和必然的耦合，有时甚至构成国家法实施的障碍和抵抗性因素。上述事例表明，民间法要想转变成为法律，必须经过专门处理法律问题的社会机构，包括立法机关和司法机关的总结和提炼，方能完成其再创造过程，而这种再创造过程往往是受到下列因素左右的。
 
首先：硬法律和现实社会民间法之间的互相冲撞是制度再创造的基本动因。以彩礼问题为例，否认婚约的法律效力，废除彩礼乃是我国硬法律的基本原则，但是，这一硬法遭到了建立在“劳动力与生殖资源有偿转让”基础之上的民间法的顽强抵抗，导致我国司法机关在处理彩礼问题方面的有关判决难以执行，硬法律的实效大打折扣。于是，硬法律不得不对民间法作出妥协和让步，但是也不能完全放弃其固有的阵地，于是，类似于江苏省姜堰法院的各种审判指导意见等软法文件便纷纷被法官和法院制造出来并日益增长起来。我国从最高人民法院到地方各级法院为指导审判工作所发布和制定的各种会议纪要或者审判指导意见虽然达不到汗牛充栋的地步，但是也可谓是数量繁多了。
 
其次，值得注意的是，上述的会议纪要或者指导意见往往具有法的基本特性，例如普遍性、可反复适用性、由国家法律专门机关负责实施等，但是却都不是由法定的立法主体所制定的，即使是最高人民法院的会议纪要，也不是通过正式的司法解释制定程序制定并颁布出来的，因此，它们既不是国家正式制定法，也不是民间法，而只能是位于国家正式制定法与民间法分界面上的软法。这样一来，我们就证实了一个命题：软法是民间法转化为法律的尽管可能不是唯一的但确实是一个基本的途径和通道。
 
第三，在民间法转化为软法的过程中，将民间法再创造为软法的国家官僚机构或者司法机关不是不加分析和鉴别地进行转化的。负责转化者要判断甄别哪些是良俗，哪些属恶习。这种甄别过程既要考虑国家硬法律的尊严和对改造社会功能的贯彻，又要考虑来自民间公众（即软法的约束对象）的意见、建议甚至是批评，以防止再创造出来的软法依然遭到民间法的顽强抵抗。在这样的过程中，我们可以发现，社会协商或者说商谈民主构成民间法向软法转化的主要的甚或是唯一的现实可能基础。
 
第四、国家承认或者认可是民间法转化为软法的瓶颈或者说必然环节。无论是在西方还是在我国的各种法学流派中，尽管有法律多元主义的学说和观点在合理而顽强地存在着，但是，主流法学派别把法和国家的联系看做是法的概念的不言而喻的前提的是中西方法学的共识，这种共识又被人类社会的政治法律历史实践所证实，因此对我们认识和考量软法与民间法的相互关系依然具有决定性的指导意义。
 
最后，推动民间法向软法转型的主要动力来自于社会内部本身的诸因素之间的矛盾运动。这种转型并非仅仅由于外部环境强迫承继民间法的人们做出的，而是蕴含着内在的必然性。第一，它表明民间法本身内含着接受变化的潜力。在法律由传统向现代性转变的历史过程中，社会主体应当力图走出传统的法律世界，挣脱传统法律观念的精神束缚，获得新的法律价值观念，从而向新的法律世界迈进。但是，这并不意味着社会主体同一切传统的法律观念决裂，而只是与某些阻碍社会进步与法律成长的法律观念诀别，进而在新的历史水平上更深入地理解民间法遗产的时代价值，积极主动地赋予民间法以新的存在形式和历史生命力。第二，它也表明民间法赖以存在的社会条件的改变。推动民间法向软法转换的社会条件是多方面的，其中最重要的来自于现代市场经济的强大推动力量。新型的现代法律系统只有在现代市场经济的基础上，才能够确立和建构起来。诚然，完成由民间法向现代法律的转换，无法绝对摆脱传统人治力量的影响而人为地制造文化断裂，但是，我国社会独特的政治协商与商谈民主机制以及日益发达和兴旺的舆论力量（尤其是互联网世界的诞生）可以起到预防人治力量的乖戾和冷酷的作用。
 
简短的结论
在当代的法律变迁过程中，民间法的历史功用往往是相对的。这是因为，民间法与现代法律是两种不同的价值范型。我国的民间法是在以人身依附为条件的自然经济条件下生成和发展起来的，有着自己固有的制度规范和价值取向。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会基础之上的。它以规范的严格性、体系的完整和谐性、司法过程的程序化为自己的模式特征；它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，民间法与现代法律之间的相互排拒性是显而易见的。这种差异性本身，构成了民间法对当代法律发展进程影响的历史限度或者说障碍。
 
但是，民间法的价值系统本身，确实存在着许多有待于人们去不断开掘的历史遗产。比如，在中国法律传统中，对现行法律的道德评价、解决纠纷的自治方式、建立秩序的责任体系等等，都可以成为完善现代法律调整机制的历史借鉴。因此，对于正在走向现代法治社会的中国来说，如何协调好法制转型中的传统性因素与现代性因素，进而实现民间法向软法的创造性转换，这的确是一个重要的时代课题。我衷心希望民间法的研究者能够与软法的研究者和实践者携手共进、彼此鼓励、互相借鉴和学习，为促进民间法向软法的转化而共同努力和奋斗！
                        2008年3月29日初稿
[①] 英国马克思主义史学家爱德华・帕尔默・汤普森（Edward Palmer Thompson,1924-1993）在其著作《共有的习惯》第三章“习惯、法律和共有的权利”中指出“我们发现习惯位于法律和农业实践的分界面”，这一论断对我们理解软法与民间法的耦合与分野大有裨益，因此，我姑且借用其论断作为软法与民间法之间关系的简练描述。
[②] 电学中将两个或两个以上的电路连接起来并使之相互影响的方法，称为耦合。我在这里借助此概念表征硬法、软法和民间法之间的向量关系。
[③] 按照邓正来先生的观点，构建中国特色的法学理想图景在我看来就是要引领中国理论法学从幼稚的、盲目的“西方法学理想图景”走向“东西方结合的法学理想图景”。这个理想图景的现实图象必然是既有西方色彩、又有东方画布、同时又有东西结合之创作技法的一个混合图景。
[④] 苏力认为，中国建设社会主义法制艰难的一个内在原因，便是以中国传统法律为基础的中国民间法对以欧洲法律为模式的法制的一种抵制，而对于国家制定法与社会的其他规范性秩序的互动关系的法律多元研究，将为市场经济条件下立法、执法和司法的有效性问题提出新的研究角度和解决办法。
[⑤] 1954年9月，第一届全国人民代表大会举行第一次会议，通过了《中华人民共和国宪法》。同年12月，召开了政协第二届全国委员会第一次会议，制定了《中国人民政治协商会议章程》。《章程》宣告，共同纲领已经为宪法所代替，人民政协全体会议代行全国人民代表大会职权的任务已经完成。但是人民政协作为人民民主统一战线组织，将继续存在和发挥作用。
[⑥] 相关论述见史广全：《法律道德化与道德法律化——论中国传统法律文化发展的两个主要阶段及其现代化》（载《求索》2004年第五期）；李辉：《道德法律化的必要与限度》（载《中山大学学报》2004年第四期）；吴汉东：《法律的道德化与道德的法律化——关于法制建设和道德建设协调发展的哲学思考》（载《法商研究》1998年第二期）等等。
[⑦]新中国成立后，我国政府依照有关规定，在广大农村地区征收农业税。1958年6月3日，《农业税条例》正式实施。从1983年开始，除农业税外，国务院还根据《农业税条例》的规定，决定开征农林特产农业税，1994年改为农业特产农业税；牧区省份则根据授权开征牧业税。1993年制定的《农业法》规定农民有依法缴纳税款的义务。2002年修订农业法，规定“农民和农业生产经营组织依照法律、行政法规的规定承担纳税义务。”从2000年开始推行农村税费改革后，原来由农民负担的“费”也被纳入税里，农业税比例有所增加，农民负担加重。2004年，中国共产党和政府开始实行减征或免征农业税的惠农政策。2004年2月8日，《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策意见》发布，该文件具有典型的软法属性，其中规定：有条件的地方，可以进一步降低农业税税率或免征农业税。2004年3月5日，北京市地方税务局在召开的情况介绍会上说，根据《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》，北京市已有权决定免征农业税。随后，上海、杭州等地方政府为落实《一号文件》，竞相作出了“立即免征农业税”的决定。2005年3月15日，温家宝总理在第十届全国人民代表大会第三次会议上所做的《政府工作报告》中指出：明年将在全国全部免除农业税。2006年1月1日，在我国实施了两千六百余年的农业税被废除，但是农业法中关于农民和农业生产经营组织承担纳税义务的法律规定并没有被随之废除，但是已经成为名存实亡的软法。
[⑧] 鲍哈那：《法和战争》，纽约，自然历史出版社1970年版面。转引自李瑜青等著《法律社会学理论与应用》，上海，上海大学出版社，2007年版，第122页。
[⑨] 相关规范包括《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见及说明》、《姜堰市人民法院婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》、《赡养纠纷案件裁判规范意见》，其具体内容详见姜堰法院网，网址：http://jysfy.chinacourt.org/swgk/
[1] [美]艾尔·巴比（Earl Babbie）.社会研究方法[M].李银河编译.成都：四川人民出版社.1987.
[2]赵震江主编.法律社会学[M].北京：北京大学出版社.1998年.
[3][英]爱德华・帕尔默・汤普森（Edward Palmer Thompson）.共有的习惯[M].上海：上海人民出版社. 2002年.
[4]爱德华・帕尔默・汤普森（Edward Palmer Thompson）.共有的习惯[M].上海：上海人民出版社. 2002年.
[5] 田成有.关于软法现象及软法问题的思考[DB/OL]. http://www.tcylaw.com/yld/web/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=1855.访问日期：2008-3-25.
[6]王洪丽、桂梁.民间法：一种法的社会学视角[J].东方论坛.2004，（4）.全文转载：人大复印资料·法理学、法史学.2004，（11）.
 

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法学方法论讲义第五章 基于法律的解释与说理方法——法学实证研究方法
 
Ⅰ.本章主要讲解实证主义法学的研究方法。在西方的各种法学流派中，实证主义法学派源自注释法学派，是继自然法学派和神学法学派之后兴起的又一种法学流派。以边沁(Jeremy Bentham，1748-1832)、奥斯丁（John Austin，1790-1859）、凯尔森（Hans Kelsen,1881-1973）、哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907-1992)为代表的学者对实证法学研究范式的形成作出了巨大的贡献。在中国，魏晋南北朝时期的律学也采用了实证研究的某些方法，尽管目前我们还不能将中国古代的律学称之为一种科学。
 
Ⅱ.如果要追根溯源的话，西方实证主义法学派有三个主要来源：一个是源自孔德（Comte，Auguste，1798-1857）和休谟（David Hume 1711～1716）的实证主义哲学、经验论，构成该法学派的哲学基础。另一个则是哲学家与政治理论家托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes 1588～1679）的政治哲学与国家学说，构成该学派的认识论基础。再一个来就是中世纪时期意大利意大利北部博洛尼亚大学的注释学派的注释分析方法，构成了该学派的方法论基础。
 
孔德从秩序、进步的原则出发提出他的社会学构想。他反对一切空想的、批判的学说，把重整法国革命后社会动荡的希望寄托在工业社会自身的秩序上，最终以建立一种普遍人性的新宗教作为他的社会学任务。孔德认为，在整个世界发展中，群体、社会、科学甚至个人思想都经历了神学、形而上学、科学 3个阶段。他所处的时代，神学思想已属过去，支配现代人的将是科学思想；封建君主制度也正在消亡，取而代之的是以科学思想为指引的工业社会；人类理智的性质和发展阶段决定着社会秩序的组成和社会进步的类型；与人类理智发展的神学、形而上学和实证科学三阶段相对立的社会组织形式，分别为神权政体、王权政体和共和政体。这样孔德就把人类社会历史完全归结为人类的理智发展史，因而与理智发展最高阶段相匹配的社会组织形式——工业社会就具有了普遍的、全人类的品格。孔德认为，为了获得实证知识，要采用四种方法，即观察法、实验法、比较法和历史法。贯穿在这些具体方法中的基本原则就是坚持统一的科学观，即认为社会同自然并无本质的不同，没有必要在自然科学和社会科学之间作出划分。这一思想，为后来的实证主义法学奠定了方法论基础。
 
虽然休谟属于18世纪的哲学家，他的著作中讨论到的许多题材和理论都与实证主义法学有关。例如，在《人类理解论》一书中，休谟主张所有人类的思考活动都可以分为两种：追求“观念的连结”（Relation of Ideas）与“实际的真相”（Matters of Fact）。前者牵涉到的是抽象的逻辑概念与数学，并且以直觉和逻辑演绎为主；后者则是以研究现实世界的情况为主。而为了避免被任何我们所不知道的实际真相或在我们过去经验中不曾察觉的事实的影响，我们必须使用归纳思考。归纳思考的原则在于假设我们过去的行动可以做为未来行动的可靠指导,论证的或直觉的：这样的思考在基本上是先验的，我们不能以先验的知识证明未来就会和过去一致，因为（在逻辑上）可以思考而出的明显事实是世界早已不是一致的了。再例如，休谟注意到许多的思想家经常将“是什么”（what is）用作为“应该是什么”（what ought to be）的论据基础，然而他注意到在这种描述性陈述（现在是什么）与规定性陈述（应该是什么）之间存在着一点很大的差异。休谟指出我们不该习惯于在将这种应该是什么的陈述与现在是什么的陈述混为一谈的同时，却没有解释这两者之间的重要分别——这就是著名的“休谟问题”。这些观点也为后来的实证主义法学奠定了方法论基础。
 
霍布斯则创立了机械唯物主义的完整体系，认为宇宙是所有机械地运动着的广延物体的总和。他继承了F·培根的唯物主义经验论的观点，但把逻辑的思维看作是观念的加或减的机械运算，认为几何学和力学是科学思维的理想楷模。他力图以机械运动原理解释人的情感、欲望，从中寻求社会动乱和安宁的根源。霍布斯反对君权神授，主张君主专制。他把罗马教皇比作魔王，僧侣比作群鬼，但主张利用“国教”来管束人民，维护“秩序”。 霍布斯认为，从自然状态中所建立的国家，是君主专制的国家。在他看来，君主应当具有至高无上的绝对权力，是一切法律的制定者和纠纷的仲裁者，臣民只能绝对服从君主，不能有任何的不满和反抗，否则被君主处死是合理的。而且，君主的权力一旦被认可就是永远不可以转让的。这就是说，臣民一旦通过契约把权力交给了君主，就再也不能收回。否则就是违反了契约，违反了正义。但是，对于君主来说，却不存在违反契约的问题，因此契约是臣民之间订立的，君主不是订约的一方，因此，他不受契约的任何限制。霍布斯尤其想以逻辑的严谨性来证明君主权力的不可分。霍布斯指出，在自然状态下，由于独立的个体的判断必然会导致无政府状态，于是，他得出结论说，克服这种无政府状态的唯一方法就是从这些市民的多个意志（multiple wills）化为一个意志(single will)，要同意君主的意志和判断代表体现一切人的意志。而君主行事不仅代表市民的利益，而且要体现公意，这样也就保证了君主意志与市民意志的一致性。而市民如果反对君主意志那么在逻辑上就犯了两个错误。首先那将意味着他反对自身。其次，反对君主意志又将返回到原来的无政府状态。因此，君主的权力必须是绝对的，这样才能保证社会秩序、和平和法律。霍布斯并不是一个实证法学家，霍布斯的国家学说属于自然法学传统，但是就自然法与实定法的关系而言，霍布斯认为二者相互包容且范围相同。这意味着实证法在任何社会中都是对自然法的权威性解释，其结果是：任何实证法，只要其出自主权者之命令，便都是自然法的体现和施行。通过这种方式，霍布斯实际上取消了自然法。从这个方面来说，在法理上，可以将霍布斯归于法律实证主义的历史先导者，他的法律和国家的概念确实是十九世纪法律实证主义的一个惊人预兆。
 
近代的分析法学肇始于十二世纪意大利的注释法学派。该派以研究罗马法为中心，并以意大利北部的博洛尼亚（university of Bologna）大学为中心，因而又称意大利法学派或博洛尼亚法学派（the school of Bologna ）。中世纪初期，拜占庭帝国皇帝查士丁尼(527～565在位)编纂的法律文献,已很少为人所知,特别是其中最重要的《学说汇纂》曾湮没达几个世纪之久。从11世纪末，西欧各国以意大利为中心，开始对罗马法广泛研究，因为罗马法的适用不仅有利于以王权为代表的中央集权制的建立和加强，而且也为商品生产的各种法律关系提供了极为详尽的规定。当时这种广泛研究，意味着法学正从神学中分离出来。与此相适应，一个独立的、世俗的法学家阶层逐步形成。他们主要代表新兴市民等级的利益，与代表封建制度的神学或教会法学家相对立。注释法学派的出现和发展，同西欧近代大学的兴起也有密切联系。意大利博洛尼亚大学是近代欧洲第一所大学，它主要就是从研究罗马法开始的，并长期成为传播罗马法的基地。西欧其他国家和意大利其他地区都有学者到博洛尼亚学习罗马法。12世纪中叶，在该校研究法律的学生有一万多人。该校创始人就是前期注释法学派奠基人伊尔内留斯（约1055～1125）。继博洛尼亚大学后创立的一些著名大学也都将罗马法的研究作为一门主要学科。
 
根据研究重点或方法的不同，注释法学派又可分为：①前期注释法学派（13世纪以前），主要代表人物有意大利的伊尔内留斯、阿佐（1150～1230）和F.阿库修斯（约1182～1260）。他们对罗马法的研究，首先是恢复查士丁尼时代所编纂的各罗马法文献、特别是《学说汇纂》的本来面目。《查士丁尼民法大全》这一名称就是他们首先提出的。他们的主要工作是对这些文献进行文字注释，以后发展为较详尽的注释，包括列举注释者之间的分歧意见、各方论据以及作者本人结论，为供适用法律规则参考的有关案例，为便于记忆而归纳的简要准则和定义，以及对某一法律领域的论述，等等。阿库修斯曾将大量注释汇编成卷，因而被认为是前期注释法学派的集大成者。②后期注释法学派（13世纪后半叶至15世纪后半叶），又称评论法学派。主要代表人物有意大利皮斯托亚的奇诺(1270～1336)和萨索费拉托的巴尔多鲁(1314～1357)。致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合和同化，把古代罗马法改造成现代意大利法，以便为实际的社会生活服务。使罗马法和实际生活相结合，对罗马法的研究已从注释转变为提出法律的原则和根据，建立法律的分析结构，促进判例法的发展。十九世纪时期，注释法学派注重对法律本身的分析方法影响到了英国的分析法学（穗积重远，1928）
 
1.概述
 
实证主义法学通常泛指以孔德的实证主义哲学为思想基础的各派法学的总称，也称实证法学或法律实证主义。这个学派认为各种自然法学派和其他哲理法学派（如康德、黑格尔的法学派别）都是“形而上学”的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。因此又称分析实证主义法学,它强调的是实在法,即国家制定的法。这派法学的特征是：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。
 
1.1法学实证研究方法
 
法学实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验法学知识性命题的各种实证主义法学研究方法的总称。这个定义表明，法学研究者对这种研究方法的掌握和运用必须坚持两个基本态度和立场：一为价值中立态度，一为尊重经验事实。除此之外，法学实证研究的主要基本方法有三种：社会实证、逻辑实证与语义分析
 
1．1．1价值中立
 
一般意义上的价值中立，是指人的行为选择不以自我的价值判断、意见、态度或者信仰为基础，用一个不那么恰当的比喻来说，价值中立者类似于足球场上的裁判、夫妻吵架的调解员一样。法学实证主义研究方法明确要求：研究者在研究的过程中不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。从广义的角度看，就是要求研究法律现象的学者具有自然科学的研究取向。
 
1.1．2经验事实
 
起码从表面上看，事实与价值之间没有什么关系。比如，我们每天都看到太阳从东方“升起”，这纯属一种事实。套用维特根斯坦《逻辑哲学论》里的第一句话来说：事实就是一切发生的事情。因此，我们这里谈论的经验事实，是指可以通过人们的直接观察或者间接观察而被发现的确定的事实因素，这些事实因素是如此地确实和确定，以至于由此所作出的有关“是什么”的判断具有高度的可靠性，即使发生争议，也比较易于复核和检验，而极少出现争议。例如，我们说：我是人、法律条文写在法典中、中秋月亮是圆的，这些都是经验事实。当我们陈述经验事实的时候，我们不但可以描述一些过去和现在发生的事实，甚至一些将来发生的事实也可以说它是事实，例如太阳明天会照常升起、被核准死刑的罪犯将于一周后处死等等。我们这样的描述有什么样的特点呢？总体上说，就是一种纯粹的描述，不涉及主观的好恶判断与评价，也没有人能够用任何证据证明我的描述是错误的或者是片面的、偏执的。恰恰相反，我的描述与其他的观察者对同一个事物有同样的看法——这些看法之所以是共同的，主要是因为大家有相同的认识规范与认识程序，这些规范与程序不受影响其他人的情感、信仰或者伦理的影响与冲击。
 
但是，在价值与事实之间，并不存在不可逾越的鸿沟。总的来说，价值也是与事实相关的，只是当我们对事实进行价值分析的时候，它不再是一种对事实的纯粹描述，而是将一定的事实纳入人的主观需要与欲望的范围内进行思考。例如：“某人在喝水”是一个经验事实，但是“这个人应该喝水”则是一个价值判断。同样“张某为报父亲被杀害之仇而杀死李四”是一个事实，张某是否应该这么做则是一个价值判断。区别则在于：前一个例子与道德标准无关，后一个例子则涉及是否符合道德标准的评判。值得说明的是，在实证主义法学那里，后一个事例往往不会被法律实证主义者视为难题，因为他们一切以国家制定法为判断准则。在国家法禁止复仇的制度下，实证主义法学家是不可能承认张某的复仇行为系合理正当的合法行为的。
 
1.1．3三种基本方法
 
由于法学实证研究方法指向的经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。因此，法学实证研究方法大体上包括社会实证、逻辑实证和语义分析三种基本方法。社会实证方法主要研究和解决法对社会的实效，使法律与社会生活相结合。逻辑实证方法研究法律体系、法律规则与法律推理方法，促进法律自身的科学化与体系化。语义分析方法研究法律条文字、词、句中透露出来的立法目的、价值取向。就目前中国法学研究而言，总体上来说，我国当前的法学研究，对逻辑实证方法的运用较多，其次是语义分析方法，最弱的是社会实证分析方法。
 
1.1．4法学实证方法的任务
 
法学实证方法的主要任务是揭示法的实然状态，既回答法实际上是怎么样的，也同时回答法为什么会这样。这种方法与价值分析方法是相对应的，实际上，早期英国的实证分析法学是坚决反对自然法学派和对法的价值分析的。具体来说，实证分析法学方法试图解决的问题有两个层面：
 
1．1．4．1理论层面的实证问题：法在现实生活中是如何运行的？法的社会作用是什么？法律文本上规定的原则和规则是否被有效贯彻实施了？需要运用和采取什么措施将文本上的规则转化为行为中的规则？等等。
 
1．1．4．2法律实践层面的实证问题：拟增补的法律条款与另一现行有效的条款是否具有逻辑一致性？是否与效力更高的条款相抵触？在本案件中，法律上的免责条款是否可以适用？某被告的行为是否属于法律条款中写明的“情节严重”？与本案争议有关的两个不同的法律规则，哪一个更符合立法原意？等等。
 
2.逻辑分析方法
 
2.1逻辑分析方法的基本假设
 
逻辑分析方法是建立在以下几个基本假设的基础之上的。首先，法律规则本身就是一个由各种概念所构成的具有严谨逻辑结构的判断和命题；其次，法律制度和法律体系不是一个随机的集群，而是一个具有逻辑一致性的有机整体；第三、在适用法律解决个案时，必须严格遵循法律本身的内在逻辑推导出裁判结论，才有可能说服当事人和社会公众相信法律和司法的公正。根据以上假设，逻辑分析方法致力于建构理性化程度较高的法律制度，并从已经存在和有效的法律文本中获取成熟的法学理论。
 
2．2逻辑分析方法的四个层次：
 
2．2．1法律概念与法律事实之间的逻辑关系。例如，被告人的行为是否可以合乎逻辑地被归入“不当得利”、“合同诈骗”等概念的指称范围之内？在部门法学中，这一逻辑关系的定性往往是通过一种被称为“构成要件”的四维矢量（有时是三维矢量或者五维矢量）测量方法来解决的。
 
阅读材料：犯罪构成
犯罪构成（constitution of a crime），又称为犯罪构成要件，实际上就是指刑法规定的某一罪名成立所应具备的必要条件。犯罪构成的理论在刑法学的理论体系中占有核心的地位。
在语源上，犯罪构成一词来自中世纪意大利的诉讼程序中。18世纪传到德国，被翻译成犯罪构成（Aatbestand），但仍在诉讼法意义上被采用。19世纪初，德国刑法学家费尔巴哈（A·Feuerbach）将其用到实体法中。他首次将刑法分则上关于犯罪成立的条件称为犯罪构成，提出犯罪构成是违法行为中所包含的各个行为或事实的诸要件的总和，是适用刑罚的前提条件。20世纪初，德国刑法学者贝林格（E·Beling）提出的构成要件理论，他在批判19世纪刑法总论仅从抽象概念出发论述犯罪成立条件的基础上首次将刑法分则与总则的特殊构成要件概念化，他指出，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责任的并对此有适合的处罚规定和满足处罚条件的行为。并认为，构成要件的符合性是犯罪成立的第一要件，同时犯罪还必须具备违法性及有责任诸要件。20世纪20年代，德国的刑法学者麦兹格(Edmund Mezger)在批判贝林格犯罪构成理论基础上，指出犯罪构成有广义和狭义之分。广义指成立犯罪的一切条件，即可罚行为的总体因此也包括了责任、违法性等成立犯罪的要件。在此意义上，犯罪构成变成犯罪成立。狭义的构成要件，指构成特定种类犯罪的要素，包括行为及其侵害法益的结果，行为与结果之间的因果关系等客观的违法要素，不包含故意与过失。20世纪30年代，新刑事古典学派的一些学者以目的行为论为基础，又提出新的犯罪构成理论。其代表人物有德国的里拉哈（Maurach）、魏兹尔（W1zel）和日本的木村龟二、平场安治等人。他们认为自19世纪以来的行为论，都把行为的意志内容排除在外。实际上人的行为是目的活动的实现，目的是行为的本质要素，目的与行为不可分，即行为是主观意志内容与其客观外部表现的统—体。因而，主张将故意与过失作为行为的主观要素纳入构成要件之内。并认为故意或过失是行为的本质要素，是构成要件的主观要素。因此在他们看来，犯罪构成要件应分客观与主观两方面，前者为侵害法益之行为，后者则包括动机、目的、倾向、故意(或过失)等。至此，犯罪构成的内容已包含了主、客观两个方面，与犯罪成立已成为同一概念。目前，大陆法系国家刑法理论普遍认为，犯罪成立必须具备三个要件：构成要件符合性、违法性和有责性。在前苏联的刑法理论中，犯罪构成理论也得到了发展，1946年出版的特拉伊宁教授的《犯罪构成的一般学说》认为，所谓犯罪构成，是指苏维埃刑法所规定的说明危害行为特征的诸要件的总和，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。
 
例证：合同诈骗罪的构成要件
（一）客体要件：本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。
（二）客观要件：本罪客观上表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假相；虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合同标的，等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是：隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图；隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。其表现形式有：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；以其他方法骗取当事人财物。
（三）、主体要件：本罪的犯罪主体包括自然人和单位。实践中，“应当注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点把握究竟是个人合同诈骗还是单位合同诈骗。而且，这两点之中，利益归属的团体性应当优先考虑”。
（四）、主观要件：
合同诈骗罪的主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。实践中，在本罪的主观方面应注意到：间接故意和过失行为不构成本罪。
 
2．2．2法律规则之间的逻辑关系。因为任何案件的处理都可能涉及若干法律规则的的适用，因此，理清它们之间的逻辑关系是正确适用法律的必备条件。例如，在法院的判决书中，在援用法律条文的时候，一般最少要援用两个以上的法律条文，其中一个是实体规范，用于确定当事人之间的实体权利义务关系，另一个则是程序规范，用于确定法院裁判的合法性依据，使判决书具有程序上的权威性。
 
阅读材料：凯尔森的规范等级理论
汉斯·凯尔森（HansKelsen,1881～1973）,美籍奥地利法学家，纯粹法学理论的创始人。凯尔森的主要著作有：《国家法学说的主要问题》（1911年）、《国家学概论》（1925年）、《国际法概论》（1928年）、《纯粹法学》（1934年，1925年修订）、《法和国家的一般理论》（1945年，1961年修订）、《布尔什维主义的政治理论》（1948年）、《联合四法》（1950-1951年）、《国际法原理》（1952年）、《共产主义的法律理论》（1957年）、《什么是正义？》（1957年）等。据《美国国际法杂志》1973年第三期发表的《汉斯·凯尔森》一文统计，凯尔森一生的论著（包括文件和译作在内），共达六百二十种。
1934年，《纯粹法学》一书出版后，凯尔森声名大振。在《法和国家的一般理论》、修订的《纯粹法学》等著作中，凯尔森完善了纯粹法学理论，修正了自己早先最为坚持的某些极端观点。但凯尔森是位颇盛名又最引起争议的法学家。1968年出版的《国际社会科学百科全书》对凯尔森作了饶有趣味的评价，称他是“现代法学思想史上影响最大的一人，他既受到热烈的赞同，也受到拼命的反对。”
凯尔森所创立的纯粹法学理论（也称规范法学或维也纳法学）在欧洲大陆广为传播，影响颇大。以后随着凯尔森移居美国，也在美、英和拉丁美洲各国传播，迄今为止一直是西方法学中一个较重要的理论。这一学说以J·奥斯丁的分析实证主义法学和康德的先验哲学为思想基础。凯尔森在方法论原则和研究目的等方面，与奥斯丁的分析法学没有什么差别，但比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。他坚持认为法律理论必须要消除政治的和意识形态的价值判断，他还希望使法律理论摆脱要消除政治的和意识形态的价值判断，他还希望使法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律“纯粹”之目标，并试图通过把法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。
凯尔森认为，效力是规范的特征，实效是人们实际行为的特征，因此，一个规范的效力来自另一规范，而不是来自事实。每一个规范效力的理由都来自另一规范，而不是来自事实。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范：一个不能从更高规范中引出其效力的规范，即“基本规范”。基本规范的概念使凯尔森的观点有力地引向把法律视作等级集合体。在传统法学思想中，重点是放在创立法律和实施法律的区别上。凯尔森既然将法律秩序视作归结为最高规范——基本规范的等级体系，他就能取消创立法律和实施法律之间的严格区别，除了基本规范和最终实施的法律外，所有的法律规范都既是实施法律又是创立法律。这一来，较高级的规范就是可以在其中创立若干专门的较低级的规范的框架。
 
例证：河南种子案
2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律规范冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法，原告（汝阳县种子公司）与被告（伊川县种子公司）争议激烈，原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。经审判，洛阳市中级人民法院下达（2003）洛民初字第26号民事判决书，原告和被告都不服判决，向河南省高级人民法院提起上诉。洛民初字第26号民事判决书写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效。”
洛阳中院判决书的这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为“洛民初字第26号民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。”10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员，该决定最终未履行。
河南省高级人民法院受理此案后，向最高人民法院进行了请示。最高人民法院于2004年3月30日作出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》，指出《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章”。中华人民共和国合同法解释：（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。”根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。河南省高级人民法院做出终审判决，维持洛阳市中级人民法院的原判。（参考曾金胜：李慧娟事件再调查，人民日报《时代潮》2004年第9期）
 
2．2．3法律规则与法律原则之间的逻辑关系。法律原则是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理，它对法律规则的适用具有重要的指导意义。从法律科学意义上说，法律原则实际上就是经过社会实践法庭反复检验和验证之后所形成的法律理论，例如法律面前人人平等原则、罪行法定原则、程序正义原则等等。
 
阅读材料：法律原则——与规则区别
法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。其特点是，它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。因此，与规则相比，原则的内容具有较大的包容性，它在明确程度上显然低于规则。但是，原则所覆盖的事实状态则远广于规则，因此，原则的适用范围也宽于规则。一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整较为宽阔的领域，甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。
法律原则是法律规则的指导，法律规则是法律原则的具体体现。法律原则概括，法律规则具体详细。法律原则是超级规则。原则比较稳定，规则的灵活性较好。规则比较明确，在适用法律时，可直接使用。而原则一般不可直接使用，像“法律面前人人平等”原则。但在审理疑难案件，没有可适用法律时，可以应用原则。但某些原则和规则的界限并不那么明显。
 
例证：张学英诉蒋伦芳遗产继承案中的法律原则与法律规则
2001年发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，发生时正逢《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》公布实施不久，经媒体报道、渲染后，引起了全国民众、媒体与学界的广泛讨论。记者还采访了原告张学英的委托代理人，他说本案应引起司法界的广泛关注，这实际是一场“情”与“法”的较量，法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾，仅用“道德”二字就判原告败诉，他对法庭的判决表示不理解。有学者认为，法院判决的错误在于没有将遗赠关系与非法同居关系分开处理，法院应该在前一关系上支持张学英，在后一关系上支持蒋伦芳，“应该将两种不同的法律关系分别审理”。而当地大部分社会民众则认为，这个案子断得好，有力地震慑了企图成为“第三者”的人，端正了民风，也有一些民众不以为然。在法学界，支持与反对法院判决的意见几乎旗鼓相当。
基本案情：蒋伦芳与泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年 5月经恋爱登记结婚，婚后夫妻关系一直较好。1996年，黄永彬与张学英公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6－2－8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市 纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。
裁判要旨：一审法院认为：遗赠人黄永彬的遗赠行为不得违背法律规定。根据《民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。黄永彬与张学英长期同居，违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。在分割处理夫妻共同财产时，遗赠人黄永彬应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗,破坏了社会风气。因此遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日做出驳回原告张学英诉讼请求的判决。
二审法院认为：应当确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效。《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。
争议与评析：支持法院判决的主要观点是：审判的职能是断讼决狱、定分止争。审判的作用是确认行为规则。当法律对某种民事行为没有作出禁止性规定，但也不可能作出许可性规定，即没有具体规范条文作为该民事行为的效力判断规则，而法官又必须对该民事行为的效力作出明断时，法官应根据具体案情和法的基本精神、原则、价值及其法学理论和公序良俗，即社会公德，选择适用于法律效益和社会效益都好的法律条文，即适用一般规范（法律原则）条文，确认该民事行为的效力，从而确立该类民事行为的效力判断规则。因为：法律具体规范只是对公认的、定型化的、具体的权利、义务及其关系作出规定，适用领域较窄；法律一般规范（法律原则）则是对法律的普遍原则、基本精神作出方向性的规定，具有广阔的适用领域。遗赠纠纷是民事纠纷，归属继承类，当适用民事法律体系中的《继承法》，即应适用特别法、下位法。然本案法官没有适用《继承法》，而是适用民事法律体系中的普通法、上位法——《民法通则》；且是适用《民法通则》中关于民法基本原则中的公序良俗原则及禁止权利滥用原则的法条，没有适用《民法通则》中民法具体规范的法条。究其原因：一是本案法官认为：遗赠人将遗产赠给与其婚外同居的第三者，即遗产赠“二奶”是“基于非法同居关系”的行为，遗嘱人在有合法配偶的情形下又与本案原告非法同居，有违现时公认的公序良俗，属违反社会公德的行为；建立在此基础上的遗嘱是违反社会公德的遗嘱，不具有合法性；不合法的遗嘱，应属无效遗嘱；没有效力的遗嘱，不受法律保护。二是现行的《继承法》及其相应的司法解释，对违反公序良俗，即违反社会公德的遗嘱的效力问题没有作出明确规定，即没有具体规范条文作法律依据，判断违反公序良俗的遗嘱及其公证遗嘱的效力；《民法通则》也无具体规范条文明确规定违反公序良俗的行为无效，只有一般规范，即第七条关于民事活动应当尊重社会公德的规定，可作为判定违反公序良俗的行为无效的根据。根据特别法未规定时当适用普通法，无具体规范条文时可适用一般规范条文的法律适用原则，本案适用《民法通则》第七条关于禁止权利滥用的民事基本原则规定，判定遗产赠“二奶”的公证遗嘱及遗嘱无效是可行的。
反对法院判决的主要观点是：原告与黄永彬之间的非法同居行为仅仅在道德上应该受到谴责,而我国继承法没有规定在道德上有缺陷，或者说有任何违法的行为，甚至有犯罪的行为的受遗赠人应该被剥夺接受遗赠的权利（除我国法律明文规定可以剥夺继承权的情形之外)，因此法院是不能违法剥夺原告接受遗赠的权利的。法律是社会行为的最低行为规范,而道德是我们理想的最高的行为规范。一个违反了道德规范的行为不一定违反法律规范的规定，如果把两者混淆起来,将会给我们法院,给我们整个司法工作造成一种严重后果。
也有学者认为，法院应该首先保护公民的私有财产继承权，黄永斌可以自由处分属于他自己的那部分财产。但是法院同时也应该考虑到,黄永彬事先有过错在先，侵害了他的合法配偶的权利，那么他应该付出一定的补偿。所以法院在认定这个遗嘱的时候，可以说部分无效，不能说全部无效。除了抚恤金等是应给妻子蒋伦芳的外，其它的遗产张学英应该有继承的权利，不能因为张学英有违背社会公德的行为，就完全剥夺她接受遗赠的权利。
还有学者将此案与美国的“里格斯诉帕尔玛案”进行比较。在19世纪的美国纽约州，帕尔玛的鳏居祖父以为自己将不久于人世，遂留下遗嘱：在其死亡后，其财产全部由帕尔玛继承。数年后，其祖父身体还颇为健壮，并拟再婚。帕尔玛害怕其祖父再婚后修改遗嘱，就将其祖父毒死。帕尔玛被告上刑事法庭，他对于自己的罪行供认不讳。与此同时，老人的两个女儿又将帕尔玛告上民事法庭，要求法院撤销帕尔玛的继承权。在这个案件中，法官陷入了困境，因为按照当时的继承法，已成立的遗嘱是合法的，应当得到执行，也就是说杀人者应当获得被害人的大笔遗产，但是这个结果却让法官们无法接受。但是，如果判决帕尔玛没有继承权，显然没有明确的法律根据，而且还有不依法办事的嫌疑；如果判决帕尔玛有继承权，显然极不公正与善良。最后经过争论，法官们以“人不能从其错误行为中获利”的法律原则剥夺了帕尔玛的继承权。通过该比较，有些学者自然而然的得出了“张学英也不能从其错误行为中获利”的结论。其实，这个通过比较获得的结论显然是存在法学方法论意义上的致命缺陷的，那就是将不同性质的法律行为进行类比，并且混淆了两个案件中完全不同的因果关系。所谓比较方法，是确定事物之间相同点和相异点的思维方法，它为客观全面地认识事物提供了一条重要途径。比较要有供比较的对象，也要有比较的共同基础，那就是说我们只能就两种或两种以上同质同类的事物辨别异同或高下。例如，不能将一个人与一头牛进行比较，然后判断谁更健壮等等。首先，在“里格斯诉帕尔玛案”中，帕尔玛谋杀其祖父的动机和目的都是获得遗产，而在本案中，法官没有任何事实和证据方面的根据也做出相同的判断，这使得本案和“里格斯诉帕尔玛案”存在着质的不同。其次，帕尔玛的谋杀行为与获得遗产之间存在直接的和必然的因果关系，也就是说，在“里格斯诉帕尔玛案”中，帕尔玛的谋杀行为是导致继承关系实现的法律事实，而在本案中，导致黄永彬死亡的并获得遗产的法律事实并非是因为张学英的非法同居行为，换句话说，张学英并非是因为自己的非法同居行为导致黄永彬死亡和继承关系实现的，这和“里格斯诉帕尔玛案”又存在着类的不同。第三，本案中，导致遗嘱的成立和生效的法律事实有二，其一是黄永彬出自真实、自愿的立遗嘱行为，其二是公证处的公证行为。前一法律事实的出现虽然不能不说在一定程度上是受到非法同居关系的影响，但黄永彬的意思表示并未受到来自张学英的胁迫或者欺诈等“错误行为”的强制和压迫，而是完全出自自己的自由意志，受自己的意志支配和控制的，是其行为动机和目的的合理的与自然的外化，这种遗嘱行为产生的内在和外在原因都只能是、也仅仅是黄永彬自己的意思表示，而不是什么“非法同居的法律事实” 这和“里格斯诉帕尔玛案”又存在法律事实与法律关系之间的因果关系的不同。第四、即使黄永彬在遗嘱中错误的处分了不属于自己遗产的部分，那也是仅仅只涉及这部分遗嘱内容的无效，而不能以此为根据认定遗嘱的全部内容为无效的，这和“里格斯诉帕尔玛案”又存在整体与局部之间关系上的不同。总之，正确的比较方法虽然不一定获得正确的结论，但是错误的比较方法所获得的结论一定是错误的。正如我们可以在文学的意义上说“他健壮的象一头牛”，但是在科学的意义上这个结论自然是错误的，在法学的意义上更是如此。
从法律规范与法律规范的相互关系角度判断，审理此案的法院认为民法通则是上位法，继承法是下位法的观点、认为黄永彬所立遗嘱违反我国《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”所以无效的观点也是错误的。理由在于：首先，按照我国立法法规定，上位法优于下位法的原则只适用于不同立法机关制定的具有不同层级效力的法律规范之间，即宪法效力高于法律、法律效力高于行政法规、行政法规效力高于地方性法规、地方性法规的效力高于本级和下级的政府规章。民法通则和继承法都是由全国人民代表大会制定的法律，[2]它们的层级效力是同等的。在有同等层级效力的法律之间，只适用“特别法优于普通法”的原则，而没有“基本法律优于一般法律”的规定。另外，法院在适用民法通则的规定时，没有适用民法通则第五十五条的规定而直接适用民法通则第七条的规定也是不妥当的。按照民法通则第五十五条的规定，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。以此三个条件为标准来判定黄永彬的立遗嘱行为，因为黄永彬处分自己私有财产的行为显然与社会公共利益无涉，因此自然是符合民法通则第五十五条中所确定的法律规范的。在本案件中，审理此案的法院在适用规则进行裁判的时候只能对号入座地被动适用继承法和民事诉讼法的相关规定，而没有权力在《民法通则》第五十五条、《继承法》第十六条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”和《民事诉讼法》第六十七条“经过法定公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”[3]对本案已经有明确的和可适用的法律规则的情形下，再去寻找什么别的法律原则作为根据的。其次，我国《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”仅仅适用于夫妻一方先于另一方死亡且死者未立遗嘱的情形。我国继承法明文规定：遗产继承有遗嘱按遗嘱，无遗嘱按法定继承处理。因此，相对于婚姻法第二十六条而言，继承法第十六条是特别法，婚姻法第二十六条是普通法，后者具有比前者优先适用的效力，这应属无疑义。
就法理而言，从法律与其他社会规范的相互关系角度判断，审理此案的法院混淆了两种不同性质的社会关系，将本应使用继承法律规范进行调整的遗赠继承关系使用道德规范进行调整，将本应使用道德规范（或者婚姻法律规范）进行调整的非法同居关系使用继承法律规范进行调整，这是导致本案判决失去法理上合理性与正当性的主要原因。
更加重要的是，审理此案的法院将出于立遗嘱人真实意思表示的财产处分权混同为“基于非法同居关系”，混淆了法律事实（立遗嘱行为）与法律关系之间的因果关系，把行为人的动机视为法律规范的调整对象，显然有悖“法律仅仅调整人的外部行为而不调整人的内在动机”的基本法律原理，这是导致本案判决失去法理上合理性与正当性的根本原因。
固然、法官以及民众的感情和价值判断都是值得理解和支持的，但是，对法官和民众的情感以及价值判断的理解和支持应该通过其他法律手段和方式予以解决。至于本案原告和立遗嘱人之间的非法同居行为是否违反了“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，侵犯了被告蒋伦芳的合法权益，以及是否应该由原告张学英对被告进行财产赔偿，则应由蒋伦芳另行提起诉讼，由人民法院依婚姻法相应规定进行判决。鉴于法院在这一案中拥有足够的婚姻法律规范为依据，判决张学英对蒋伦芳进行民事赔偿并非不合法，同时也并不困难。这样一来，“法律的给了法律，道德的也给了法律，法律的尊严得到了维护和张扬，大众百姓和舆论道德也皆大欢喜。”
总之，法律与道德最根本的区别也就在此，法律与社会道德都是调整社会关系、稳定社会秩序的工具，它们应当实行最紧密的结合，共同携手合作。但它们还必须寻找到给自身的定位的标尺，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补。尤其是在司法活动中，司法机关首先应当遵循法律而不是听命于道德，把握法律规范的要求而不是道德规范的要求。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，却会动摇法治的根基，最终使法治消于无形，尤其是在我们准备依法治国的时候，就更不要随随便便在适用法律规范的时候用道德规范来左右法律的判断。在对法律有足够的尊重之前，千万别把道德扯进来。因为法律就是最低限度的道德，好只有首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有明确规定的法律规范都不遵守，却去奢谈什么道德，这样的道德又有什么意义呢？又要置法律于何方呢？

2．2．4法律原则与法律原则之间的逻辑关系。（待续）


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俗话说的好：路不平有人铲，事不平有人管。
 
你对整个法理学学科的攻击与出言不逊激起了我一个普通法理学教师的气愤，出来管教管教你，这是你咎由自取！
 
在古今中外群星璀璨的无数法学思想大师、伟大的法学家、法律实践家，以及众多的为法学原理和理论作出不可磨灭的贡献的过去的、现在的人们引领下，我们今天的人才能享受着他们生产的法学知识成果，使用着他们创造的法律价值、法律术语、法律命题和法律原理，我们延续和继承着他们创造的法典，我们继承着他们创造的政治与法律文明，因此，我们对这无数为法理学作出贡献的人们都应该秉持崇敬和敬仰的态度。
 
吃水不忘挖井人。这种崇敬和敬仰的态度于我们而言，就是我们要象体会到自己是在生活在“坐地日行八万里”的地球上一样，经常体会和感念到：我们是生活在前人为我们发明创造的法理文化之中的，这种文化如同河流，我们只是河面上的浮草；这种文化如同地球，我们只是地球上的居民；这种文化好像食物和水，滋养着我们贫瘠荒芜的大脑……没有他们，我们怎么知道什么叫法律、宪法、刑法、民法？……没有他们，我们如何知道法律面前人人平等的基本原理？……没有他们，我们怎么知道天赋人权、主权在民这样的道理？……
 
没有罗马帝国时期的法学家，哪里来的国法大全？……没有法国的法学家，哪里来的法国民法典？……没有中国的法学家，那里来的周礼、唐律、《六法全书》和今天的各种法典？
 
这人类的任何一部法典，哪一部不渗透了那些法学思想大师、法学家们的法律思想和法学理论——没有法理学，哪里来的法典？没有法典，哪里来的政治文明？
 
这一切的一切，全赖那些自有人类法律文明以来所有对法理学价值、术语和理论作出贡献的前辈的奋斗和努力。
 
这些奋斗和努力的成果已经转化为我们自己头脑中的思想和观念，我们都是在他们所创造的法理成果的哺育下成长起来的！
 
你显然不明白这个道理，因此，你才对法理学出言不逊、肆意攻击，这只能说明你的无知与狂妄！
 
我并不认识你，也不知道你究竟是男是女。在我的眼里，“桃李江湖”只算一个符号。我管教你不是为个人意气，而是为维护法理学的尊严管教你！
 
法理学是人类政治文明的第一推动力，在这个领域内，由不得你这种不学无术、愚昧无知的“符号”撒野放肆！
 
 

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法理学是政治文明的第一推动力
 
                                                    法家梁剑兵
 
人类的生活不同于蚂蚁或者河豚的生活，因为这种生活是文明、有序的。在这种文明、有序的社会生活中，法律作为人类最伟大的精神发明，与伦理、宗教、风俗等社会规范一道，扮演着人类存在和发展的河床、堤坝和渠道的重大作用。这是众所周知、毋庸置疑的。
 
但是，这种法律的河床、堤坝和渠道是如何构造的呢？它们是依照什么蓝图？采用什么文字和语言？使用什么样的技术缔造的呢？
 
自从人类将部落转化为部落联盟，并进一步形成以地域而不是以血缘划分治理区域的国家之后，政治开始登上人类舞台。其实政治国家的出现，本来是血与剑的暴力结果，但是，有聪明的统治者发现，暴力固然可以建立国家，但是却不能维持国家的存在。说服人心，让法律代替血与剑，才是更加聪明的做法。
 
当部落的酋长们征讨四方，“大刑用甲兵”的时候，他们需要以语言和文字论说他们暴力的正当性，以便使被征讨者信仰、接受和服从他们所制定的法律，减少使用实际暴力“反复证明”的成本，这就是法学研究的萌芽。例如：《尚书•甘誓》中就有“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚”的话。
 
而在部落内部，从事审判活动的法官和人群要让被审判者相信他/她的被惩罚是符合神意或者天意的，就要向被惩罚者讲解判决的正当性，这也产生了最早的法学论说。汉字中“法”的发明及其解释便是个例证。
 
于是，人类有了汉谟拉比法典、有了十二铜表法、有了法经、有了秦汉隋唐宋元明清的律典、还创造了查士丁尼国法大全、拿破仑法典、美国宪法、联合国宪章等数也数不清的法典。
 
她们构成了人类政治文明的核心制度和庞大体系，她们使得人类政治摆脱野蛮和丛林、离弃血与剑，走进一个新的政治文明时代。人类开始走出丛林、走出蒙昧与野蛮、走出无知和茫然，来到以法典推动政治文明发展的现代社会。
 
这些伟大的法典为什么深入人心？这些伟大的法律为什么推动着人类政治文明的向前发展？她们是如何获得人们的尊崇与敬仰、服从与遵守的？
 
因为人类有法理学！
 
正义、公平、权利、义务……这些我们天天挂在嘴边的字眼就是法理学家所创造的。
 
“法律面前人人平等”、“契约自由”、“诚实信用等价有偿”这些美好的法律原则被法理学论证为法律的最高理念，深入人心，也被镌刻在人类的法典中。
 
没有法理学，哪里来的法典？没有法典，哪里来的人类政治文明？
 
任何一个关心中国政治文明的人，假使你找到一份1975年的报纸，再将这份报纸与今天的报纸对照，你立刻会发现：“昨天”的报纸与今天的报纸恍若隔世：昨天的报纸，充斥着伟大领袖的口号、语录，今天的报纸，时时处处都是法理学的名词和原理！
 
人类古往今来的一切政治经验史表明：凡是以法治推动社会前进和进步的时代，必须要以法理学推动政治文化和政治文明的进步！
 
法理学是政治文明的第一推动力。
 
天不生法理学，万古如长夜！
（2010-3-1）

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法学方法论讲义第四章 法学研究的一般方法：法哲学方法
 
Ⅰ.在法律科学的研究方法体系中，法哲学方法具有非常重要的地位和作用，它决定了我们一般法学方法的思辨基础，也是我们思考现有的法律制度、思考我们现有的法学研究的成果、乃至于思考整个社会的法制发展和法治进步的一种基本的方法论。
 
Ⅱ.在西方法学流派中，自然法学派是最早运用自然法、理性、正义观念等假设、理论对法律现象进行思考、解释和分析的学派。西方早期法哲学的研究中心在希腊，古希腊的苏格拉底、亚里士多德和斯多葛派的哲学家们把法分为两种：一是以自然为基础的不变的自然法；另一种是由人们指定的可变的人定法。并且认为自然法是居于人定法之上的指导人定法的普遍法则——即所谓的“自然法学说”。近代自然法学派是以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭为代表的，观点各异，但都假定一种自然状态的存在，认为在这种状态中的人们是自由平等的。代表性观点是：一切现行法律都不能与自然法相违背，后者是自然存在和永恒不变的，其效力来自于人的理性而非上帝（区别于托马斯·阿奎那的神学法学思想）。19世纪末20世纪初，开始出现新的自然法学说。如法国法学家J.夏蒙(1859～1922)等人提倡“复兴自然法”，要求个人权利和社会权利在理性和正义的制度下相互结合。又如德国法学家、新康德主义法学派创始人R.施塔姆勒提出了“内容可变的自然法”的学说。有的法学著作甚至将L.狄骥的社会连带关系学说也解释为自然法理论的一种体现。这些新自然法学说与17、18世纪古典自然法学说显然不同。古典自然法学派主张反抗暴政，认为自然法永恒不变；而新自然法学派主张阶级调和，自然法内容可变，等等。第二次世界大战后，随着法西斯政权的崩溃，否认正义之类价值准则的实证主义法学相形失色，强调实在法应从属正义之类价值准则的自然法学说则进一步兴起。主要代表人有美国法学家L.L.富勒等。富勒的学说主要论证程序自然法：将法律不溯既往等民主原则称为法的内在道德；强调实在法与价值准则、法与道德是不可分的。上世纪60年代至70年代初，美国国内政治动荡，各种群众运动兴起，在这种历史条件下，美国当代学者提出了新的自然法学说，主要有J·B·罗尔斯和R·M·德沃金等人。
 
Ⅲ.本章在内容上主要参考和借用了德国法哲学研究的重要作品《当代法哲学和法律理论导论》（阿图尔·考夫曼和温弗里德·哈斯默尔主编）中的有关概念、假设和理论，同时也参考了张文显教授的《20世纪西方法哲学思潮研究》和李小霞的论文《法哲学的内容、体系和方法》，至于本章第2节“思辨与人类共识”以及第3节和其后的“本章小结”则是我的原创。
 
1.什么是法哲学？
 
“法哲学与哲学的其他分支相区别，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学和哲学两门学问……。”[①]作为法理学三大分支之一的法哲学，它的根本功能与作用与实证法学和法律社会学是一样的，都是回答“法律是什么”。然而法哲学在方法论上侧重于对整体意义上的法进行哲学式的考察，而实证法学侧重于单纯就法律本身进行语言分析，法律社会学则力图把法律置于社会中、作为某种社会现象进行科学地描述和分析。
 
1.1法哲学的对象与地位
 
法哲学是从哲学角度对与人类普遍相连的法学进行审视的学科,即关于法学和国家学说的最一般理论和世界观的学科。对于法哲学的研究对象,国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》确定为:“法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考,或说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。”美国著名法哲学家庞德说：“二千四百年来——从公元前五世纪的古希腊思想家提出权利之正当性到底渊源于自然法则还是仅仅渊源于权利机关的立法和惯例这样的疑问，到当代的社会哲学家追求社会控制的目标、社会法律的伦理基础和永恒原理——在所有关于人类制度的研究中，法哲学一直占据着主导地位。”[②]
 
“法哲学”源自德国近代哲学。德国近代哲学是包罗万象的知识体系，特别是一些唯心主义哲学家（康德、黑格尔）力图把哲学建构成为“科学的科学”，因此，关于法律的哲学即法哲学自然就成为哲学总体的组成部分。17世纪德国哲学家莱布尼茨首先使用这个概念。之后，法哲学就作为概括“以法律为内容的哲学部门”的术语被康德、黑格尔等哲学家使用。黑格尔的著作《法哲学原理》的出版则使“法哲学”这一概念广泛传播到世界各国并被普遍接受。（法哲学是研究法律的社会现象的）英国法学家哈特主张“法哲学是关于法律的普遍本质的思考。”它所关心的不是法律的知识(now ledge)，而是法律的思想(Thought)。《牛津法律指南》认为法哲学是“从哲学的观点，或通过把哲学适用于法律问题，来研究法律的。其论题包括：法律的性质和定义，法律和道德的关系，法律和社会、国家的关系，法律要达到的目的，法律的遵守，法律的概念和词语分析，法律推理的性质和效力，等等（从而可以看出法哲学就是法理学）。法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合。”由此可以看出，法哲学的内容博大深广，人们几乎能从所有的现实问题和具体规范上进入法哲学。[③]
 
法哲学的体系最早是由黑格尔提出和完成的。这个学科体系完整而系统地展示在他于1821年出版的《法哲学原理》这一巨著中。黑格尔认为法哲学就是关于客观存在的“法的理念”与人的主观意识和社会行为的辩证统一关系的学说。它以法的理念及其现实化为研究对象。他认为存在两种法学，一为实定法学，一为哲学法学。他把初级的强制性的法律（实定法学）说成是理念法的抽象。他把具体(个别)看做是普遍(一般)的否定；然后再上升到新的普遍(否定的否定。具体与普遍的统一)。[④]
 
1.2法哲学的内容和体系[⑤]
   
    在研究法哲学的内容和体系的过程中，应当明确注意以下几点：
    1．2．1法哲学的内容和体系实际上是反映了法哲学家对人类法哲学思想、源流以及当前发展的战略性的思考和认识，所以法哲学的内容和体系应当包括人类法哲学思想发展史（如最早的法哲学起源于自然法，然后进入到神学，再到法社会学，资本主义时期的功利法学派，后期社会法学再次复兴，制度法学开始产生，批判法学、统一法学等等一些流派）以及当前一些主流法学流派的思想和内容。
   1．2．2法哲学是指从哲学的角度并运用哲学的方法来研究和思考法的理论和实践的一门综合学科。它和哲学密切联系，实质上法哲学本身就是哲学的一个门类，因此可以借鉴和吸收哲学体系中的一些科学概念和逻辑表述，并融入自身的理论体系中，这样才能保持与哲学的逻辑联系。
   
    依照上述思路，可以将法哲学的内容和体系划分为以下几个部分:
    第一，概论。主要论述法哲学学科的一些基本问题。包括法哲学的概念;法哲学的性质、研究对象;法哲学的研究方法;法哲学的内容和体系;法哲学的历史发展及当前一些主流法学流派的思想和内容。
    第二，法的本体论。“在西方哲学史上，本体论曾经占据哲学的核心地位长达2000多年之久，即使在以彻底地反形而上学、反本体论为其基本观念的现当代哲学之中，本体论问题仍然是哲学家们十分关注的问题，而且本体论在他们的思想里亦未销声匿迹，实际上始终在不同程度、不同方式上发挥着作用和影响。”也就是说，本体论问题乃是哲学甚至于法哲学领域中最具根本性的问题，是法哲学整个理论体系的重点和核心部分，其典型的话语形式为“什么是什么”，也即从法哲学的理论高度来阐明法之所以为法的理由，由本体论问题从而又引出了认识论、方法论及其他诸多的问题。本体论包括对法的本原、法的本质、法的本体、法的本位以及法的本性等问题的研究，以阐明法的实质渊源，从而从哲学思维上解决法是什么以及法应该是什么的问题。
    第三，法的认识论。法哲学的认识论就是要解决法的真理性的问题。其中的一个重要部分，就是法的真理论——从立法的角度，如何获得良法;从司法、执法的角度，法律工作者如何在司法和执法过程中获得真理性的认识;另外还包括规则;标准与裁量权;法律推理与实践的合理性;法律的手段与目的;判决中的合法性。
    第四，法的价值论。法的价值的研究是法哲学的又一个重要内容。它不同于法理学的价值论，不仅仅停留在诸如对法的应然与实然;法与自由;法与秩序等问题的探讨的层面上。它深入研究和揭示我们所希望法要达到的那种理想的状态和目标。包括法的价值关系、价值矛盾、价值冲突(如自由和秩序、公平和效率等)、价值更新、价值整合。
    第五，法的功能论。主要解决法究竞有什么样的客观实际的效用和机能、机制。法的功能是法内在的、恒定的、普遍存在的客观效用和机能。它和法的价值密切联系。法社会学或社会学法学之所以不可取代，就是因为它重视法的功能的研究。
   第六，法的方法论。法哲学的方法论就是解决人类究竟应该采用什么样的方式和方法来对待法这种特殊的社会规范和复杂的社会现象。法哲学方法论从广义上讲应包括思想方法、工作方法、研究方法乃至法律技术操作方法等;从狭义上讲，主要指法学研究方法，诸如制定法律的方法、适用法律的方法、诉讼对抗的方法、系统论的方法、控制论的方法、优选优化方法、经济分析的方法、适用先例的方法、逻辑推理的方法等。
德国著名哲学家迈纳在其所著《方法论导论》一书中，援引了克里斯托夫·西格瓦特对方法论的定义：“方法论的任务是说明这样一种方法，凭借这种方法，从我们想象和认识的某一给定对象出发，应用天然供我们使用的思维活动，就能完全地、即通过完全确定的概念和得到完善论证的判断来达到人的思维为自己树立的目的。”可以看出，这里所说的方法论与实用的方法不同，它要解决的是以获得科学认识为目的的方法问题。学科的方法论，不应从学科外部来确定，而应从学科本身的研究对象中找到它的根据。法哲学的研究方法，也应从法哲学学科本身中找到它存在的理由。就法哲学研究对象的特点而言，国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》中明确说明:“法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考，或说是根据哲学的观点和方法进行的法律分哲”。法哲学是以法的全体性或法的整体性即一般法为其研究对象，“一般法”既指包括民法、经济法、宪法、行政法、刑法、国际法、诉讼法等全部法律领域以及它们的实际的运作过程作为考查的范围，也指古往今来一切类型的法律及其发展阶段的情况作为考查的范围。但它并不是各种法现象的罗列，而是作为哲学的形而上对一般法现象的关照，也就是说它所研究对象不是人的感官和经验所能把握的各种法的现象，而是通过人的理性才能把握的法的理念和本质。这就决定了它在研究方法上具有反思的特点。哲学的反思方法的特点，黑格尔说得很清楚，他指出:“反思以思想的本身为内容，力求思想自觉其为思想”。就是说反思是在原有思想或认识基础上的再思考，法哲学的反思即对原有的理论成果以及法律实践的经验总结进行再思考、再认识，它必然带有一种审视、思索、追根溯源的要求。这样法哲学作为一门理论法学的特点就显露出来，它具有研究对象的普遍性、间接性和稳定性。反思的性质决定了法哲学的理论、观点等表现为超验的性质，就是说它不求法现象一般经验层次的描述性的东西，而是揭示或说明法现象背后本质性的要素，在语言表达上，它不是采用简单的指称性的方式，而具有高度的概括性和抽象性。法哲学一方面在法学，一方面在哲学，它是站在哲学的高度运用哲学的方法对与人类息息相关的法学进行审视的一门学科。
1.3法哲学方法的使命与任务
 
简单地说，法哲学方法是以人类共识（也可以称为社会共识，前者往往在一般语境中使用，后者大多在国家或不同人类群体语境下使用，但两者的所指在实质上是一样的）为假设和验证标准的哲学推理与逻辑实证方法。法律和法学研究是互相扭结在一起的两条河流。阐明法律命题的合理性和正当性是法学研究的任务，实现任务的方法是法哲学。法哲学对法律的阐明方法是首先在一定的立场上提问（包括对问题的哲学性拆分），然后通过沉思和互辩将事物与事物背后之理剥离开来，找到人类共识作为假设，最后在法律之河流中验证其假设的科学性与正确性。
 
当代中国的法学研究必须以寻找和验证人类共识为最后目的，只有这样，才能回答法学家对法哲学提出的问题。为实现这一任务，法哲学家应该做到：首先，要区分法律与法学研究。其次，在寻找和验证人类共识的时候要运用法作为检验共识的标准。第三，在寻找、验证人类共识时要坚持不证自明的公设：法学产生于法律之后而不是法律产生之前。对此命题的论证是：法学是人类社会历史悠久的论说活动。自从人类最伟大的精神发明——法律出现之后，也就产生了法学。因此，任何法学研究活动，包括法哲学自身，必须围绕着整体意义上的法来进行，而不是相反。第四，法哲学必须解释法律产生的基本原因。
2.思辩与人类共识
 
通过思辨达成共识，是人类社会意义交换和信息传播的主要方式。在行为方式的选择问题上，法的确定性为形成人类共识提供了模板或者行为标准。但是，对法律文本的认识、理解和内化信服则必须经由思辨才能达成统一的理解和看法。因此也可以说，没有思辨就没有科学,就没有真理。
  
        2.1思辩的法哲学
 
法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辩性。它强调抽象的思辨，而非实证性的研究，通过对法的追本溯源、刨根问底式的思考，把握法的深层本质、根本价值和终极理想。柏拉图、康德、黑格尔的法哲学等都是典型的思辨型法哲学。抽象的思辨主要运用逻辑的方法，建构概念范畴对世界作出完整圆通的解释说明，寻求关于支配人类的全部行为和思想的最终性的普遍原则的真理性认识。法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔在《法哲学原理》导论部分就开宗明义地指出:“法哲学这一门科学以法的理念，即法的概念及其现实化为对象。”，“法的概念就其生成来说是属于法学范围之外的，它的演绎在这里被预先假定着，而目_它应该作为已知的东西而予以接受。”把法哲学对象定位为法的理念，则必然预示着人们对这一理念的思辨，放弃思辨及其说明，则“预先假定的”、“已知的东西”便成为虚幻的无法体验或实证的东西。黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩。
 
思辨作为法哲学的思维方法不仅在黑格尔及前黑格尔时代深刻地影响着法哲学的研究，在后黑格尔时代仍然对法哲学的研究有着相当大的影响。在我国，思辨的思维方法也获得了广泛的认同。胡旭晨先生明确指出:“法哲学就是法的形而上学”，“作为形而上学，法哲学要求透过有形的法律事实去把握其无形的内在本质和深层根源”，“法哲学主要不是有关法律事实的现象研究，而是对事实存在（法律）的根源追究和意义探求”，“法哲学是终极关怀”。姚建宗先生认为，“法哲学所研究的并不是现实中的法律及其现象，而是现实中的法律思想和观念;也不是现实中的普通的思想和观念，而是有关法的终极性的思想和观念”。谢晖先生认为，所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考;另一方面是指主体探寻法与法律之本质问题与终极问题的方法。他认为，“法思辨是法哲学的本质精神”，而“法思辨是以法的经验为基础、以法现象为对象、并以揭示其本质为目的、以超验的推理为方法的一种法学世界观和法学方法论。”因而法思辨也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在。相对于法哲学的思辩性而言，法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释性的。可以说，没有思辩，就没有法哲学，思辨是法哲学思维方式的特征。
2.2寻找人类共识
2．2．1什么是人类共识？
人类共识是建立在共同经验基础上的归纳性结论或者认识，是各方意见充分互动之后的结果或社群取向。它的起点我们叫做假设，终点我们叫做验证标准。因为假设总是需要验证的，所以在假设和验证标准之间的是推理和逻辑过程。这种推理和逻辑过程大体包括以下几个环节：第一是提问。有时候我们提出的问题是笼统的整体的。我们需要将问题进行拆分，进行进一步论证，也就是进一步思辩、将所有问题进行剥离。在剥离问题的基础上提炼出来的、为人类大大小小的共同体共同接纳的认识被称之为人类共识。
人类共识可以是客观的内心反照。例如：“大漠孤烟直，长河落日圆”。人类共识也可以是主观的自我判断，例如：“人有喜怒哀乐”。或者是二者结合归为一元论，例如“舍利”[⑥]之存在。但是，人类共识的本质是“识”。
人类共识是主观假设的，它在人类共同体中的“他者”不对其提出足够多数的反证时成立。例如，虽然植物人是“人有喜怒哀乐”的反证，但是植物人的存在，相对正常人来说，不构成足够的多数，所以植物人的存在并不能否定这个人类共识。
人类共识是可以被验证的：婚姻是对爱情共识的验证；合同是对契约共识的验证；案件裁判是对正义的验证；选举是对人类集合体中共识的验证；消灭核武器是对人类延续共识的验证……∞，所以，“作为假设的共识”与“可被验证的共识”是处在同一结构中的。
人类共识是一个莫比乌斯圈，[⑦]它既是假设也是验证标准。
2．2．2人类共识的发生
人类共识从人类主观世界发生。但导致人类共识发生的刺激却是外在的。太阳升起是外在的，通过反复刺激人类的视觉器官和思维机制产生“太阳每天升起共识”。“合法暴力——立法者——法律规则文本”的法律争议三角结构是外在的，法律通过反复使用“合法暴力”遏制非法暴力的规训与刺激，在人类共同体中产生“人不可互相为害共识”；法院、审判程序、监狱和警察都是外在的，通过反复进行的审判与执行向社会传送作为观念形态的“法律体现正义共识”。
外在的刺激可以是物体、可以是时间、可以是他人的行为、也可以是另外的精神，比如另外的爱、另外的恨、另外的快乐与忧伤……
人类共识是主观对外在的反照。而且必须是两个以上主体的共同反照。
 
阅读材料：法律的两个肇端
在私有制发生后，比别的人/部落占有较多食物与财产（主要是衣物和工具）的人/部落，需要确定其“多吃多占”的不容怀疑性，因为这不仅仅意味着对原始共产主义习惯规则的藐视，更会被占有较少食物与财产的另一方“怀疑”为对自己的危害。
依据自然本能，另一方的这种怀疑往往体现为对“多吃多占”者的暴力性抢夺，而最终在暴力争夺中获得胜利的一方就成为了“合法的”多吃多占者。
所谓“合法的”，在法律被发明前只是一个先在，却不是一个定在。因为，这种地位的得到与失去之转换是很蒙太奇的。
为了防止自己“合法的多吃多占者”地位的丧失，将先在凝固为定在。他/她或者他们/她们往往依靠暴力威慑方法建立保护自己私有财产的规则，“禁止你/你们抢夺或者危害我/我们”，这个人类最早的命题就是法律的肇端之一，它是依靠暴力存在的。更强大的暴力说了算。
但是，一个单独的人或者一个生产力先进但人数较少的部落，在进行暴力活动时的体力和能力总是相对有限的，难免在与比自己强大的人/部落的暴力争夺中失败。于是又设法雇佣他人保护自己的食物与财产——军队就是这样“炼”成的——而雇佣是人类早期最重要的几种交换行为之一，[⑧]其目的是扩张雇佣者的体力以便形成暴力上的比较优势，并在此优势上建立和推行对自己有利的规则。A对B说：我给你食物或财产，你当为我增加暴力——这个雇佣是依靠食物和财产而存在的，雇佣本身是个契约——这也是法律的一个肇端。拥有剩余的、可交换的食物和财产的一方说了算。
因果推演：在雇佣契约和扩大暴力方面，存在着手段和目的之间的因果关系，二者是处在同一个结构中的。它们都是法律的肇端。或者更准确地说，契约不仅仅是为了扩张暴力的，往往契约的制定并被遵守也取决于暴力（例如俘获他人为奴隶）。
在暴力与契约的交错中，隐含了正义与非正义的原始观念——A对B说：我给你食物，你当为我增加暴力，这是你的义；若你得了我的食物，反害我，就是不义。A转对C说：你不能害我，否则你就是不义，我的反害是义。A也可以对D说：我将给你食物，但服从我的要求是你的义。义是正当的。正义是纯粹形而上的。正义是永远无法实在显影的底片，或者虚空。
终于，暴力推导出规则制定者，规则制定者推导出规则本身，规则本身再推导出规则制定者自身暴力的“合法—正义”。法律，这种人类最伟大的精神发明就以一个等腰三角形的“法定暴力—法律制定者—法律规则”的要素结构体耸立着了。它的三个边是互为因果地循环着的，也是可视的；中间的虚空是正义，它不可视；虚空之外是非正义，它是被正义所规定的。
2．2．3人类共识的基本矢量
人类共识的基本矢量是集合性、时间性与空间性。
鉴于人类共识是各方意见充分互动之后的结果或社群取向，同时也是建立在共同经验基础之上的观念，人类共识的集合性就表现为它往往是主体、社群、共同体、作为关照对象的事物与现象、共同经验、观念与认识、符号、符号制造与发布者、传媒、受众等等的集合。就时间性而言，不同的历史时期往往有不同的共识。例如，“德本刑用”在唐代是共识；“依法治国”则是当代中国的共识。就空间性而言，不同的国家、社会和不同的人群往往也有不同的共识。如堕胎法规在当代中国是合理正当的；而在有些国家是合理却不正当的；在有些国家是既不正当也不合理的。
但是，有些共识是穿越时间与空间的。如“人不可以互相为害”。
另外，在法律现实中，有n个共识在同一个时空场内冲突的现象。例如议会中对某法律的赞成意见与反对意见的冲突。
2．2．4人类共识在法哲学中的功能
在形式逻辑中，建立在经验基础上的人类共识构成三段论的大前提。在法哲学中，人类共识是在对法律事实或者法律命题进行归纳后的法学假设，它构成立法、执法或者审判的大前提。例如，“杀人偿命、欠债还钱”就被许多人认为是“天经地义”的人类共识。在法律科学中，人类共识的主要功能有二：
2．2．4．1法学活动的萌芽
当部落的酋长们征讨四方，“大刑用甲兵”[⑨]的时候，他们需要以语言和文字论说他们暴力的正当性，以便使被征讨者信仰、接受和服从他们所制定的法律，减少使用实际暴力“反复证明”的成本，这就是法学研究的萌芽。例如：《尚书·甘誓》中就有“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚”的话。
而在部落内部，从事审判活动的法官和人群[⑩]要让被审判者相信他/她的被惩罚是符合神意或者天意的，就要向被惩罚者讲解判决的正当性，这也产生了最早的法学论说。汉字中“法”的发明及其解释便是个例证。
正当性规则如投入水中的石，其作用若水波向外传导。法律是一个存在，存在即合理。这个存在越被更多的人知道和服从，它就越合理。传导场域越大越合理。法学研究便要发现这种合理的存在。
例证：公元前536和513年，发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件：郑子产铸刑书，晋铸刑鼎，也就是颁布成文刑律，并且使用不可毁坏的铸造文字公开，意图使尽可能多的人知道和服从。有许多知识分子反对这个存在，晋国的叔向和鲁国的孔子便是代表。而当时的法学家拥护这个存在，并且论说了这个存在的合理性：“法莫如显……是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，不独满于堂。”[11]
甚至，即使那刑鼎上的法律是不正当的规则，在传导场域的渐次扩大中也获得了足够的合理性，例如“大辟”。这种事例在人类法律史中是不绝如缕的。
虽然合理不等于正当，但正当性与合理性是扭结的和互证的。正当性是本位。
2．2．4．2论说法律命题的合理与正当
从那以后，人类的法律活动，就在法律规则和法学研究的交错下前行，如同两条彼此平行但是又经常扭结在一起的河流。法律规则是一条命题之河，暴力和契约是它的两岸。规则的河流，水系发达，波澜壮阔，奔腾不息。法学研究是一条论说之河，合理与正当是它的两岸。法学的河流，同样是流派纷呈，英才辈出，源远流长。
为获得共识，人类法学研究活动的必要，在于论说与阐明法律规则与源自法律规则的具体法律决定之合理性与正当性。
2．2．5如何论说法的合理性与正当性？
法律合理性与正当性的均布和推广，目的是使人类社会中的暴力递减或者最终消灭，以达致法律边际效用的最大化，这种递减通过法律的“规训”占据人的动机和共识之后而完成。例如：商鞅先生和慎到先生等法家就先是发现了：“一兔走街,百人逐之,积兔于市,过者不顾”的法律现象——然后从中拈出了“定分止暴”的法学学说。[12]这一学说深邃而简洁地阐明了人类法律的普遍肇因和社会历史功能，是人类法学史上一座伟大的里程碑！
 
合理性只有被法学描述为公认事实的时候才是合理的；正当性只有被法学解释为不得怀疑的答案以后才是正当的。合理性是存在而正当性则是伦理。
 
法律对合理性与正当性的需求决定法学活动的必要性。合理性与正当性是法律的法学品格，或者说任何法律规则都从它们派生。由此推演，法学的任务有三：描述法律事实、研究和解答法律问题、派生人类法律规则。
 
例证：关于拟制血亲的对话
A说：一个婴儿，被他/她的母亲携带到一个不是他/她亲生父亲的男子家中，但那男子是他/她的父亲，这是一个法律命题，是对经验事实的一个法律解答。
B问：在科学事实上，那男子不是他/她的父亲，那么，为什么说这是一个对事实的解答？这个法律命题是正确的吗？
A说：在实际的社会语境中，人们共识那男子是他/她的父亲，这是一个客观的社会经验事实，这命题因符合人类共识而合理；而当那一家三人都附和这个共识时，对三人都好，反之则不好，人们也不怀疑这是好的，所以，这命题是正当的。
从命题派生人类法律规则：迄今为止的各国法律普遍将这个“不是事实”的法律事实规定为拟制血亲关系。
B又问：为什么法律可以拟制？照这么说，法律可以把不是规定成是，这不是违反科学的吗？
A说：在自然科学里，法律拟制是错的；在法哲学中，法律拟制是合理的与正当的。人是不能两次踏进同一条河流的，但是人应该从最合理最正当的方向涉过他的的河流。
 
对法律事实的认定是一个命题。合理性与正当性其实都是对法律命题的哲学意义上的推理。“哲学推理的结果不是命题，而是对命题的阐明。”[13]如果该阐明是合乎人类共识的，并且是无反证的，那么，被阐明的主题就是为真的，并且是实在的——那男子是那婴儿的父亲，是不是血亲的“血亲”。
 
就人类生命延续的效率最大化而言，法律规定那男子是那婴儿的父亲，有利于该婴儿生命的成长和避免那男子和那女子的冲突。反之，就会不利那婴儿的生长，也对他们的夫妻关系有害，甚至导致暴力。而人总是趋利避害的。所以，该法律事实及其命题的存在是正当的
所以，论说法律命题的合理性与正当性的方法就是法哲学的方法，它是法学活动独有的。
 
2.3法哲学与其他科学方法
 
一种科学研究方法，只有在自变量足够小而因变量足够大的情形下，方可成为超过其他方法的一般方法。
 
在论说古往今来法律的合理性与正当性的过程中，法学家可以运用人类所有的科学研究方法。这些方法大体呈现历史递进式的三层金字塔：哲学方法或者定性，表象为孤独思考、互辩寻道；传统方法或者定量，诸如逻辑、实证、数学、物理、化学；上述两者综合意义上的现代方法，诸如系统理论、耗散结构理论、传播理论、博弈与均衡、协同论、突变论、拓扑学等等。
 
在论说法律的诸种方法中，法哲学的自变量不论小于/大于或者等于其他研究方法，其因变量总是大于其他方法的，所以它是法学研究的一般方法。
论证：因为自然科学方法即使拿出它所有的自变量，也不能解释“拟制血亲”的合理性与正当性，因此它们在法律领域内的自变量是大于法哲学的，而因变量是小于法哲学的。——它可以成为法学研究的方法但是不是一般方法。
但是，法哲学不但不排斥包括自然科学方法在内的其他方法，反而是十分欢迎它们的。法哲学应当是他们的统帅。
法哲学的运用，极大地开拓了法学的解释能力和创造能力。在几乎是人类史上所有哲学大师（凡是历史上有名的哲学家，基本上都涉足了法哲学领域）的帮助下，古代法学，尤其是古代西方法学，在长期的科学实践中形成了众多的法学学术流派，薪火相传，英才辈出，为社会贡献了大量的优质法学产品。这些产品主要有四大类：法律价值；社会法律制度；法律机构及其办事方式；法律意识与观念。
 
2.4法哲学推理的基本步骤
 
法哲学推理是通过对法律命题的阐明获得人类共识的论说活动。这种活动是探寻认识主体所面对的未知领域的，意在发现法律得以存在和运行的规律。这种活动是一种科学研究活动，它遵循一般科学研究的步骤，它也有自己的独特步骤。
无论是那种科学研究方法，都由四个基本的研究步骤所构成，分别是问题（研究对象）、研究方法、研究结论（知识）、对结论的验证。这也指导着法哲学阐明法律命题合理性与正当性的研究步骤：   
2．4．1立场与问题
自然科学的研究对象是没有立场的，自然科学无国界；法学研究必须从立场出发寻找研究对象。法学总是地方性的、代表具体国家、集体和个人利益的。这是法哲学方法与自然科学方法最早的分岔之处。例如，是否应该在城市里禁止乞讨，如果成为法学研究对象，首先是来自立场的，它尖锐地反映了不同阶层与人群的利益冲突。
因此，任何一个法学家，在寻找和发现法律问题之前，必须首先认清自己的立场。立场倒向多数人，发现的就是多数人的问题，获得的就是多数人共识；反之，获得的就是少数人共识。
当立场问题解决之后，便进入观察。法学家站立在法律的河岸，以敏锐的洞察注视和发现阻挡法律前行的礁石或者其他障碍与疏漏。因此，法学总是在总体上维护现有法律制度的，它是保守的而不是革命的。
发现问题并不等于掌握了研究对象的全部。对研究对象的全面把握与了解往往是在对所发现问题的哲学性拆分之后实现的。
在法学研究中缺乏对法律问题进行拆分思维和考虑，往往是无法获得共识的主要原因，甚至导致一种无法从研究困境中解脱出来的“思维痉挛”。例如，对是否应该废除死刑的现有研究，基本上都患有这种“思维痉挛症”。
当代法哲学的“法律事实-法律关系-法律行为”理论模型是对法律问题进行拆分思维和考虑的最好的和主要的分析工具。⑦
当发现问题并正确拆分之后，剩余的工作就不那么困难了。发现问题是解决问题的一半。
 
2．4．2方法的运用
 
法哲学方法是抽象的、超越于研究对象外的，它从可感知的个别法律事实出发（如某一特定的法律规范），探求该事物背后的人类共识。因此，法学家要把事物与事物背后之理剥离开来，就象物理学家把元素和物体剥离开来一样。
这种剥离的过程就是方法运用的过程。法律经济学家或者法律社会学家最擅长这种精致的剥离工作。
 
剥离的基本路径之一是沉思，法学家在沉思中不断把自己想象成不同利益群体的代言人——或皇族贵胄、或官僚仕宦、或贩夫走卒、或外邦国民、甚至把自己想象成草木鱼虫……另外一个基本路径是互辩寻道。以学理上的敌手为师，将敌手的智慧下载成自己的论证。
 
2．4．3获得结论
结论不是解决问题的具体对策，而是一个假设。该假设是被从法律现象中剥离出来的合理性和正当性，是一个法学研究者主观想象中的人类共识。该假设是被法哲学从法律之河抽取到法学之河中的。
 
2．4．4验证
法哲学的假设是否成立，需要返回社会实践进行检验。“作为科学，哲学关注的是整体，但哲学的实现却发生在具体事物之中。”[14] “国人皆曰可杀，然后杀之。”是一种检验；议会辩论和表决是一种检验；司法审判是一种检验；契约的签字和履行也是一种检验。
小结：生活之树是鲜活常青的。法哲学的问题来自法律之河，形成假设后又被送回到法律之河中进行验证，验证的过程就是法律实践的过程。这几乎是人类法律和法学发展的缩影。许多的假设被反复验证过了，无须后人再次验证，这样的假设我们称其为公设。公设往往表象为法律格言与法律原则。
 
2.5法哲学与法学流派
按照庞德的观点，从法学流派的角度看，贯穿西方近现代历史的法学流派主要有哲学法学、注释法学、历史法学和法社会学四种，但是，如果我们透过后三种学派的表象，我们就不难发现，其实在它们的背后，无一不具有哲学流派作为其基础性研究方法。其中，对应注释法学的是分析哲学；对应历史法学的是实证主义哲学；对应法社会学的是现实主义哲学等等。因此，法哲学依然是各种法学研究方法的基础和统帅。
在当代中国法学研究中，近年来提出的诸种法学研究方法，无论是文化论、权利本位论、制度分析论、本土资源论还是法条主义，乃至法经济学与法社会学、法伦理学、法人类学等等的研究方法，最终也是以法哲学为其理论依托的。尤其是部门法哲学的提出与兴起，更加印证了法哲学在一切法学研究中的不可动摇的统帅地位。
 
3.回答两个提问
方法总在回答问题中取得进展。如果对于问题的回答，得到的是普通思维情理之中却意料之外的假设，这往往能够凸显法哲学的科学价值。因此，我必须踏进法律的河流，尝试性地对于个案性法律事实进行一些提问、推理与探索。
问题一：如何对“道路交通法第76条是良法还是恶法？”进行问题拆分？
2004年5月1日实施的《中华人民共和国道路交通安全法》，一出台便广受关注。而该法第76条（俗称：“撞了不能白撞”条款）可以说是最受关注和争议的。前些年国内有城市曾出台这样的规定：行人横穿马路不走人行横道，与机动车发生交通事故，如果机动车无违章，行人负全部责任。这一“撞了白撞”的规定在国内一时间被炒得沸沸扬扬，引起了社会的普遍关注和争论。对此情况，新法规定，对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。如果有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要的处置措施的，减轻机动车一方的责任。可见新交法在这一问题上的原则是保护相对弱势的行人。原本以为备受口诛笔伐的“撞了白撞”变为“撞了不能白撞”，应该是符合广大人民群众利益的好事，没想到这回又受到另一部分人的质疑，从而产生了上述的问题。
因为存在人类共识的冲突，所以，对上述问题进行极化处理是不妥当的，我们应该按照法哲学方法进行问题拆分，这种拆分的立场主要是从两大利益集团——驾驶人集团与行人集团来考虑的，处于两大集团之间的立法者和执法者应该是立场中立的。
（一）属于立法者和执法者的问题有：1、以前某些地方认为“撞了白撞是恶法”的是多数共识还是少数共识？2、新法颁布及实施后在上述地方认为“撞了不白撞是恶法”的是多数共识还是少数共识？（以上两个问题的答案用来阐明在比较情形下新旧法中的哪一个更具有合理性）3、当法律兼顾两者利益的时候是否应该倾向弱势一方以寻求两者均衡？（该问题的答案用来阐明立法行为与法律规则的正义性）4、新法颁布后社会中强烈反对的理由是否足以构成再次修改第76条的多数共识？5、这样规定会导致法官错误裁判的增加吗？（该两问题的答案应该在新法实施后一段时间的验证过程中获得）。
（二）属于驾驶人集团的问题有：1、按照一般社会心态，假如一个驾驶员撞伤行人，无论他是否有过错，他是否甘愿从消减灾祸后果的动机出发，或者从道义出发，给被撞伤人一些合理数额的钱财？（该问题的答案用来阐明驾驶员集团同意并遵守该76条的合理性）2、法律可以用“利益越大就风险越大”的原则作为驾驶人“走”的比行人“更快”的抵消性理由吗？（该问题的答案用来阐明驾驶员集团同意并遵守该76条的正当性）3、故意撞车敲诈司机钱财的事件是否会因此上升？（该问题的答案需要执法机关认真回答并在实践中验证）。
（三）属于行人集团的问题有：1、在新法颁布实施后认为自己可以比以前更自由地横穿马路的是多数共识还是少数共识？（该问题的答案用来阐明行人集团不会滥用该76条的合理性）。2、假如在人车相撞的双方都违法违规的情况下（这种情况占实际交通事故的绝大多数），哪一方的社会危害性更大，违法后果更严重？（该问题的答案用来阐明该76条的社会正当性）。
（四）同时属于以上三方的问题有：1、第76条是否能够提醒更多的司机和行人更加注意“驾驶了望”和“依法走路”意识的增强？（答案阐明第76条的合理性与正当性）2、第76条能否对减少交通事故（同时更好地促进行走效率）起到实际的和积极的社会作用？（需要在实施中验证的假设，有肯定否定两种）。
（五）值得高兴的是，在新法执行过程当中，为寻求上述问题的答案，北京市人大常委会推出了一个立法听证会。这是法律制定者立法能力增强的表现，是符合几乎所有集团的社会共识的一个举措。顺应民意、互辩寻道是其本质。因此，这种会议的举办具有极高的合理性与正当性，体现了一种民主宪政的良好姿态，对以后的国家和地方立法以及执法都有积极的借鉴意义。它不仅有助立法理由的哲学阐明，也有助执法、守法和法律裁判方面的社会共识的科学寻找和客观验证。因此，这是一个利用法哲学方法进行法学研究的优秀范例！
问题二：议会为什么比国王更好？或者说为什么西方人坚信这一点？
——首先，议会和国王都是政治决策的制定机关，只要是优良的政治决策，谁来制定本来是无所谓的。但是，为什么一个政治决策是优良的而不是恶劣的，这取决于该政策是否建立在优质的社会共识基础之上。因为只有优质的社会共识才能给公共政策灌注正当性与合理性。
——其次，什么样的社会共识才是优质的？或者说，在两个相互矛盾的社会共识之间，哪一个比另一个更好？其实，在政治法律结构中，这只需要一个检验方式去对某个假设的社会共识（例如：国王应该对贵族征税）进行检验，并且出示一份证明那个假设确实是优质社会共识的证据。而议会就是这样一个检验机构，议会的决议就是它出示的证据。这证据同时就是作为文本的法律。
——第三，假如“国王应该征税”确实是个优质的社会共识，同时假设议会中有一千名议员，那么，为什么这个决议应该由其中的多数人（比如八百人）作出？为什么不应该由其中的少数人（比如两百人）作出？一个可能的原因是，虽然人往往是盲从的，但是人都是希望因为错误政治决策造成的损失对自己最小的。大家都知道一个错误的征税决定对两百人造成的损失和对八百人造成的总计损失假如都是一千元，那么这损失对于两百人中的个体和八百人中的个体所分摊到的损失是不同的。所以，被八百个议员赞成并遵守的决定是一个比两百个议员赞成并遵守的决定更优质的社会共识，尽管这两个共识是完全相同的。
——第四，按照第三个答复，似乎应该实行全民公决才更正当。但是，全民公决的成本太高，比之议会代表的决议更昂贵，这就增加了损失的分摊份额，所以，全民公决往往不是一种经济学上的最优选择。而议会的代议制是降低寻找优质社会共识成本、减少交易费用的帕累托最优设计。
第五，议会可以利用正常的辩论或争吵，以多数共识说服少数共识，避免因为矛盾的共识所导致的政策无法实施乃至演变为政治动乱风险的发生——谁都明白这种社会风险将使个体的损失分摊成倍增长——同时，八百人的赞成还可以形成对二百人反对的比较优势，将他们强行拉进纳税人的行列，从而进一步降低损失的分摊额度。因此，共识的传导场域越大越合理。
所以，在启蒙运动和资本主义革命的社会转型中，处在商业传统下的西方人，几乎是出自经济本能地形成了这样的人类共识：议会比国王更好！
小结：上述两例分析代表法哲学研究方法的不同步骤，但是最后的目标都是寻求和验证人类共识。
 
 
4.本章小结
 
4.1本章教学目的
反思与批判中国法学研究的现状，是本章教学的首要目的。从1978年到2005年，当代中国的法学研究取得了巨大的成果，为中国的法治现代化作出了巨大的贡献，这是有目共睹的。但是，受自鸦片战争以来法学研究传统的影响，中国法学研究的基本风格一直都是“尾随的”、“孤立的”和“脱离实践的”。
所谓“尾随的”，是指无论是价值研究、实体研究还是程序研究，中国法学都是尾随西方法学的；所谓“孤立的”，是指法学界不但在整体上与其他学科之间缺乏跨学科的交流，而且法学界内部也是文人相轻和自言自语的，尤其是法理学与部门法学之间是互相脱节的⑨；所谓“脱离实践的”，主要是指法学河流与法律河流的严重离散。法学界不屑于同社会公众进行意义交换，法学家为研究而研究甚至为争名夺利而胡编乱抄，功利主义与唯心主义之风盛行。法学界严重缺乏在多数人立场上发现法律问题、寻找和验证转型时期中国社会中特有社会共识的学术意识。对社会现实中的法律实践缺乏关注，研究课题大多来自学者的主观寤想而不是来自社会并回归社会的。所以，导致了许多法学研究的成果，不但学术价值不高，而且严重缺乏社会价值的不良倾向。
这种倾向的发生，直接的和主要的原因就是法学研究工作者哲学素养的缺乏，同时，这种缺乏又造成法学界在整体上弱化了法学的社会责任和指导法律实践的历史使命。
要扭转这种倾向和趋势，不但法学家要走出书斋，深入社会，眼睛向下、目光向外，更重要的是要在法学界建立相对统一的法学研究方法，尤其是作为统帅地位的法学一般研究方法。笔者认为：惟有法哲学方可担当如此重任！
法哲学一直与法律的合理性与正当性相连，它与其他研究方法的区别，不在于提供实在的法学结论或者具体的法律答案，而在于它以超越性的立场和姿态，提供具体的人类共识作为法学研究的基本假设和逻辑大前提，然后在与其他方法互相配合的情形下进行哲学推理和验证。因此，任何一位真正的法学家必须首先兼通法学和哲学两门学问，方可对法律命题进行那种着力于探寻其合理性与正当性的发现与证实。
 
4.2本章要点
·法哲学决定了我们一般法学方法的思辨基础。
·法哲学是法学家问，哲学家答。法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考,或说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。
·法哲学在研究方法上具有反思的特点，是在原有思想或认识基础上的再思考。
·法律和法学研究是互相扭结在一起的两条河流。阐明法律命题的合理性和正当性是法学研究的任务，实现任务的方法是法哲学。
·法哲学对法律的阐明方法是首先在一定的立场上提问（包括对问题的哲学性拆分），然后通过沉思和互辩将事物与事物背后之理剥离开来，找到人类共识作为假设，最后在法律之河流中验证其假设的科学性与正确性。
·通过思辨达成共识，是人类社会意义交换和信息传播的主要方式。
·法思辨是以法的经验为基础、以法现象为对象、并以揭示其本质为目的、以超验的推理为方法的一种法学世界观和法学方法论。
·人类共识是建立在共同经验基础上的归纳性结论或者认识，是各方意见充分互动之后的结果或社群取向。
·人类共识是主观假设的，它在人类共同体中的“他者”不对其提出足够多数的反证时成立。
·人类共识是一个莫比乌斯圈，它既是假设也是验证标准。
·人类共识从人类主观世界发生。但导致人类共识发生的刺激却是外在的。
·人类共识是主观对外在的反照。而且必须是两个以上主体的共同反照。
·人类共识的基本矢量是集合性、时间性与空间性。
·在法哲学中，人类共识是在对法律事实或者法律命题进行归纳后的法学假设，它构成立法、执法或者审判的大前提。
·为获得共识，人类法学研究活动的必要，在于论说与阐明法律规则与源自法律规则的具体法律决定之合理性与正当性。
·合理性只有被法学描述为公认事实的时候才是合理的；正当性只有被法学解释为不得怀疑的答案以后才是正当的。
·合理性是存在而正当性则是伦理。
·法哲学不但不排斥包括自然科学方法在内的其他方法，反而是十分欢迎它们的。
·在自然科学里，法律拟制是错的；在法哲学中，法律拟制是合理的与正当的。
·法哲学推理的基本步骤：立场与问题、方法的运用、获得结论、验证。
·中国法学界严重缺乏在多数人立场上发现法律问题、寻找和验证转型时期中国社会中特有的社会共识的学术意识。
 
4．3复习与练习
4．3.1公元前399年，在雅典，苏格拉底被捕并接受500人团的审判，审判的结果是苏格拉底被判处死刑。当时的苏格拉底实际上是完全能够逃避一死的，他既可以选择被放逐替代死刑，也可以在狱吏的帮助下出逃。然而他却不愿选择生却选择了死，据说这一选择与苏格拉底的哲学主张和法哲学理念息息相关。请查阅关于“苏格拉底之死”的有关资料，对“为什么苏格拉底有机会活下去却偏偏要去死？”作出你自己的解释。
4．3.2请运用法哲学方法解释、分析下列假设：《韩非子·显学》：“夫严家无悍虏，而慈母有败子。” 汉桓宽 《盐铁论·周秦》：“慈母有败子，小不忍也；严家无悍虏，篤责急也。”
4．3.3莎士比亚的名著《威尼斯商人》中最让人津津乐道的，是充任法官的鲍西亚对夏洛克的刁难：按照夏洛克和安东尼奥的契约（按照当时的法律，该契约是合法有效的），他有权获得安东尼奥胸口上的一磅肉，但契约并没有允许取血，因此在割肉的时候如果流下一滴血，那么夏洛克的全部土地财产都要充公。而且割肉的时候必须是一磅，不能多也不能少。一辈子精明奸诈的夏洛克只有干瞪眼了，反过来还被以 “谋害公民”的罪名剥夺了全部财产。对这个获得交口称赞的故事，坚持法律精神的法学家很可能看到的却是对法律精神的任意扭曲与故意曲解。因为与当事人有利害关系的鲍西亚出任法官，本就违背了法律精神，而临时为契约赋予新的解释更象是“强盗逻辑”，因为割肉时会流血是不言而喻的内在条件，是并不违背契约的基本前提。再说，夏洛克完全可以要求安东尼奥自己将肉割下来交给自己。但是，为什么这样一种违背法律精神的裁判却获得了人类共识的支持乃至赞美呢？
4．3.4在西班牙名著《堂·吉诃德》里，堂吉诃德有一次让他的男仆桑丘·潘沙当了巴拉塔里亚岛的总督。桑丘·潘沙在当总督期间遇到了许多问题。他遇到的第一个案子涉及到一条法律，这条法律规定了通过一座桥的规则，要求凡过桥者必须如实告知他所去的目的地。讲真话者放过桥，讲假话者绞死于桥上。但有一位过桥者却对守桥者说：“我此行就是来桥上受绞刑的。”这一声明却使守桥者大感困惑。因为如果把此人绞死，那么他是讲了真话的，而按规定则应让讲真话者过桥。但若让此人过桥，那么他即在讲假话，而按规定应将讲假话者绞死。守桥人求助总督进行裁决。桑丘·潘沙冥思苦想，想找到一种方法使这个过桥人既受到绞刑又让他过桥，于是他说：“守桥人应该让说真话的那半个人过桥，而让说假话的那半个人被绞死。”但是这等于是把这个人劈成两半了，这使得这个人完全不可能过桥。这时桑丘·潘沙究竟该拿这个聪明的过桥人怎么办呢？假如他改变他的裁判，他所能够找到的理由是什么？

[①] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，北京，法律出版社，2002，P.3
[②]庞德：《法哲学导论》，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第1页。
 
[③] 李小霞：法哲学的内容、体系和方法，《社会科学家》杂志，2005年5月（增刊），P.103。
[④] 李小霞：法哲学的内容、体系和方法，《社会科学家》杂志，2005年5月（增刊），P.103。
[⑤] 本节内容主要借用李小霞的论文《法哲学的内容、体系和方法》的相关内容。
[⑥]按佛教奥义，舍利为精神化的物质，或精神之物质外形。
[⑦]将一张纸条扭转180°后将两端粘接所形成的环被称为“莫比乌斯圈”，它直观地表明了离散性与连续性的相互关系。
[⑧]人类最早的交换行为，一方面是以物易物的，一方面则是以物交换工作的，另一方面是以工作交换工作的。
 
[⑨] 《国语•鲁语上》，上海古籍出版社1982年版，第162页。
[⑩]据说，古代中国的审判官是一人的，比如皋陶先生就是传说中最早的法官。而古代希腊城邦的审判官是所有的公民。这似乎隐喻着西方法制和东方法制的历史分野。
[11] 《韩非子•难四第三十九》，中华书局《韩非子集解》，第380页。
[12] 《管子•七主七臣》：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；”
[13] Waismann.Fr.1939：“Was ist logische Analyse？”，Erkenntnis 8，p256.
⑦ 这种理论模型的完整文本在张文显先生主编的《法理学》当中可以找到，限于篇幅，本文不再赘述。
[14] 雅斯贝尔斯，《哲学》，第三版，1956年，第1卷，第322页。
⑨ 例如，《中华人民共和国物权法》专家起草小组的所有成员都是民法专家，没有包括法理学家在内的其他专家，就是这种学科脱节的典型例证。

 


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在下近因申报法学研究课题《公共治理前景中的软法》，想在雅典学园中寻求一位对软法理论研究感兴趣的法学研究同好共同长期合作，最好是曾经正式发表过关于公共治理或者软法方面的科研成果者为合作伙伴，无其他条件要求。

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